Sentencia Penal Nº 265/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 698/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00265/2015

Teléfono: 983 413275-76

N.I.G.: 47186 43 2 2014 0074622

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000698 /2015

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VALLADOLID

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado nº 70/2015

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: Sabino

Procurador/a: D/Dª DAVID GONZALEZ FORJAS

Abogado/a: D/Dª JAIME DEL POZO ARCE

SENTENCIA Nº 265/15

ILMOS. SR. MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

D. JAVIER DE BLAS GARCIA

En VALLADOLID, a quince de septiembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, con celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid, por delito continuado de robo con fuerza, seguido contra Sabino , defendido por el Letrado Sr. Del Pozo Arce y representado por la Procuradora Sra. Fernández Marcos y contra Carlos Miguel , defendido por la Letrada Sra. Iglesias Palacio y representado por el Procurador Sr. Gallego Brizuela, siendo partes, como apelante-apelados, el Ministerio Fiscal y el primer citado acusado; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON JAVIER DE BLAS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid con fecha 16.07.15 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

' Sabino , mayor de edad, ha sido condenado en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal numero Uno de Valladolid el 29 de Julio de 2011 , firme el 26 de Enero de 2012 , pro un delito de robo con fuerza en las cosas, Ejecutoria en la que le fue concedido el beneficio de suspensión de al ejecución de la pena por dos años el 19 de junio de 2012, notificado el 22 de Diciembre de 2012; en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Valladolid el día 5 de Junio de 2012, firme el 17 de Julio de 2012, por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 2 años de prisión, Ejecutoria en la que el 1 de Agosto de 2012 (notificado el 9 de Enero de 2013) se le concedió el beneficio de suspensión de la ejecución de la pena por dos años y fue asimismo condenado en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Tres de Valladolid el día 21 de Enero de 2013, firme el 22 de enero de 2013, por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de prisión, Ejecutoria en la que el 21 de Febrero de 2013 (notificado el 27 de Febrero de 2013) se le concedió el beneficio de suspensión de la ejecución de la pena por dos años.

Sabino , solo o en compañía de otros individuos que no han sido identificados, cometió los hechos siguientes:

1)Entre las cinco horas del día 22 de Junio de 2014 y las 22'30 del día 26 de Junio de 2014, se dirigió al chalet que es el domicilio de Arcadio y se encuentra en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Valladolid, vivienda unifamiliar pareada por la derecha con jardín privado por la izquierda y parte posterior, estando rodeado el jardín de una valla de dos metros de altura.

Con anterioridad a este momento, Sabino había dejado colocados unos papeles-testigo en la cancela para entrar en el jardín anterior de la vivienda, enganchado entre la puerta y el marco de la misma, y en la cancela del garaje, y al comprobar que los papeles-testigo continuaban en el lugar en el que habían sido colocados, tras saltar la valla del patio trasero y violentar la persiana y la puerta de entrada al salón, accedió al interior de la vivienda y sótano, y se apoderó de una pistola marca Hammerli calibre 22 con número de serie NUM002 , un pistola de perdigones marca Colt, modelo Gobernemt 1911, calibre 4'5 con número de serie NUM003 y 2.900 euros que su propietario guardaba ocultos en un libro así como unas joyas propiedad de su mujer que se guardaban en un joyero dentro de un cajón, un teléfono móvil marca Sony Xperia de Vodafone con cargador y un bolso de bandolera de cuero color marrón.

Cuando Arcadio regresó a su domicilio alrededor de las 22'30 horas del día 26 de Junio de 2014, al abrir la puerta de la cancela para entrar al jardín anterior de la vivienda, se cayó uno de los papeles depositados por Sabino . Los funcionarios policiales que realizaron la inspección ocular del inmueble hallaron los papeles que se habían colocado entre el marco y la puerta.

La compañía de seguros ha indemnizado a Arcadio que no formula reclamación.

