Sentencia Penal Nº 265/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 102/2013 de 17 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
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SECCIÓN TERCERA
Rollo penal (Procedimiento Abreviado) nº 102/2013
Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 9/2013 del
Juzgado de Instrucción de Carlet número 1
SENTENCIA
Nº 265/14
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN
MAGISTRADA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
En la ciudad de Valencia, a diecisiete de abril de dos mil catorce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Indalecio , con D.N.I
número NUM000 , hijo de Benjamín y de Covadonga , nacido en Silla (Valencia) el día NUM001 -1978,
vecino de Silla, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , en situación de libertad provisional
por esta causa.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Isabel Simarro; como acusación
particular, Ovidio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sayol Marimón y defendido
por el Letrado D. José Vicente Ubeda Fernández, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora
de los tribunales Dª Teresa Giménez Zaragoza y defendido por el Letrado D. Alejandro Alba Iborra, y ha sido
Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 03-04-2014 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal , del que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Indalecio , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal , por lo que solicitó su condena a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Ovidio en 6.000 euros más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el mismo trámite, la acusación particular calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1 y 6 del Código penal o, en su caso, de apropiación indebida 'del artículo 252 en relación con los números 1 y 6 del C.P .', del que estimaba responsable criminalmente en concepto de autor al acusado Indalecio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas procesales incluidas las de la acusación particular, y que indemnice al Sr. Ovidio en 6.000 euros que le entregó como señal más los intereses legales correspondientes desde su entrega el 01-03-2004 y 12.840 euros que ha abonado de más por su vivienda, más el interés legal desde el 25-02-2006.



TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su absolución con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento ante este Tribunal se han observado los plazos y normas legales, salvo el plazo para dictar sentencia, que se ha excedido en cinco días por la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

II. HECHOS PROBADOS Se declara probado que el acusado Indalecio , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechándose de su calidad de trabajador de la inmobiliaria regentada por su padre, Benjamín , durante el año 2004 trabajó en colaboración con la empresa constructora Desarrollo de Proyectos y Promociones Torrent SL promoviendo la venta de los pisos de un edificio en construcción denominado Azahar sito en la AVENIDA000 de la localidad de Silla.

En fecha 16 de diciembre de 2004 el acusado acordó la reserva de la vivienda NUM004 , garaje NUM005 y trastero NUM006 , sitos en el citado edificio a favor de Ovidio , recibiendo a cambio un cheque bancario a nombre de Desarrollo de Proyectos y Promociones Torrent SL por importe de 6.000 euros en concepto de señal y firmando un documento de reserva que, a petición del acusado, se fechó al 1 de marzo de 2004.

El acusado, pese a lo acordado con el Sr. Ovidio , no comunicó la reserva del piso a la promotora y, movido por un ánimo de obtener un beneficio económico, incorporó a su patrimonio los 6.000 euros recibidos, entregando el cheque recibido del Sr. Ovidio a cuenta del precio de una vivienda que, a nombre de su esposa Francisca , adquirió en el mismo edificio.

La querella inicial de estas actuaciones se interpuso en fecha 14-11-2007, tras la práctica de las diligencias de instrucción que se estimaron pertinentes, en fecha 05-06-2009 se dio traslado al Ministerio fiscal para que informara lo procedente; en fecha 25-06-2009 por el Ministerio fiscal se solicitó la continuación de la causa por los cauces legales procedentes; en fecha 12-11-2009 se presentó escrito por la acusación particular solicitando la práctica de diligencias; en fecha 24-03-2010 se dictó providencia denegando lo solicitado; en fecha 11-05-2010 se presentó escrito por la acusación particular solicitando la apertura del juicio oral; en fecha 27-08-2010 se unió la hoja histórico penal del acusado; en fecha 02- 09-2010 se dictó auto de incoación de Procedimiento abreviado; en fecha 16-09-2010 por el Ministerio fiscal se interpuso recurso de reforma a fin de que, entre otras actuaciones, fuera oído como imputado el padre del acusado o se acreditara su incapacidad; el recurso se admitió en providencia de fecha 21-10-2010 y se estimó en fecha 08-04-2011; se practicaron las diligencias interesadas por el Ministerio fiscal y el 11-02-2013 se dictó nuevo auto de incoación de Procedimiento abreviado.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el fondo del asunto procede resolver la cuestión previa planteada por la defensa al inicio del juicio oral en que interesaba la nulidad de lo actuado por haberse aceptado la presentación fuera de plazo del escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular y haber determinado precisamente su calificación de los hechos la competencia de esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento y fallo de la causa.

