Sentencia Penal Nº 265/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 488/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000488/2018

NIG: 3501643220140015427

Resolución:Sentencia 000265/2018

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000273/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Interviniente: María Luisa; Abogado: Pedro Carlos Martin Toledo

Apelante: Martin; Abogado: Adel Alberto Hawach Vega; Procurador: Armando Curbelo Ortega

Acusador particular: Agencia Tributaria; Abogado: Abogacía del Estado en LP

SENTENCIA

Presidente

D. Emilio Moya Valdés

Magistrados

D. Carlos Vielba Escobar

Dª Oscarina Naranjo García (ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho

Vista en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº273/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas, seguido de oficio por un delito contra la Hacienda Pública, contra el acusado Martin, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2017. Han sido partes en la sustanciación del recurso el apelante, representado por el Procurador de los Tribunales D. Armando Curbelo Ortega y como apelados el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado en representación del Ministerio de Hacienda.

Antecedentes

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PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 17 de mayo de 2017 cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: ÚNICO.- Queda probado y así se declara que don Martin, con D.N. I. nº NUM000, mayor de edad, nacido el NUM001 de 1952, sin antecedentes penales, con la intención de ocultar a la Agencia Española de la Administración Tributaria importantes rentas sujetas a tributación por el concepto IRPF del año 2008, omitió en la declaración que presentó la ganancia patrimonial derivada de la siguiente operación:

Don Martin era administrador y titular del 50 % de las participaciones de la entidad 'Solei Uno, S.L.' Como consecuencia de la disolución y liquidación de dicha sociedad, el Sr. Martin, que actuó igualmente como liquidador, recibió mediante escritura pública de 26 de noviembre de 2007, los siguientes elementos patrimoniales:

1º.- Vivienda unifamiliar con parcela y piscina en DIRECCION000, valorada en 1.192.576,54 euros (finca registral NUM002).

2º.- Participaciones de 'Beleyma, S.L.' que representaban el 50% de su capital y valoradas en 1.009.646,70 euros.

3º.- Participaciones de 'Polican, S.L.' que representaban el 50% de su capital y valoradas en 1.714.255,39 euros.

4º.- Participaciones de 'Zima Uno, S.L.' que2 representaban el 45% de su capital y valoradas en 1.352,27 euros.

5º.- Títulos de deuda pública del Cabildo de Gran Canaria valorados en 254.000 euros.

6º.- Derechos de crédito contra 'Belyma, S.L.' valorados en 817.517,48 euros.

7º.- Derechos de crédito contra el propio Martin valorado en 1.640.805,68 euros.

8º.- Débito hipotecario a favor de La Caixa DŽEstalvis por importe de 656.613,73 euros.

Ni 'Solei Uno, S.L.' ni el querellado tributaron en el momento en que se produjo esta adjudicación, acogiéndose a lo establecido en el Disposición Transitoria vigésimo cuarta de la Ley del Impuesto de Sociedades, que permite diferir el gravamen correspondiente a los elementos patrimoniales adjudicados a los socios hasta el momento en que éstos los transmitan.

El 21 de abril de 2008, y también mediante escritura pública, el Sr. Martin suscribió 129.557 participaciones en la ampliación de capital que se realizó en 'Primaverde, S.L.', entidad de la que ya era socio y administrador único. Y lo hizo mediante la aportación no dineraria de los siguientes bienes:

1º.- Vivienda unifamiliar con parcela y piscina en DIRECCION000, que se valora en 1.192.576,54 euros (finca registral NUM002).

2º.- Participaciones de 'Beleyma, S.L.' constitutivas del 50% de su capital y valoradas en 1.009.646,70 euros.

3º.- Participaciones de 'Polican, S.L.' constitutivas del 50% de su capital y valoradas en 1.714.255,39 euros.

4º.- Participaciones de 'Zima Uno, S.L.' constitutivas del 45% de su capital y valoradas en 1.352,27 euros.

5º.- 5.385,354 títulos del fondo de inversión con ISIN NUM003, valorado en 89.289,17 euros.

6º.- 415,472 títulos del fondo de inversión con ISIN NUM004, valorado en 27.483,47 euros.

7º.- 300 títulos del fondo de inversión con ISIN XS0275941234, valorado en 299.721 euros.

8º.- Depósito Banif DJ Stoxx valorado en 300.000 euros.

Mediante escritura pública de 5 de mayo de 2008 el Sr. Martin donó a sus cuatro hijos 134.602 participaciones de 'Primaverde, S.L.'. en las siguiente proporción:

·33.650 participaciones sociales a doña Angelina;

·33.650 participaciones sociales a don Jenaro, quien no aceptó la donación tal y como se recoge en escritura pública de 13/5/08.

