Sentencia Penal Nº 265/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 144/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000144/2017
NIG: 3802631220090002480
Resolución:Sentencia 000265/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000350/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Interviniente Rollo 38/17
Apelante Carmelo Ernesto Baltar Pascual Juan Porfirio Hernandez Arroyo
Imputado Eulalio
Imputado CONSTRUCCIONES E INVERSIONES GAMAR-OROTAVA S.L.
Imputado Hugo
Imputado Mario
Imputado Roman
Imputado Jose Ramón
Perjudicado AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINSITRACION TRIBUTARIA Abogacía del Estado en SCT
SENTENCIA
ltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González.
Magistrados
Dña. Esmeralda Casado Portilla
Dña. María Vega Alvarez. ( ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de julio de 2017
Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. El Rey, el rollo nº 144/2017 ( rollo de la Sección nº
38/2017) del procedimiento abreviado nº 350/2014 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz
de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante Carmelo que actuó representado por el
procurador Juan Porfirio Hernández Arroyo y asistido por el letrado Ernesto Baltar Pascual, siendo parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 resolviendo en el referido procedimiento, con fecha 13 de diciembre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carmelo como autor penal y civilmente responsable de un DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA del artículo 305.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa del triple de la cuantía defraudada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la Seguridad Social durante tres años y costas procesales.

Igualmente, Carmelo deberá indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 451.519.63 euros, por el ejercicio de 2003, en la cuantía de 387.347 euros por el ejercicio del 2004 y en la cuantía de 385,860.84 euros por el ejercicio de 2005 con intereses de demora de la LGT desde la finalización del plazo voluntario de pago hasta la fecha de la presente sentencia y con los intereses del artículo 576 de la LEC desde este momento hasta el completo pago.



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos 'El acusado Roman , con DNI NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 /1951, sin antecedentes penales, administrador y socio único de la entidad Construcciones e Inversiones Gamar-Orotava S.L. desde el año 1996, del que se ha declarado extinguida la responsabilidad penal por auto de fecha de 27 de mayo de 2013, presentó la declaración sobre el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2003, 2004 y 2005, consignando en todas ellas en el modelo 347 como compras/ pagos diversas cantidades por servicios en teoría realizados por Hugo , Mario , Jose Ramón e Eulalio , presentando para ello una serie de facturas por unos trabajos no realizados por ellos al ser en realidad asalariados de la empresa. Estas facturas fueron preparadas y entregadas a los citados trabajadores por el también acusado Carmelo , con DNI NUM002 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM003 /1967, cuyos antecedentes penales no constan en la causa, asesor contable y fiscal de la entidad, cuando les fueron requeridas por la Inspección de Hacienda, siendo conocedor de la inexistencia de los gastos contenidos en las facturas presentadas.

Como consecuencia de la conducta descrita, consistente en deducir improcedentemente gastos inexistentes, aparentemente justificados por los cuatro trabajadores mencionados, mediante presentación de las correspondientes facturas, en las cuales figuraban como empresarios acogidos al régimen de estimación objetiva del IRPF, se generó la siguiente deuda tributaria: a) en el año 2003 la cantidad de 451.519 euros, b) en el año 2004 la cantidad de 387.347 euros y en al año 2005 la cantidad de 385.860 euros.'.



TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada introduciendo que las actuaciones fueron incoadas el 27 de abril de 2009 y se acordó la continuación por los trámites del procedimiento abreviado el 19 de abril de 2010, el 24 de septiembre de 2014, tras turno de reparto se recibieron en el Juzgado de lo Penal nº 2 para su enjuiciamiento; el 16 de abril de 2015 se remitió el procedimiento al Juzgado de Adscripción Territorial en virtud de acuerdo adoptado por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y tras la declaración de pertinencia de prueba, las actuaciones fueron remitidas nuevamente al Juzgado de Instrucción por no haberse tramitado en forma un recurso de apelación interpuesto por la defensa; tras la tramitación y resolución del recurso, las actuaciones fueron nuevamente remitidas al Juzgado de lo Penal, celebrándose el juicio el 12 de diciembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Carmelo recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia que le condena como autor de un delito contra la Hacienda Pública por error en la valoración de la prueba; por falta de claridad y contradicciones sobre los hechos probados, argumento que enlazó con infracción de precepto constitucional por vulneración de su presunción de inocencia, y por la no apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso esgrimido por el recurrente es que se ha producido error en la valoración de la prueba al existir una clara contradicción entre los hechos probados y lo que verdaderamente ocurrió. Su patrocinado negó que él se encargara de hacer las facturas, limitándose su actividad a elaborar la contabilidad y realizar los impuestos con la información que se le suministraba. Consideraba que con las pruebas practicadas no quedaba verificado que su patrocinado realizara lo que se le imputaba.

La Sala no puede compartir estos argumentos por cuanto la juez a quo entendió acreditado, detallando y motivando los elementos que la llevaron a la inferencia, que el Sr. Carmelo participó en la comisión de un delito contra la Hacienda Publica. Se trató de una conclusión obtenida de la valoración de pruebas personales, especialmente la declaración testifical de cuatro antiguos trabajadores de la empresa, del inspector de Hacienda, Romualdo y de Claudio , detallando la juez las razones por las que a estas pruebas les daba relevancia. Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no reseñamos, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación, y por eso es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral pues, cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por sus gestos, expresiones faciales, tono de voz, firmeza o duda en sus manifestaciones, su inseguridad o incoherencia, porque, cuando en el plenario se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador.