Consta en efecto que en fecha 25-02-2013 se acordó dar traslado a la acusación particular para que en el plazo de diez días presentara escrito de acusación; que dicha providencia se notificó al Procurador de la acusación particular el 26- 02-2013; que el escrito de calificación fue presentado en fecha 15-03-2013, transcurridos, por tanto, trece días hábiles desde la notificación, y que, tas la presentación del escrito se dictó sin más trámite el auto de apertura del juicio oral en fecha 25-03-2013.

Ahora bien, dicho retraso no puede determinar en modo alguno la nulidad pretendida por la defensa.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04-03-2013, nº 307/2013 , que 'la presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia'. Y añade que 'la STS 139/2007, de 23 de febrero , con cita de las SSTS 732/2003, de 22 de septiembre y 501/2002, de 14 de marzo , resulta que, en efecto, la presentación de los escritos de acusación fuera de plazo, aun siendo una irregularidad formal, no es motivo de sobreseimiento libre ni causa de extinción de la responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción vigente en el momento de esos trámites. Y, de otra parte, la modificación legal producida en esta materia por la mencionada Ley 38/2002, se circunscribe a la ampliación a diez días del plazo para formular la calificación ( art. 780,1 LECrim ); a la previsión de una eventual prórroga, previa solicitud del Fiscal ( art. 781,2 LECrim ); y a la previsión también de que en caso de falta de presentación de ese escrito en plazo el instructor deberá requerir al superior jerárquico del Fiscal de la causa para que lo presente ( art. 781,3 LECrim ). Podemos citar también las Sentencias de esta Sala Casacional 985/2005, de 11 de julio , 1256/2004, de 10 de diciembre , y 1427/2003, de 30 de octubre , que avalan la propia posición jurídica'.

Por tanto, de conformidad con la doctrina expuesta, el breve retraso en que incurrió la acusación particular y la pasividad del Juzgado de Instrucción ante ese retraso han de determinar que la irregularidad procedimental en que se incurrió no tenga ninguna relevancia y, menos aun, pueda justificar la nulidad de actuaciones interesada por la defensa.



SEGUNDO.- Descartada la objeción formal planteada por la defensa y entrando en el fondo del asunto, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14-12-2010, rec. 1455/2010 , que 'en la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 ), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status.' La prueba practicada en el acto del juicio oral permite estimar acreditada la concurrencia en el caso de autos de todos y cada uno de los elementos del tipo penal.

En efecto, reconoció el acusado la recepción por parte del perjudicado de la suma de 6.000 euros, cantidad que recibió en concepto de señal y con la finalidad de reservar para su adquisición, una vivienda, una plaza de garaje y un trastero.

Las discrepancias que sobre la capacidad que tenía el acusado para aceptar este tipo de reservas surgieron entre el acusado y el representante de la promotora del edificio Sr. Mauricio son irrelevantes a los efectos del delito objeto de acusación.

Manifestó el Sr. Mauricio que el acusado podía aceptar reservas y cantidades como señal solo con relación a las viviendas de protección oficial, pero que con relación a las viviendas libres solo podía informar a los posibles compradores.

El acusado manifestó que estaba autorizado para aceptar señales y reservas para toda clase de viviendas y, desde luego, el acta notarial de presencia que aportó en fase sumarial (folios 74-80) y en el juicio oral (documento nº 6) viene a corroborar esa afirmación a la vista de que en el cartel colocado por la promotora en la obra se remite para información y venta a la inmobiliaria del padre del acusado sin excepción alguna pese a que el mismo cartel anuncia tanto la construcción de viviendas de protección oficial como de duplex (que eran las viviendas libres).

En cualquier caso, ya se ha dicho que dicha discrepancia es irrelevante porque lo importante es que el acusado recibió una cantidad de dinero del perjudicado con una finalidad clara y en lugar de aplicarla a esa finalidad (la reserva de una vivienda), la aplicó a otra bien distinta (la reserva de otra vivienda a nombre de su esposa).

Establecida la recepción del dinero por el acusado y la finalidad que debía darle, elaboró el acusado en el juicio oral una estrategia defensiva que trataba de acreditar que, efectivamente, efectuó la reserva pactada, estrategia que partía de la base de que a pesar de que el dinero lo recibió del perjudicado en fecha 16-12-2004 mediante un cheque bancario que aparece fotocopiado, por ejemplo, al folio 9, la reserva se había realizado en fecha 01-03-2004 y así aparece fechado el documento suscrito al efecto por las dos partes y aportado al folio 8.