·33.651 participaciones sociales a cada uno de sus dos hijos menores Lucas y Imanol , donación que fue aceptada por la madre de éstos doña María Luisa, mujer de don Martin.

La actuación tributaria pudo comprobar que además se habían omitido los rendimientos3 derivados del alquiler, esto es, rendimiento del capital mobiliario por importe de 4.126,30 euros, y que los rendimientos netos reducido del capital mobiliario en la base imponible del ahorro son de 337,47 euros, en lugar de los 2.015,38 euros consignados por el querellado; y que el importe total de las ganancias patrimoniales por las aportaciones no dinerarias a 'Primaverde, S.L.' ascienden a 1.081.611,83 euros.

En consecuencia, el Sr. Martin con plena conciencia de su obligación de declarar tales conceptos, dejó de abonar la cuota tributaria correspondiente de 194.720,28 €, con el consiguiente perjuicio para el erario público.

SEGUNDO.- Y cuyo 'FALLO' dice: Debo CONDENAR y CONDENO a don Martin como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo 305 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año y tres meses de prisión, multa de doscientos mil euros (200.000 €), con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años.

Debo CONDENAR y CONDENO a don Martin a que abone, en20 concepto de responsabilidad civil, a la Hacienda Pública el importe de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (194.720,28 €), con aplicación de lo dispuesto en el artículo 26 y 58 LGT.

Debo CONDENAR y CONDENO a don Martin al pago de las costas procesales.

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Martin se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que alega error en la apreciación y valoración de la prueba, falta de determinación de la cuota tributaria con el consiguiente por la indeterminación del valor de los bienes, ausencia del elemento subjetivo del injusto y error de prohibición, falta de justificación de la determinación de la pena impuesta, error en las circunstancias modificativas d ella responsabilidad penal debiendo aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas,

CUARTO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la representaciòn de Martin gira en torno a las siguientes cuestiones. En primer lugar el error en la apreciación de la prueba que afectaria 1.- a la cuantía de la cuota defraudada. Y 2.- y la existencia del dolo y consiguiente concurrencia del elemento subjetivo del injusto. A posteriori se refiere a la falta de justificación de la determinación de la pena impuesta, y al error en las circunstancias modificativas d ella responsabilidad penal debiendo aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas,

En relación al primer motivo de impugnación , a la determinación de la cuota defraudada , partiendo el recurrente de la premisa de que la DT 24ª LIS aplicable al supuesto de autos viene a decir que la plusvalía se calcularía por la diferencia entre el valor de adquisición y el valor de las acciones propiedad del socio y el valor de mercado de los bienes que se adjudicase, y que habiéndose anulado por la Agencia Tributaria el informe pericial acerca del valor de mercado de los bienes, y exigiéndose por el citado artículo la existencia de un valor de mercado, que según el recurrente es un concepto jurídico determinado, no puede tomarse en consideración el valor de adjudicación establecido por el contribuyente, en la escritura de liquidación que es lo que ha hecho la agencia tributaria y el juez de instancia. A su juicio siendo el valor de mercado determinante según la norma para fijar el valor de adquisición y habiendo sido el mismo anulado, no puede constatarse como valor de adquisición el que fijó en su momento el contribuyente en la escritura de liquidación de la entidad SOLEI UNO SL. A juicio del recurrente el hecho de que la pericia que contiene el valor de mercado haya sido anulada por la administración tributaria no habiéndose fijado el valor de mercado por cualquier otro medio, al no existir valor de mercado, no se puede determinar por el juez de instancia el valor de adquisición y en consecuencia no puede el juez determinar la cuantía de la cuota tributaria defraudada. A juicio del recurrente la utilización de otro valor supondría un quebranto del principio de legalidad contenido en el artículo 8 de la LGT.

En cuanto al valor de transmisión critica la sentencia en cuanto al valor de transmisión del inmueble de DIRECCION001, en los que no se utilice el valor de las participaciones de PRIMAVERDE S.L. recibidas, sino el valor de aportación que hizo el Sr. Martin en la escritura de aportación supone también un quebranto del principio de legalidad en relación a la imposición de los dispuesto en el artículo 37.1.d) en cuanto a la forma de determinar la ganancia ó pérdida patrimonial en los supuestos de aportaciones no dinerarias a sociedades, pues este artículo solo se refiere al valor de mercado, en este caso inexistente, al valor de las participaciones y al valor de cotización, también inexistente.