2)Entre las 10 horas del día 11 de Agosto de 2014 y las 20 horas del día 21 de Agosto de 2014, Sabino se dirigió a la vivienda propiedad de Belen aprovechando que sus moradores se encontraban de vacaciones, sita en la CALLE001 nº NUM004 de Valladolid, y tras saltar la verja de la vivienda llegó al jardín, donde violentó la hoja corredera del extremo derecho de la galería, rompiendo la ventana y los cristales que dan al jardín, por donde entró al interior de la casa, donde revolvió en las distintas dependencias, apoderándose de 1.600 euros que guardaba en metálico y de joyas que han sido tasadas en 17.650 euros, entre las que se encontraba un pendiente de oro de niña, de forma poliédrica y cierre de rosca, que estaba doblado en la parte de la rosca, y que fue recuperado al llevarlo en la oreja Sabino cuando fue detenido.

La compañía de seguros ha indemnizado a Belen por el importe de los daños causados en la vivienda, no por el valor de las joyas y metálico sustraídos.

Sobre las 22'15 horas del día 30 de Junio de 2014, persona o personas no identificadas se dirigieron a la vivienda de Julián , un chalet adosado con jardín en la parte delantera, sito en la CALLE002 nº NUM000 de Valladolid, y tras saltar la cancela delantera, una vez en el jardín exterior, auxiliándose de los muebles de jardín y de los aleros de la fachada accedió a la vivienda violentando la ventana del cuarto de baño, situada en el primer piso, y se apoderó de 240 euros.

Julián ha sido indemnizado por su compañía de seguros y no formula reclamación.

Entre las 1'30 horas y las 8 horas del día 4 de Julio de 2014, persona o personas no identificadas acudieron a la vivienda de Inmaculada , un chalet situado en la CALLE003 nº NUM005 de Valladolid, y mientras Inmaculada estaba durmiendo en la planta superior de la vivienda, accedieron al interior del inmueble tras saltar el muro y la valla de chapa perimetral que tiene una altura de 170 cm., y tras violentar la ventana de la bodega entró al mismo y se apoderaron de cuatro llaves que Inmaculada había dejado en la barandilla de la escalera de la vivienda.

Inmaculada ha sido indemnizada por su aseguradora y no formula reclamación.

Persona o personas no identificadas en la madrugada del 22 de Julio de 2014, antes de las 9'40 horas, accedieron al Bar Douro, sito en la calle Álava nº 1 de Valladolid y propiedad de Amadeo , tras violentar la persiana que da al hall en el que se encuentra la puerta de acceso al establecimiento, y una vez en su interior, violentaron la máquina tragaperras apoderándose de 650 euros.

Entre las 23'50 horas del 22 de Julio de 2014 y las 6'50 horas del día 23 de Julio de 2014, persona o personas no identificadas accedieron, tras violentar la parte superior de la puerta de entrada, al Bar Woody, sito en la calle Isidro Polo nº 16 de Valladolid y propiedad de Celso , y rompieron la máquina del tabaco, la tragaperras y la registradora y se apoderaron de 160 cajetillas de tabaco, los 243 euros que había en la máquina tragaperras y de los 200 euros de la caja registradora y bote.

Entre las 23 horas del día 27 de Julio de 2014 y las 8'15 horas del día 28 de Julio de 2014, persona o personas no identificadas se dirigieron al Bar Bohemia, sito en la CALLE004 nº NUM006 de Valladolid, propiedad de Delfina y tras violentar el motor de la verja metálica exterior subieron la persiana y rompieron las bisagras de la puerta de acceso, entrando en el bar donde se apoderaron de diversas botellas un teléfono móvil, un equipo de música, un ordenador portátil, una tablet, 49 euros y el tabaco y dinero que había en la máquina del tabaco'.