Sin embargo, tal afirmación ni es verosímil ni ha sido probada. El perjudicado y su hermana Remedios , manifestaron en el juicio oral que la reserva se firmó en la misma fecha en que se entregó el cheque bancario mediante el que se abonaba la señal, pero que el acusado les pidió como favor que aceptaran fechar el documento en marzo para no perder una comisión de la promotora y que el perjudicado aceptó.

No solo se estiman creíbles las manifestaciones en este punto del perjudicado y de su hermana, sino que es de todo punto inverosímil que un profesional inmobiliario se aviniera a firmar un documento como el obrante al folio 8 en el que se daba por recibida en fecha 01-03-2004 la suma de 6.000 euros sin recibir efectivamente dicha cantidad en el momento de la firma y, menos aun, si debía esperar nueve meses y medio hasta que se le abonara en fecha 16-12-2004.

Y una vez establecido como probado que el documento de reserva se firmó cuando el acusado recibió la señal, la documentación que aportó al acto del juicio oral tratando de acreditar que había comunicado la reserva a la promotora pierde toda eficacia probatoria.

En efecto, los faxes que se aportan como documentos nº 2 y 3 en el que se menciona como 'vendida' (entendiendo que se quiere decir reservada) la vivienda M2 (que aclararon el acusado y el representante de la promotora que era en realidad la M3, es decir, la reservada por el perjudicado), tienen fecha 27-04-2004.

Pero si en esa fecha el perjudicado no había hecho reserva alguna, no acreditan que el acusado hubiera efectuado la reserva encomendada por el perjudicado en diciembre de 2004 ni entregado la cantidad correspondiente a la promotora. Por el contrario, vienen a corroborar la explicación que manifestaron en el juicio oral el perjudicado y su hermana que les dio el acusado para antedatar el documento de reserva: que no quería perder una comisión por una reserva anterior de la misma vivienda que la reserva efectuada por el perjudicado venía a sustituir.

Acreditada de este modo la mendacidad del acusado sobre el sentido que tenían los documentos 2 y 3 aportados al juicio oral, el documento nº 4, otro fax en el que se califica la vivienda NUM004 como 'reservada' pierde igualmente su relevancia probatoria en orden a acreditar que el acusado cumplió con su encargo, pues no deja de constituir una mera continuación de los dos documentos anteriores que, como se ha visto, son ajenos a las obligaciones adquiridas con el perjudicado.

Para acreditar el acusado que, efectivamente efectuó la reserva, pudo y debió aportar la comunicación a la promotora de la reserva del querellante y no de una reserva distinta y anterior a la del querellante (aunque se refiriera a la misma vivienda).

Es claro que dicha prueba era necesaria cuando desde el primer momento (y así lo corroboró el perjudicado), la entidad promotora negó haber recibido comunicación alguna por parte del acusado sobre la reserva efectuada por el querellante y negó haber recibido del acusado la cantidad abonada por aquel en concepto de señal.

En realidad, al margen de la recepción del cheque bancario por parte del acusado, lo único que se ha acreditado en el juicio oral es que el acusado utilizó ese cheque en su propio beneficio, para abonar parte de la señal correspondiente a la reserva de una vivienda que se adquiriría a nombre de su esposa Francisca , utilización que admitieron el propio acusado y su esposa, además de quedar documentalmente acreditada al folio 11 (y también al folio 133).

Y acreditada esa utilización material del cheque recibido del perjudicado en su propio beneficio, no ha justificado el acusado su alegación exculpatoria de que posteriormente se hizo una liquidación final con la promotora en la que se aplicó la suma de 6.000 euros a la finalidad convenida con el perjudicado (la reserva de la vivienda, la plaza de garaje y el trastero que pretendía adquirir).

El acusado no ha aportado prueba alguna al respecto salvo su propia e interesada manifestación. Una liquidación de tal naturaleza necesariamente debió tener una constancia documental que el acusado no ha aportado y en la que, desde luego, no puede aceptarse como probada la compensación de los 6.000 euros del perjudicado cuando la promotora expresamente lo ha negado.

