Sentencia Penal Nº 265/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 405/2017 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE INSTRUCCION
NUM. 2 DE LACAROLINA
P. ABREVIADO NÚM. 66/2015
ROLLO DE SALA NÚM 405/2017
SENTENCIA Núm. 265
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
MAGISTRADO: D. JOSE JUAN SAENZ SOUBRIER.
MAGISTRADO: D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén a veintidos de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa dimanaste
del Procedimiento Abreviado núm. 66/2015 por un presunto delito de Apropiación indebida y Estafa, seguida
ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de La Carolina, contra el acusado Adrian con D.N.I. núm. NUM000
, sin antecedentes penales y declarado insolvente por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2
de La Carolina, representado por la Procuradora Dª.Gema María Casado Cabezas y defendido por el Letrado
D. Raúl Catalán Palomino.
Siendo parte acusadora particular la entidad Helvetia Compañía Suiza, S.A., representada por el
Procurador D. Pedro Moreno Crespo y defendida por el letrado D. Augusto Pansard Anaya y acusación pública
el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de Marzo, en relación con el artículo 250..1.5 º, al exceder la cuantía de lo apropiado de los 50.000 euros; y el artículo 74 del Código Penal .

Así como un delito continuado de Estafa, previsto en el artículo 248 y penado en el artículo 249 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de Marzo, en relación con el artículo 74 del Código Penal .

Resultando criminalmente responsable el acusado Adrian ; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le imponga al acusado la pena de cuatro años de prisión y accesoria consistente en inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y 10 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses de privación de libertad, de conformidad con el artículo 53 del Código Penal , por el delito continuado de apropiación indebida. Por el delito continuado de estafa, solicita la pena de dos años de prisión, y accesoria consistente en inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas del procedimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal .

Asimismo, solicita en concepto de responsabilidad civil que el acusado deberá ser condenado a indemnizar a la mercantil HELVETIA COMPAÑIA SUIZA, S.A., en la cantidad de 90.716,39 euros, por las cantidades indebidamente apropiadas.

Igualmente deberá ser condenado a indemnizar a los siguientes perjudicados en las diferentes cantidades: - Delia , en la cantidad de 3.000 euros por las sanciones impuestas por la DGT y 200 euros por el dinero indebidamente apropiado.

- Augusto , en la cantidad de 1520 euros por las cantidades indebidamente apropiadas.

- Avelino , en la cantidad de 1175 euros por las cantidades indebidamente apropiadas.

- Benedicto , en la cantidad de 500 euros por las cantidades indebidamente apropiadas.

- Benjamín , en la cantidad de 1000 euros, por las cantidades indebidamente apropiadas.

- Borja , en la cantidad de 1300 euros por las cantidades indebidamente apropiadas.

- Evangelina , en la cantidad de 1080 euros por las cantidades indebidamente apropiadas.

- Carmelo , en la cantidad de 500 euros por las cantidades indebidamente apropiadas.

- Cayetano , en la cantidad de 500 euros por las cantidades indebidamente apropiadas.

- Celso , en la cantidad de 1140 euros por las cantidades indebidamente apropiadas.

- Armando , en la cantidad de 650 euros por las cantidades indebidamente apropiadas.

- Cipriano , en la cantidad de 1080 euros y 90 euros por las cantidades indebidamente apropiadas.

- Clemente (fol 868-869 y 878-885 y 1648-1649).

- David , en la cantidad de 950 euros por las cantidades indebidamente apropiadas.

- Diego , en la cantidad de 1058 euros por las cantidades indebidamente apropiadas.

- Domingo , en la cantidad de 1300 euros por las cantidades indebidamente apropiadas.

- Edmundo , en la cantidad de 500 euros por las cantidades indebidamente apropiadas.

- Eladio , en la cantidad de 1056 euros por las cantidades indebidamente apropiadas.