En relación al segundo punto de impugnación , el recurrente combate que la sentencia fundamenta la concurrencia y justificación del dolo en tres elementos que a su juicio ni concurren ni son indicios de elemento subjetivo alguno cuales son :a) los especiales conocimientos del obligado, que afirma que no tenía, a pesar de ser economista y haberse dedicado siempre a la gestión de actividades empresariales, al ser de extraordinaria complejidad el régimen de disolución y liquidación de sociedades patrimoniales regulado en la DT 24 de la TRLIS; b) el breve tiempo entre la liquidación y posterior aportación a PRIMAVERDE SL y la posterior donación a sus hijos manteniendo la corrección de la actuación llevada a cabo atendiendo a las circunstancias personales y familiares del sujeto y a que no se produjo su despatrimonialización, pues conservó el 25 % de las participaciones de PRIMAVERDE SL. y c) la omisión de la declaración de la ganancia patrimonial se debió a una errónea interpretación de lo dispuesto en la DT 24ª antes reseñada pues el contribuyente entendió que la misma suponía una neutralidad fiscal hasta que los bienes, y no las acciones, se transmitieran a un tercero, por lo que concurriendo un error de prohibición no concurre el requisito subjetivo del tipo penal, pues el obligado tributario ha actuado con absoluto desconocimiento de la ley fiscal.

Solicitando , en el suplico , el dictado de sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Como cuestión previa en cuanto al ámbito del recurso se mencionara que la sentencia del Pleno del T.C. de 8 de septiembre de 2002 dice que:'el problema aquí y ahora planteado consiste, pues, en determinar si en este caso el órgano de apelación podía proceder a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano judicial de instancia había efectuado de las declaraciones de los acusados, sin verse limitado por los principios de inmediación y contradicción. O formulado en términos de más directa constitucionalidad, la cuestión es si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y si tal posible límite se ha respetado en este caso... cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el TEDH ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia S. 32- EDJ 1988/10472 ; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia S. 36, 37 y 39- EDJ 1991/ 12541; 29 de octubre de 1991 -caso Jan Ãke Anderson contra Suecia S. 28- EDJ 1991/12542 ; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia, S. 32 en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha quedado expuesta antes en sus líneas esenciales, debe prosperar la queja de los recurrentes, pues se debe considerar que ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'.

También habrá de explicitarse que el T. C. desde la Sentencia 31/1981 , ha configurado el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado. Toda condena ha de basarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y decisivas, tal idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho; así pues, los órganos judiciales deben explicitar en su resolución los elementos de convicción en que se apoya la declaración de los hechos probados con el fin de acreditar que existe prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia.

Por su parte, el TS mantiene también una línea constante en una reiterada doctrina (por todas STS de 25-3-2.014 . Pte. Sr. Conde- Pumpido) en la que se afirma que: la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada , lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.002 añade que 'la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la C.E. ( artículo 117.3 ) y la L.E.Cr . (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa , y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas , lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas. De ahí que en la función revisora de esta Sala de casación no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces a quibus, limitándose dicha actividad casacional a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan válidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero , 7 de mayo , 8 de junio y 29 de diciembre de 1.998

Debe recordarse asimismo, una vez más, que la doctrina del Tribunal Constitucional ha matizado las facultades del tribunal de apelación cuando se trata de revisar sentencias condenatorias en las que se han valorado pruebas personales, tal y como acontece en este caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal para una correcta ponderación de su credibilidad, es necesario conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa la persona que declara, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esa percepción, en tanto que el órgano de apelación se encuentra en una situación radicalmente distinta, pues sólo conoce o la síntesis del acta del juicio, necesariamente incompleta, o su grabación en soporte audiovisual, como sucede en el presente caso.

A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la sentencia del T: C. 120/09, de 18 de mayo de 2009 , descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación. Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba , sin el cuál el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio.

Por último , como expone la sentencia del T.S. de 27 de septiembre de 2.016 :'la necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo 24.1 de la C.E ., en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3 de aquella que la impone de forma literal, en cuanto se refiere a los aspectos fácticos presenta una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, aun cuando tengan ámbitos y alcance distintos, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación.

Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, necesidad que se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, lo cual habrá de realizarse mediante un examen suficiente del cuadro probatorio, incluyendo, por lo tanto, la prueba de cargo y la de descargo'.

TERCERO.- Enunciados los anteriores parámetros y en orden a examinar el recurso se seguirá el mismo orden , con el examen de los dos motivos de impugnación antes mencionados , así comenzando con la imposibilidad de la determinación de la cuota defraudada por parte del juez de instancia que sostiene el recurrente, y por lo tanto no puede determinar la existencia del ilícito penal. Principalmente como hemos expuesto más arriba esta imposibilidad viene determinada por la imposibilidad de determinación correcta de los valores de transmisión y adquisición para determinar de manera correcta las plusvalías que determinarían correctamente el importe de aquella cuota.

Ello obligara a reseñar una serie de consideraciones , aunque sean breves, del tipo penal y su elementos al incidir el recurso en la concurrencia de dos de ellos.