Quedó, por tanto, acreditada la recepción del cheque bancario del perjudicado, quedó acreditada su utilización por el acusado para una finalidad distinta de la pactada con el perjudicado y quedó acreditada, en fin, la voluntad del acusado de hacer suyo tal importe cuando no solo no ha probado que de otra forma entregara dicho dinero a la promotora, sino cuando, pese al tiempo transcurrido y a las reclamaciones que el perjudicado (con la corroboración de su pareja Angelina ) manifestó haberle hecho con reiteración, nunca mostró ninguna intención de devolverle el dinero, ni siquiera cuando, a su vez, tras haber renunciado a la vivienda en cuya reserva había utilizado el cheque del perjudicado, recibió de la promotora una suma superior a los 6.000 euros del perjudicado en junio de 2006, tal y como se desprende de los documentos aportados a los folios 128-137 y fue reconocido por el propio acusado y su esposa en el acto del juicio oral.

Desde luego, que el perjudicado reclamó en reiteradas ocasiones la devolución de su dinero al acusado no solo debe aceptarse como probado por la declaración del propio querellante y de su pareja, sino porque resulta de todo punto inverosímil la versión del acusado de que, pese a conocer que la promotora se desentendía de la reserva que el perjudicado creía que el acusado había efectuado, decidiera el querellante omitir cualquier reclamación al acusado, incluso dando por perdido el dinero entregado.

En suma, los hechos cometidos por el acusado (destinar un dinero recibido de otro a un fin distinto del pactado y en su propio beneficio) son constitutivos del delito de apropiación indebida de que acusaba el Ministerio fiscal tal y como se dijo al inicio de este fundamento jurídico.

No son constitutivos del delito de estafa como calificaba con carácter principal la acusación particular porque no se ha acreditado que el acusado actuara con la intención ab initio de no cumplir lo pactado con el perjudicado y que le engañara incluso al afirmar que estaba autorizado para reservar viviendas en nombre de la promotora y recibir cantidades como señal por las reservas.

Ya se indicó anteriormente que la documentación aportada por el acusado en fase sumarial (folios 74-80) y en el juicio oral (documento nº 6) apunta a la sinceridad de éste en esta cuestión frente a la negativa expresada por el Sr. Mauricio como representante de la promotora. Y en el mismo sentido ha de ser valorada la decisión de la promotora de llegar a devolver duplicada la señal entregada al acusado a aquellos adquirentes de viviendas libres (al menos dos) que no aceptaron el incremento de precio de las viviendas que unilateralmente decidió la promotora.

No se estima aplicable el tipo agravado del artículo 250.1.1º del Código penal invocado por la acusación particular porque a pesar de que el perjudicado y su pareja manifestaron que su intención al efectuar la reserva era la de destinar el inmueble que adquiría a primera vivienda, lo cierto es que tal afirmación precisaba en este caso de alguna corroboración adicional cuando el propio perjudicado reconoció que una vez le fueron entregadas las llaves de la vivienda (para lo que la actuación del acusado no causó ningún retraso), nunca la llegó a ocupar porque ya había fijado (por razones ajenas al acusado) su vivienda familiar en otra localidad.

Basta recordar al respecto que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02-06-2009, rec. 509/2008 , 'en relación al subtipo agravado el art. 250.1.1 CP ., esta Sala, por ejemplo STS. 372/2006 de 31.3 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 '.

Tampoco procede aplicar el tipo agravado del artículo 250.1.6º del Código penal que igualmente interesaba la acusación particular, aunque en este caso ni siquiera lo justificó en su informe final en el acto del juicio oral. En realidad, esa ausencia de referencia en su informe incluso impide conocer si hace referencia al texto vigente en la fecha de comisión del delito (por revestir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia) o al texto vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 (por cometerse abusando de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional).

En el primer caso, ni por el valor de la defraudación (6.000 euros) ni por la entidad del perjuicio ni por la situación económica de la víctima o de su familia (que siempre dispusieron de otra vivienda), cabe la apreciación del tipo agravado.

En el segundo caso, ni se ha abusado de unas relaciones previas entre perjudicado y acusado (que no existían) ni se ha producido un especial aprovechamiento por parte del acusado de su credibilidad empresarial.

Basta recordar en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01-03-2013, nº 295/2013 , para la que 'es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor. Convertirlo en administrador, arrendatario, mandatario...

o en definitiva en poseedor de bienes cuya titularidad corresponde al futuro perjudicado supone por definición depositar en él, además de los bienes, una confianza. Es consustancial al delito del art. 252 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza. Para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida'.