SEGUNDO.-La expresada sentencia, en su parte dispositiva, dice así:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Carlos Miguel del delito del que ha sido acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales, debo CONDENAR Y CONDENO a Sabino como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 y 2 , 240 , 241 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales. Sabino indemnizará a Belen en la cantidad de 17.650 euros por las joyas sustraídas y en 1.600 euros por el metálico no recuperado, devengando todas estas cantidades el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

No ha lugar a la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la de expulsión. Se ratifica la prisión provisional acordada en al presente causa.

Firme la presente resolución, remítase testimonio de la misma al al Procedimiento 139/2012, Ejecutoria 273/2012 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Dos de Valladolid, y al Procedimiento 17/2012, Ejecutoria 26/2013 seguido ante el Juzgado de lo Penal numero Tres de Valladolid, a los efectos oportunos. Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma se puede interponer recurso de apelación en el plazo de diez días. Se advierte expresamente, como ya se hizo al finalizar la vista, que por la situación de privación provisional de libertad de Sabino , es hábil el mes de Agosto a los efectos de interposición de recursos y traslados'.

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y Sabino , recursos que fueron admitidos en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, quedando los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Se admiten los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, salvo el párrafo quinto del punto 2), en el que se suprime la frase 'persona o personas no identificadas' por el de ' Sabino '.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, en tanto se contradigan con los Fundamentos de la presente resolución.

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Valladolid se han interpuesto los siguientes recursos:

Por el Ministerio Fiscal, impugnando la absolución del acusado Sabino del delito de robo con fuerza cometido en el chalet de la CALLE003 número NUM005 de Valladolid, propiedad de Inmaculada , al considerar que ha existido un error en la valoración de la prueba porque de ésta se acredita que el acusado fue el autor del hecho, interesando su condena, como lo fue por los robos con fuerza cometidos en los chalet de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de Valladolid, y vivienda sita en la CALLE001 número NUM004 de Valladolid.

Además también alegando infracción de Ley por considerar que la pena mínima correspondiente al delito continuado de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, concurriendo la agravante de reincidencia, sería de cuatro años y tres meses de prisión y no cuatro años, como se impone en la sentencia de instancia, si bien insiste que la pena que debe imponerse al condenado es la de cinco años de prisión interesada, atendida la gravedad de los hechos, el número de perjudicados, el importe de los efectos sustraídos y las condenas anteriores por otros delitos de idéntica naturaleza.

Por la defensa de Sabino impugnando exclusivamente uno de los pronunciamientos de la sentencia en cuanto fue denegada la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión.

SEGUNDO.-Entrando a resolver el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, y antes de analizar en concreto el primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida, esta Sala considera preciso hacer la advertencia de que nos encontramos ante el recurso de apelación interpuesto por la acusación pública contra una sentencia absolutoria, pretendiendo su revocación y, por lo tanto, la sustitución de dicho pronunciamiento absolutorio por otro condenatorio para el acusado.

En tal sentido, no pueden olvidarse las dificultades, de sobra conocidas, que surgen en supuestos como el aquí analizado, cuando se pretende la revocación de un pronunciamiento absolutorio, impuestas por el hecho de que el Tribunal de apelación no ha presenciado con inmediación las pruebas personales (interrogatorio del acusado, testigos o peritos), al contrario que el Juzgado de lo Penal que conoció del asunto en primera instancia, de manera que no puede llegar a conclusiones diferentes a las obtenidas por éste último al valorar pruebas de tal índole.

Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en repetidas sentencias, entre ellas la de fecha 20 de Junio de 2.005 ( sentencia número 168/2.005, de 20 de Junio, Sala 2 ª), estableciendo una conocida doctrina conforme a la cual, en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye al Tribunal de apelación, deben respetarse las garantías constitucionales del artículo 24.2 de la Constitución , lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia; en definitiva, que no puede, en apelación, realizar el Tribunal una nueva valoración de la credibilidad de los acusados o declaraciones testificales en que se fundamente la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, sin haber presenciado con inmediación, contradicción y publicidad dichas pruebas de carácter personal, lo que no será de aplicación en el caso de nueva valoración de pruebas documentales o en una distinta calificación jurídica de los hechos.