Junto con todas aquellas cantidades que se determinen en el acto del juicio oral o en ejecución de sentencia. Todas estas cantidades se incrementarán con el interés legal del dinero previsto en el artículo 576 de la L.E.C .



SEGUNDO .- Por la acusación particular los hechos han sido calificados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de Marzo, en relación con el artículo 250..1.5 º, al exceder la cuantía de lo apropiado de los 50.000 euros; y el artículo 74 del Código Penal . Así como un delito continuado de Estafa, previsto en el artículo 248 y penado en el artículo 249 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de Marzo, en relación con el artículo 74 del Código Penal .

Resultando criminalmente responsable el acusado Adrian ; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le imponga al acusado la pena de cinco años de prisión y accesoria consistente en inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 10 meses con una cuota de diez euros diarios con declaración de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Por el delito continuado de estafa, solicita la pena de treinta meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Costas del procedimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal .

Asimismo, solicita en concepto de responsabilidad civil que el acusado indemnice a Helvetia Compañía Suiza, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, en la cantidad de 90.716,39 euros y a los restantes perjudicados, ya personas físicas ya jurídicas, en las cantidades acreditadas o que, en su caso, acrediten en ejecución de Sentencia. Todas las cantidades se verán incrementadas con los correspondientes intereses legales con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte la defensa del acusado Adrian , se solicita la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral los día 12 y 13 de noviembre del año dos mil dieciocho, con asistencia de las partes. Tras la práctica de la prueba las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, haciendo uso el acusado de su derecho a la última palabra proclamando su inocencia de los cargos que se le imputan.

II HECHOS PROBADOS.

En base a la prueba practicada se declaran probados los siguientes HECHOS : El 11 de Enero de 2007 el acusado suscribió con la aseguradora Helvetia un contrato de agente de seguros exclusivo, correspondiéndole entre sus facultades el cobro de primas de los seguros concertados que quedaban en su poder en concepto de depósito hasta su remisión a la Aseguradora mediante las oportunas liquidaciones, previo descuento de la correspondiente comisión del agente.

El acusado actuaba en esta labor de Agente, bien por sí o bien mediante la marca 'The Car Trader#s Club', dedicándose su ramo de actividad a la concertación de seguros de flotas destinados a compraventas de vehículos, lo cual realizaba en todo el territorio nacional por internet.

La concertación de esta clase de seguros se realizaba mediante la suscripción por el tomador de una póliza de cabecera a la que se vinculaban una serie de vehículos, dándose de alta o baja a los mismos en base a la actividad comercial desarrollada por el tomador, generándose el pago de la prima al suscribir la póliza de cabecera y en base al promedio de vehículos que se incluyeran en la misma.

Con fecha 8 de Marzo de 2011 el acusado y Helvetia suscribieron un escrito de reconocimiento de deuda en el cual el acusado, en su estipulación primera, reconoce adeudar a la aseguradora 89.2013,93 €, 'en concepto de importe de recibos cobrados y no liquidados a la Compañía, habiendo hecho un uso privado del mismo.' En dicho acuerdo se estableció un plan de pagos con fecha límite de 30 de Abril de 2012, al tiempo que se adoptaban una serie de medidas de gestión entre las que se encontraban la obligación del Agente de incrementar la ratio de los clientes con domiciliación bancaria en la Compañía, así como el control por parte de la Compañía de la cartera no domiciliada, o la amortización de la deuda con el 100% de las comisiones generadas más las aportaciones que fueran necesarias.

Ante el incumplimiento del Plan de pagos pactado y al constatarse por la Cía Helvetia que seguían existiendo irregularidades en la gestión por parte del Agente, existiendo pólizas concertadas por el Agente y abonadas a éste cuyos pagos no eran recepcionados por la aseguradora, ésta procedió a mediados de Agosto de 2011 a cesar de 'facto' al Agente en su actividad retirándole la clave, lo cual se comunicó fehacientemente por escrito el 30 de Agosto.