Por tanto, los hechos declarados probados son constitutivos del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal en su modalidad de administración desleal, tal y como calificó el Ministerio fiscal.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparece como responsable criminalmente Indalecio por haber realizado directamente los hechos que lo integran.



CUARTO.- En la realización de dicho delito concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal , tal y como interesó el Ministerio fiscal, a la vista de los retrasos sufridos durante la tramitación de la causa, retrasos que son ajenos a la voluntad del acusado (aunque en parte concernían a la comparecencia como imputado de su padre) y que, en todo caso, condujeron a un lapso temporal de más de seis años hasta la fecha de celebración del juicio oral que no queda justificado de ninguna manera por la complejidad de la causa. Precisamente, esa extraordinaria dilación y la inexistencia de una comlejidad en el procedimiento que pudiera haberla justificado en alguna manera, justifica la apreciación como muy cualificada de la referida atenuante.

Por todo ello el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone la pena inferior en grado por la apreciación de la atenuante, sin hacerlo en dos grados porque tampoco lo justifica la dilación apreciada y, dentro de ésta (de tres meses a cuatro meses y quince días), se impone en duración que se estima adecuada al importe de lo apropiado indebidamente por el acusado.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición a Indalecio , incluidas las de la acusación particular, dado que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07-07-2011, rec. 10073/2011 , 'es criterio de esta Sala, al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 )', circunstancias que no concurren en el caso de autos.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código penal , por lo que procede, en el presente caso, condenar a Indalecio a que indemnice a Ovidio en 6.000 euros que le adeuda, más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la querella y los determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución.

El importe de la indemnización se ha concretado en la cantidad indebidamente apropiada por el acusado.

Los intereses legales reclamados por la acusación particular deberán entenderse devengados desde la fecha de la interpelación judicial, es decir, desde la fecha de interposición de la querella inicial de estas actuaciones, por aplicación de la regla general del artículo 1.109 del Código civil (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-04-2010, nº 370/2010 ), y ello sin perjuicio, obviamente, de los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por el contrario, no puede accederse al otro concepto indemnizatorio reclamado por la acusación particular, consistente en el incremento de precio que sufrió la vivienda adquirida con relación a la cantidad reflejada en el documento de reserva que firmó con el acusado, incremento por el que reclama 12.840 euros.

En efecto, no se discutió por ninguno de los implicados que la vivienda que reservó el perjudicado y que finalmente adquirió sufrió un incremento de precio entre la fecha en que hizo la reserva con el acusado y la fecha en que firmó el contrato privado de compraventa con la promotora.

Sin embargo, pese a que el legal representante de la promotora, Sr. Mauricio , en el juicio oral trató de justificar tal incremento de precio en la ausencia de una reserva anterior, lo cierto es que no solo el acusado, sino también otros compradores, como los Sres. Daniel , Edmundo y Esteban confirmaron en el juicio oral que el incremento de precio fue una decisión unilateral de la promotora y que lo llevó a cabo con independencia de que los adquirientes tuvieran o no una reserva pactada con un precio inferior. Y tales testigos confirmaron que unos aceptaron el incremento de precio (porque les seguía interesando la vivienda) y otros desistieron de la operación, percibiendo entonces de la promotora el importe de la señal duplicado (abono que el propio Sr.

Mauricio reconoció en el juicio oral al menos para dos compradores).

De este modo, quedó acreditado en el juicio oral que el incremento de precio de la vivienda (y anexos adquiridos), estaba desconectado de la previa existencia de reserva, tuvo lugar por la voluntad unilateral de la promotora y, por tanto, fue ajeno a la omisión por el acusado de la reserva pactada con el querellante.

La necesidad del querellante de abonar ese precio incrementado no es atribuible al acusado sino a la promotora y a la propia decisión del querellante de insistir en la compra de la vivienda con su nuevo precio, razón por la que la diferencia de precio no puede formar parte de la responsabilidad civil derivada del delito objeto de condena en esta causa.

Del mismo modo, tampoco cabría un abono al querellante de la señal duplicada, porque ante la voluntad de la promotora de cobrarle un precio superior al pactado con el acusado, el querellante no desistió de la compra (lo que hubiera permitido la invocación del artículo 1.454 del Código civil ) sino que, como otros compradores, decidió aceptar ese incremento en el precio.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero: Condenar a Indalecio , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Segundo: Condenar a Indalecio a que indemnice a Ovidio en 6.000 euros que le adeuda, más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la querella y los determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución.

Tercero: Condenar a Indalecio al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.