En el presente caso, sin que se haga una nueva valoración de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral, por imposibilitarlo la doctrina antes referida, de obligado cumplimiento para esta Sala, se va a llegar a una conclusión diferente a la obtenida por la Juez de lo Penal, lo que dará lugar, como luego veremos, a la revocación de la sentencia recurrida en el extremo solicitado, y a la condena del acusado absuelto en sede inferior por el delito de robo con fuerza que le es imputado por el Ministerio Fiscal recurrente.

Tal pronunciamiento revocatorio se realiza con base en una nueva valoración documental, integrada por el acto de inspección ocular levantada por el agente número NUM007 , en la que figura el lugar del crimen donde se recogió el fragmento de huella dactilar -valla exterior-, posteriormente, identificada a través del informe pericial lofoscópico, como del acusado, habiendo comparecido dicho agente al acto del juicio oral, ratificándose, en dicho inspección, aunque, por error u omisión involuntaria, la Juez de lo Penal indique en su resolución que tal ratificación no se ha producido, como se puede comprobar a partir del minuto 59 de la grabación del juicio.

Prueba de cargo que debe ponerse en relación con la valoración de otra prueba como es la prueba pericial dactiloscópica o lofóscopica efectuada por el funcionario especialista del Cuerpo Nacional de Policía con número de carnet profesional NUM008 , en su vertiente documental, es decir, en lo referente al informe efectuado por escrito en la fase de instrucción.

Todo lo cual conduce necesariamente a una modificación del relato de hechos probados que conlleva, en consecuencia, una más acertada calificación jurídico-penal de los hechos declarados probados en cuanto a la autoría del acusado del delito de robo por el que viene absuelto.

TERCERO.-Dicho la anterior, ha de tenerse en cuenta que el Juzgado de lo Penal, en la sentencia recurrida, no valora el acta de inspección ocular y el informe de identificación lofoscópico anteriormente mencionados por falta de ratificación en el plenario por parte de alguno de los agentes que intervinieron, respectivamente, en dichos actos y sólo concede valor probatorio al informe de revelado de huellas latentes obrante al folio 346 por no adolecer de tal defecto, al haber sido ratificado por el agente número NUM009 , llegando a la conclusión de que sólo hay certeza de que en un papel se obtuvieron unas huellas pero no hay acreditación ni sobre el lugar concreto donde fue encontrado el citado papel ni tampoco que la huella extraída de él pertenezca a Sabino , por lo que no puede dictarse sentencia condenatoria para el acusado, por entender no suficientemente desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al mismo.

Sin embargo, tal conclusión considera este Tribunal que es errónea, por las siguientes razones:

En primer lugar, es un hecho indubitado, pues así ha sido constatado por la Sala tras el visionado de la grabación del juicio, que, en contra de lo afirmado en la sentencia, acudió al juicio y prestó declaración en calidad de testigo uno de los agentes policiales que acudieron al lugar de la comisión del delito, en concreto el agente número NUM007 , quien se ratificó en el acta de inspección técnico policial obrante al folio 343 y 344, en la cual señalaba que el autor o autores accedieron al interior de la parte delantera del chalet saltando el muro y la valla de chapa perimetral que tiene un altura de 170 centímetros, aproximadamente, para a continuación forzar con un destornillador u objeto similar la ventana izquierda -vista desde el exterior- que da al cuarto del sótano de la vivienda. También se añadía que tirado en el suelo, en el interior del patio delantero del chalet, próximo a la puerta de acceso fue localizado un fragmento de papel doblado.