Dado que la aseguradora había procedido a la anulación de las pólizas cuyos pagos no le constaban en sus archivos, los distintos asegurados al ser conocedores de dicha situación, realizaron la oportuna reclamación a la citada aseguradora, la cual fue atendida por ésta siempre que se justificase el pago y que se interpusiera la oportuna denuncia contra el Agente, procediendo en tal caso a rehabilitar la vigencia de los contratos.

Se ha acreditado que en el momento de extinción del contrato de Agencia la cantidad adeudada por el acusado a la aseguradora Helvetia por las primas cobradas pos éste y no liquidadas a la citada aseguradora, ascendía a 90.716,39 €, conforme a la liquidación obrante en los Folios 1811 y ss de las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, en su modalidad agravada de más de 50.000 €, previsto y penado en el art 252 del CP en relación con el artículo 250.1.5º de dicho texto legal , en su redacción anterior a la LO 1/2015 del que resulta responsable en concepto de autor Adrian .

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 2010 'La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.' En este sentido señala el TS en sentencia de 24 de Marzo de 2010 que 'no es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor o cooperador, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo, por cuanto el elemento subjetivo del tipo del art. 252 solo requiere que se haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial se ha dirigido a fines diversos de los que se tenía encomendados.' Como recuerda el TS en sentencia de 18 de Noviembre de 2010 , 'en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también STS 2339/2001 de 7-12 ; 1566/2001 de 4-9 ; 477/2003 de 5-4 ; 18/2005 de 15-1 ; 923/2006 de 29-9 ; 1261/2006 de 20-12 ; 669/2007 de 17-7 ).' En el caso de autos el propio acusado en el reconocimiento de deuda suscrito con la aseguradora, obrante en los Folios 101 y ss de los autos, reconoce que había destinado a usos propios el dinero que tenía en su poder correspondiente al cobro de primas, respecto de las cuales, tal y como se recogía en la Estipulación 2.1 del contrato de agente exclusivo suscrito con la Cía aseguradora el 11 de Enero de 2007 (Folios 107 y ss de las actuaciones), tenía la consideración de mero depositario. Actuación a la que no se puso término con el reconocimiento de deuda suscrito, sino que se siguió procediéndose ulteriormente, incrementándose el importe de la cantidad apropiada desde los 89.103,93 € recogidos en el reconocimiento de deuda hasta los 90.716,39 € recogidos en la liquidación presentada por la aseguradora Helvetia, obrante en los Folios 1811 y ss de las actuaciones.

En esta clase de supuestos, como señala el TS en la sentencia de 15 de febrero de 2018 , concurre la tipicidad propia de la apropiación indebida puesto que 'el delito de apropiación indebida es un delito de apoderamiento que aparece caracterizado por un elemento específico, la infracción de un deber de fidelidad deducible de una relación especial derivada de alguno de los contratos consignados el artículo 252 y la actuación, en perjuicio del patrimonio ajeno, producido por la infidelidad. Es un tipo de infidelidad. Este tipo aparece caracterizado por las ideas básicas: a) tiene por finalidad proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión; y b) la disposición sin razones que lo justifiquen consuma el delito, ya que no es necesario el enriquecimiento del autor.' No quiere ello decir que pueda penalizarse cualquier infracción derivada de ese deber de fidelidad en la gestión de fondos ajenos. En STS. 434/2014 de 3 de junio , se indicaba que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.

Como señala el TS en sentencia de 21 de Febrero de 2017 , con cita de las SSTS, 18/2016 de 26 de enero , y 962/ 2016 de 23 diciembre , ' la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP . Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo . Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015 , en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo , en la que se señala que '...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del 'animus rem sibi habendi', en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo , con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014 . Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo )'.