El recurrente, en su ejercicio legítimo del derecho de defensa, difiere de la interpretación y conclusiones obtenidas por la juez a quo pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la valoración de la prueba, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia o que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. En este caso lo que pretende el recurrente es sustituir la valoración realizada por la juez a quo por el suyo propio, partiendo de la veracidad de las manifestaciones de su patrocinado, pero sin exponer donde está la irracionalidad o la falta de lógica del juicio valorativo del enjuiciador. La juez desde las ventajas de la inmediación le otorgó más poder convictivo a la declaración de los antiguos trabajadores y a lo explicado por los inspectores de hacienda Romualdo y Claudio que a lo manifestado por el acusado, lo que la lleva a refutar su versión y concluir que el acusado participó en el delito fiscal y no se aprecian motivos ni se dan razones para afirmar que sus conclusiones son ilógicas o erróneas puesto que concuerdan con lo practicado en el plenario, por lo que no puede apreciarse error.

Tampoco se aprecian contradicciones o ausencia de claridad en los hechos declarados probados por cuanto los mismos, como ya se ha dicho, concuerdan con la prueba practicada y son perfectamente comprensibles al detallar en qué consistió la participación del hoy recurrente. El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige: I) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías irrenunciables (contradicción, publicidad); II) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, III) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica. Al introducir un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional. En este caso hubo prueba lícita y bastante para que la juzgadora llegara a la convicción de culpabilidad y motivó esa conclusión con lo que no hay vulneración de la presunción de inocencia.

Debe recordarse que el Tribunal Supremo ha declarado que el delito fiscal no solo puede ser cometido por el obligado tributario. La Sala ha llegado a condenar como cooperador necesario de ese delito a un inspector de Hacienda que, participando en el plan ideado para llevar a cabo las defraudaciones, evitó el descubrimiento de las bases ocultadas fraudulentamente, extendiendo en las actas suscritas el ' conforme' pese a las irregularidades tributarias que habían sido detectadas (cfr. STS 17/2005, 3 de febrero ). La misma idea aparece reflejada en otros precedentes que han estimado cooperador necesario al asesor fiscal que planeó y diseñó la compleja operación de ocultación de beneficios (cfr. SSTS 1231/1999, 26 de julio y 264/2003, 30 de marzo ). La ley no impide la punibilidad del extraneus en el delito propio del intraneus.

Se admiten por consiguiente en este delito las diversas formas de participación - inductores, cooperadores necesarios, cómplices-. Se rechaza que este delito, por tanto, pueda ser cometido exclusivamente por el obligado tributario (cfr. STS 274/1996, 20 de mayo ) hasta el punto que se ha planteado la hipótesis de que sea un extraneus quien genere error en el obligado tributario que, por consecuencia de ello, incumpla, sin dolo, el deber que le vinculaba. STS 30-4-2003 . Para solucionar la responsabilidad de ese extraneus , cuando el intraneus resulta absuelto por falta de concurrencia de dolo, se han elaborado tesis diversas, entre ellas la que configura el delito, no como de incumplimiento de deber, sino como delito especial de dominio. No importaría tanto quien está vinculado por el deber incumplido, como quien tiene el dominio del hecho. Dominio al que accedería el extraneus ya por virtud de la representación que le confiere el sujeto obligado, ya porque éste instrumentaliza al extraño en la relación de deber.En consecuencia, quien crea y suministra facturas falsas para su fraudulenta desgravación, participa en el delito cometido por el obligado tributario y debe responder como partícipe.

Finalmente, se alega como último motivo del recurso, para el caso de que no se revocara la condena, que se apreciara la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Como señala, entre muchas otras, la STS 9 Junio 2016 'La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado. Son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante.

Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 .

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ) Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ( EDJ 2007/260303); 912/2010 (EDJ 2010/241748 ); y 1264/2011 (EDJ 2011/281076), entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial señalada, y estando al supuesto enjuiciado, se observa que el procedimiento penal, se incoa con fecha 27 de abril de 2009, dictándose la sentencia el 13 de diciembre de 2016 . Debe destacarse que fue en la fase intermedia donde se produjo un retraso significativo puesto que se dictó auto adecuando los trámites al procedimiento abreviado el 19 de abril de 2010 y no fue hasta el 24 de septiembre de 2014 que se recibieron en el Juzgado de lo Penal, dejándose sin tramitar un recurso de apelación, lo que obligó a devolver las actuaciones al Juzgado de Instrucción, lo que aumentó por causas no imputables al acusado, el tiempo de espera al juicio Es indudable que la causa, por la naturaleza de los hechos objeto de investigación, puede considerarse compleja pero no justifica el tiempo transcurrido en la tramitación de la causa ya que ha tardado casi ocho años en ser resuelta. En consecuencia atendiendo a las consideraciones señaladas, procede apreciar, la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del C.penal - de aplicación retroactiva conforme al art.2º.2 del mismo texto legal como muy cualificada. Así destacar que en sentencias de casación se ha aplicado atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años);440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años );y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

En consecuencia y con la aplicación de la atenuante la pena debe rebajarse en un grado. En la fecha de los hechos era de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía. Al bajarse en un grado la pena iría de seis meses a un año, considerándose adecuado imponerla en grado mínimo de seis meses. En cuanto a la multa debe igualmente rebajarse por lo que siendo la cuota total defraudada 1224726 euros, el importe de la multa se reduce a 612.363. (Acuerdo Plenario del 22 de julio de 2008 , mediante el cual se fijó como doctrina legal, en su apartado segundo, que 'el grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del CP .

La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales'). Asimismo con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP , de 1 día por cada 100.000 euros impagados. En cuanto a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social que oscilaría entre los tres a seis años, se reduce a 18 meses.



TERCERO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carmelo contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife y revocarla en el sentido de condenarle como autor penalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada a la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seiscientos doce mil trescientos sesenta y tres euros(612.363 euros) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP , de 1 día por cada 100.000 euros impagados y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la Seguridad Social durante 18 meses.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.