El referido agente indicó en el acta ratificada en plenario, de un lado, que se obtuvieron dos fragmentos de huellas dactilares con posible valor identificativo (vestigios 1.1 y 1.2) que asentaban sobre la parte interior de la valla de chapa que cubre la verja que se encuentra sujeta sobre el muro junto a la puerta de acceso al interior del patio de la puerta delantera de la casa. Y por otro lado, se incluía la recogida de un fragmento de papel doblado localizado en el patio delantero del chalet, próximo a la puerta de acceso, para su tratamiento con reactivo químico en laboratorio.

En segundo lugar, ha de partirse del hecho de que el informe revelado de huellas latentes obrante a los folio 345, 346 y 347, emitido por los agentes número NUM010 y NUM009 , al que la Juez de lo Penal concede validez y eficacia probatoria no acredita la obtención de huellas en ningún papel (los vestigios recibidos en los fragmentos de papel no revelaron huellas con un sistema de crestas considerado de calidad acorde al procedimiento específico de revelado de huellas latentes).

Y en tercer lugar, consta al folio 192 que los fragmentos de huella reveladas en la parte interna de la valla, etiquetadas como vestigio número 1.1, fue analizada por los funcionarios en lofoscopía números NUM010 y NUM008 , quienes identificaron plenamente la misma como pertenecientes a la persona del acusado, en concreto a su dedo auricular izquierdo.

De esta forma, la Juez de lo Penal omite cualquier valoración sobre la huella obtenida en la valla, sobre la premisa errónea de que apareció en el papel, e igualmente no concede valor probatorio a la identificación de la huella dactilar localizada en la valla por falta de ratificación del funcionario que realizó la pericia, a pesar de que la defensa del acusado no solicitó ni preciso su presencia en el plenario.

Ambos extremos deben ser corregidos, el primero, ante la certeza de la ratificación policial de acta de inspección ocular, y el segundo, por cuanto, siendo cierto que el periodo trascendental en el proceso penal es el juicio, que es precisamente donde debe preferentemente practicarse todas las pruebas, la no ratificación de los funcionarios policiales en el acto del juicio oral no priva al dictamen emitido del valor probatorio, cuando como aquí acontece la defensa del acusado no solicitó que los agentes policiales lo emitieron fueran citados a la vista del juicio, y por tanto, la defensa no impugnó la prueba lofoscópica.

La jurisprudencia tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral, pudiendo citarse por ejemplo las STS de 31/1/02 o de 31/10/02 , que pone de manifiesto que la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente, debiendo considerarse que aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, es una vía adecuada para materializarla la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por no aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas.

Por todo ello, las circunstancias que anteceden permiten, a juicio del Tribunal, deducir del conjunto y resultado de las diligencias mencionadas la presencia del acusado en el lugar de los hechos y la de haber impreso sus huellas en la valla utilizada para acceder al interior del inmueble.

Ello así, la identificación referida de una huella dactilar del acusado en una zona de acceso al inmueble unida a la falta de explicación del acusado sobre este hecho, pues se limitó a negar haber estado en el lugar, lo que ha quedado pericialmente desmentido, y el coincidente modus operandi utilizado por este en la comisión de otros robos por lo que viene condenado - colocación previa de papeles en zonas de acceso para controlar la presencia de los moradores del inmueble- conducen racionalmente a la conclusión de que el mismo tuvo necesariamente que participar en el delito imputado, y constituye, por tanto, prueba plena de la participación del acusado en los hechos imputados, produciendo la eficaz destrucción de la presunción de inocencia.