En el caso de autos no estamos ante un mero uso indebido del dinero por parte del Agente, sino ante una incorporación definitiva del mismo a su patrimonio, no existiendo voluntad alguna de reintegro pues, pese a que en el reconocimiento de deuda se estableció un plan de pagos y un sistema de gestión para facilitar dicho reintegro, este acuerdo fue una falacia sin eficacia alguna pues ni hubo una modificación en el sistema de gestión de la Agencia, ni hubo un reintegro, siquiera parcial, de la cantidad distraída, superándose de esta manera lo que la jurisprudencia califica como 'punto de no retorno'.

Como apuntábamos al inicio de esta exposición, no cabe duda igualmente, tal y como refleja el reconocimiento de deuda y la liquidación presentada por Helvetia, que el importe defraudado supera en su conjunto los 50.000 € por lo que resulta plenamente aplicable el art 250.1.5º del CP en su redacción anterior a la LO 1/2015.

No puede prosperar sin embargo la pretensión de las acusaciones de que se condene igualmente al acusado por un delito continuado, ya que como recuerda el TS en sentencias de 17 de Diciembre de 2016 o 19 de Abril de 2017 solo es compatible la apreciación de la continuidad delictiva y la circunstancia prevista en el nº 5 del art 250 del CP en aquellos supuestos en los que varias de las conductas que integran la continuidad delictiva, individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que supera la cantidad de 50.000 € que se requiere para apreciar la circunstancia de especial gravedad. Si varias de las conductas, aisladamente consideradas, determinan un resultado de especial gravedad, el 'plus' que supone la reiteración, aprovechando idénticas circunstancias o en ejecución de un plan preconcebido, merece la aplicación de la continuidad delictiva prevista en el art 74 del CP .

En el caso de autos las cantidades individualmente apropiadas no superaban en modo alguno los 50.000 €, por lo que si apreciáramos por un lado la continuidad delictiva y por otro la agravación por la cantidad total apropiada se estaría penando doblemente la misma circunstancia. Este fue el criterio sostenido por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, donde se acordó:'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74-1º, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Tras la adopción del mismo, distintas resoluciones del Tribunal Supremo reflejaron lo allí decidido. Así, la STS de 14-10-2008 declaró:'Cuando las distintas cuentas apropiadas fueron individualmente insuficientes para la cualificación del 250.1-6º, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de 30 de octubre de 2007 tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al total perjuicio causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del 250-1-6º, cuando los delitos (sustracciones) inferiores a 36.060,73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien entonces no se aplica el art. 74-1º, sino el 2º, pues la suma de las cuantías ya se tuvo en cuenta para agravar la pena, aplicado el 250.1-6º y no el 249.'

SEGUNDO .- Tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular se solicita igualmente la condena por un delito continuado de estafa del art 248 y 249 del CP en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de Marzo, en relación con el artículo 74 del Código Penal .

Como ya señalaba esta Audiencia Provincial en sentencia de 1 de Junio de 2009 'El delito de estafa del artículo 248 del Código Penal requiere según jurisprudencia consolidada ( sentencias del Tribunal Supremo de 19-6-1995 , 7-12-1997 , 20-7-1998 , 10-3-1999 , 26-4-2000 y 11-6-2001 ), la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2º) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3º) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4º) un acto de disposición patrimonial; 5º) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y 6º) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial.

Ahora bien, siendo el núcleo esencial de este delito el engaño, que permite diferenciarlo de un negocio civil incumplido, la intención existente en el sujeto activo de defraudar antijurídicamente a otra persona, provocando en éste un grave error que le induzca o motive a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de terceros, a través del cual el inductor espera obtener un lucro ilícito, es constante la jurisprudencia que precisa la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentre acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles.

La estafa existe únicamente en los casos en lo que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Además ha de entenderse que ese engaño, simulación certera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida, a diferencia del dolo civil, que tiene ese carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de ese negocio en la fase de incumplimiento y de ejecución, de forma que no puede calificarse de previsible cualquier incumplimiento contractual cuando resulte que la causa del incumplimiento ha sido debida a circunstancias sobrevenidas con posterioridad a su celebración.' Al respecto, la jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01 , con cita de las anteriores de 16-6-95 , 31-12-96 , 20-7-98 , 17-9-99 y 19-6-00 ), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir, viniendo a concluir que, cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02 ), esto es, el engaño ha de ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil descrito que tiene carácter 'subsequens' y se concurre en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditados en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios, reiteramos, apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual ( STS Sala 2ª de 15-3 y 8-6-2003 ).

En este sentido la STS de 29 de JUNIO de 2012 recuerda que 'desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como ' la espina dorsal ' del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr.

por todas, STS 161/2002, 4 de febrero ). Como recuerdan las SSTS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.' En el caso de autos no consideramos que en la conducta del Agente acusado concurrieran los elementos típicos del delito de estafa. El acusado no simulaba un propósito de contratar para conseguir el desplazamiento patrimonial del sujeto pasivo, sino que efectivamente realizaba dicha contratación (el seguro de flota) si bien, al apropiarse del dinero recibido y no liquidarlo a la aseguradora, ésta procedía ulteriormente a anular el contrato por falta de pago, no procediendo a su rehabilitación hasta que no constataba que efectivamente se había producido el pago.

Tampoco podría constituir el delito de estafa la práctica comercial realizada por el acusado para agilizar la gestión de la empresa (práctica que según él era conocida por la aseguradora Helvetia, aunque ésta negase dicho extremo), práctica que consistía en incluir vehículos transitoriamente en seguros de flota de otros clientes mientras se gestionaba el alta del seguro de flota concertado por el nuevo cliente, puesto que no se ha acreditado que dicha actuación tuviera como único objetivo apropiarse del dinero abonado por el cliente y no formalizar aseguramiento alguno.

Por tales motivos procede absolver al acusado del delito estafa objeto de acusación.



TERCERO .- Con respecto a la penalidad a imponer por el delito de apropiación indebida descrito en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución el art 250.1.5º del CP en relación con el art 252 establece una pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Para la determinación concreta de la pena debemos de tomar en consideración los criterios fijados en el art 249 del CP al que se remite a efectos de penalidad el art 252, señalando que 'para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

Teniendo en cuenta el montante económico de la apropiación y el prevalimiento que realiza de su condición de agente exclusivo consideramos adecuada la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de 6 € cuota- día.



CUARTO .- Conforme dispone el art 116 del CP toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el caso de autos la responsabilidad civil se concreta en una indemnización de 90.716,39 € a la aseguradora Helvetia perjudicada por la cantidad que se apropió el acusado.

Dicha responsabilidad no se extiende sin embargo a las cantidades reclamadas por los tomadores de los distintos seguros al estar amparada dicha reclamación en un supuesto delito de estafa por el que se ha absuelto al acusado, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan ejercitar dichos tomadores no solo contra el acusado sino contra la aseguradora por cuya cuenta actuaba en su condición de Agente.



QUINTO .- Conforme disponen los arts 123 del CPenal y 240 de la Lecr , en lo referente a las costas procesales y dado que se ha absuelto al acusado de uno de los delitos por el que se le acusaba, se impone al citado acusado el 50% de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando el resto de oficio.

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 10 , 19 , 22 , 27 a 30 , 39 , 44 , 56 a 61 , 72 , 78 y 101 a 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 , 742 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Adrian como autor de un delito de apropiación indebida, en su modalidad agravada de más de 50.000 €, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de 6 € cuota-día, con arresto sustitutorio en caso de impago, y que indemnice a Helvetia Compañía Suiza, SA de Seguros y Reaseguros en la cantidad de 90.716,39 €, más los intereses del art 576 de la LEC .

Que debemos de absolver y absolvemos a Adrian del delito continuado de estafa del que se le acusaba.

Se impone al acusado el 50 % de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.