A tal fin podemos traer a colación que el TS (SS. 5 junio 1987 ; 6 julio y 20 septiembre 1988 y 7 septiembre 1990 ), tiene reconocido que el principio de presunción de inocencia puede quedar enervado únicamente por el dictamen lofoscópico, pues, se trata de una prueba con significativo valor probatorio, que prácticamente conduce a la estimación de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, tan sólo con la inexistencia de una explicación sólida y acreditada por parte del acusado acerca de la razón por la que se encontraban sus huellas en el lugar del hecho delictivo.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer, y enlazando tal cuestión con el segundo motivo de impugnación formulado por el Ministerio Fiscal, como queda reflejado en esta sentencia, nos encontramos en presencia de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas y en casa habitada en grado de consumación lo que, conforme al artículo 241 del Código Penal, determina una pena base de prisión de dos a cinco años, lo que unido a la concurrencia en el acusado de la circunstancia agravante de reincidencia, por disposición del artículo 66.3 del mismo texto legal , obliga a imponer la pena en la mitad superior, de forma que la horquilla punitiva abarca los tres años y seis a cinco años de prisión. Finalmente, sería de aplicación la previsión sobre la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del Código Penal , lo que lleva a la imposición de una pena mínima de cuatro años y tres meses de prisión y una máxima de cinco años de prisión.

Asiste, pues, la razón al Ministerio Fiscal, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes expuestas por la Juez de lo Penal, a la que ahora se suma la comisión de hasta tres delitos de robo en casa habitada, se estima razonable y proporcionada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, de cinco años de prisión.

En consecuencia el recurso ha de ser estimado.

QUINTO.-La defensa de Sabino cuestiona el pronunciamiento relativo a la desestimación de su petición de sustitución de la pena de prisión impuesta por su expulsión.

Invoca el recurrente que el nuevo legislador en su artículo 89 del Código Penal configura como regla general la de la expulsión de los ciudadanos extranjeros, incluidos los ciudadanos comunitarios, condenados a penas de más de un año de prisión.

Sin embargo, el citado artículo art. 89 circunscribe su ámbito de aplicación a los extranjeros que no sean ciudadanos comunitarios, pues en cuanto a estos su expulsión solamente procederá cuando este represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales. Incluso, incidiendo en el carácter restrictivo de la sustitución, si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, la expulsión exige además que el ciudadano comunitario hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza o hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En el presente caso, resulta paradójico que sea el propio acusado el que interese su expulsión calificándose asimismo como una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública. Sin embargo, su postura no puede ser valorada a estos efectos cuando no persigue sino eludir la condena de prisión que le ha sido impuesta en esta sentencia y entra en contradicción no sólo con el arraigo que alegó para evitar su ingreso en prisión sino con la falta de solicitud de la adopción de tal medida en otras condenas que tiene pendientes de ejecución.

Así las cosas, ni la Juez de lo Penal ni el Ministerio Fiscal estiman oportuna procedencia de la sustitución de la pena por una medida de expulsión, por lo demás de difícil control atendida la libertad de circulación que rige entre los ciudadanos comunitarios.

Esta Sala, compartiendo el criterio de la Juez de lo Penal, y valorado que el Ministerio Fiscal interesa que el acusado cumpla la pena, estima que no concurre en el presente caso la excepcionalidad determinante de la procedencia de la expulsión del acusado.

Aunque ciertamente la trayectoria delictiva del acusado no es acorde con el respeto al orden o seguridad públicos exigible a todo ciudadano también es de valorar que el acusado viene residiendo en España desde hace ocho años y tiene dos hijos con una mujer española, uno de ellos con una enfermedad grave, y que la pena ahora impuesta alcanza los cinco años de prisión, a la que pueden serle sumadas otras actualmente suspendidas, circunstancia que aconseja el cumplimento de la pena de prisión para asegurar la defensa del orden público.

En consecuencia el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.-Como consecuencia de lo indicado en la presente resolución, se estima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y se desestima el interpuesto por la defensa del acusador.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales, se declaran de oficio las costas de esta alzada, todo ello conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sabino y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos REVOCAR, como REVOCAMOS mencionada resolución en el sentido de modificar los hechos probados en los términos expuestos en la presente resolución, incluyendo la condena del acusado por el hecho delictivo detallado en el mismo, y condenar al acusado Sabino a la pena de cinco años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública en el día 15.09.15 de lo que yo la Secretaria Judicial, doy fe.