La sentencia del T.S. de 9 de junio de 2.016 señala que :'La jurisprudencia ha entendido que el delito fiscal, en su modalidad de defraudación a la Hacienda Pública eludiendo el pago de los tributos, es un delito especial de los llamados de infracción de deber.

Concretamente, en relación con el deber de contribuir a los gastos públicos mediante el pago de los impuestos, establecido en el artículo 31 de la Constitución .

De otro lado, es un precepto penal en blanco ( STS nº 832/2013, de 24 de octubre ), en tanto que debe ser completado con la ley fiscal vigente en el momento, tanto las de carácter general como las específicas del impuesto cuyo pago se dice eludido. El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley fiscal que establece el impuesto y requiere, en general, que el sujeto pasivo del impuesto ponga en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente, ( STS nº 13/2006, de 20 de enero ).

El artículo 305 del C.P. sanciona a quien, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública eludiendo el pago de tributos, siempre que la cuantía de la cuota defraudada exceda de 120.000 euros.

En algunas sentencias, como la sentencia del TS nº 1505/2005, de 25 de noviembre, se ha precisado que lo que penalmente se sanciona no es la omisión de la declaración por sí misma, formalmente considerada, aislada de cualquier valoración, ni tampoco el impago, entendido como omisión del ingreso material del dinero, si ha mediado una declaración veraz, pues el tipo exige una conducta defraudatoria y no el mero incumplimiento de deberes tributarios.

De esta forma, la omisión de la declaración solo será típica si supone una ocultación de la realidad tributariamente relevante.

En el mismo sentido, en la sentencia del TS nº 737/2006, de 20 de junio , se afirmaba que para que se produzca la conducta tipificada en elartículo 305 del C. Penal , no basta el mero impago de las cuotas, en cuanto el delito de defraudación tributaria ( STS 28/6/ 199 , 20/11/1991 , 31 de mayo 1993 ) requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge ,no tanto del impago , como de la ocultación de bases tributarias o la ficción de beneficios fiscales o gastos deducibles inexistentes.

Elemento fundamental es que la cuota defraudada exceda, en la actualidad, de 120.000 euros.

Se discute sí estamos ante un elemento del tipo, que debería estar abarcado por el dolo del autor o bien ante una condición objetiva de punibilidad ( Sentencia del TS nº 13/2006 ), calificación esta última por la que se inclina mayoritariamente la Jurisprudencia, aunque la distinción pierda relevancia en tanto se admite que el dolo puede ser eventual.

En cualquier caso, no existirá delito, o, al menos, no habrá punibilidad, si no se acredita debidamente que la cuota defraudada excede de la mencionada cifra, aspecto que cumple demostrar a la acusación.

En anteriores precedentes, entre otras en la sentencia del TS nº 267/2014, de 3 de abril , o en la sentencia del T.S. nº 456/2014, de 5 de junio , esta Sala ha afirmado que el cálculo de la cuota es responsabilidad y competencia del Tribunal penal y que, por lo tanto, debe hacerse en el proceso penal. No existe una especie de prejudicialidad administrativa tributaria, de forma que haya de partirse de la liquidación efectuada por las autoridades o funcionarios de la Agencia Tributaria, o que ésta sea necesaria para la causa penal sentencia del T.S. nº 267/2014, de 3 de abril ). Pero de esta afirmación de principio no puede extraerse que haya que prescindir de la normativa tributaria, ni tampoco que resulte absolutamente desechable la eventual liquidación que pudieran realizar los funcionarios de la Administración tributaria lo que también sería aplicable a las consideraciones de los mismos en orden a dichas valoraciones.

En cuanto al primer aspecto, las normas tributarias deben ser atendidas al determinar en sede penal la cuota que se considera defraudada ( sentencia del T.S. nº 832/2013, de 24 de octubre ). Pero es necesario precisar que, de un lado, aunque puede acudirse a la prueba de indicios en relación a los hechos que constituyen la base fáctica del delito fiscal, las presunciones que en ocasiones contiene la legislación tributaria no resultan trasladables directamente al ámbito penal, en el que no puede prescindirse de la presunción de inocencia y de sus efectos, teniendo en cuenta que el acusado no está obligado a demostrar su inocencia siendo suficiente para la absolución con la constatación de la existencia de una duda razonable.

Así, en la sentencia del T.S. nº 1807/2001, de 30 de octubre , se razonaba que en la medida que tales presunciones legales coinciden con la técnica probatoria que los Tribunales utilizan para la construcción racional de la prueba indiciaria pueden ser aplicadas para obtener su convicción, no como tales presunciones legales, sino como reglas de experiencia y racionalidad inferencial a título probatorio.

En la sentencia del T.S. nº 2486/2001, de 21 de diciembre , se afirmaba que en lo que se refiere a las cuestiones de hecho, o probatorias, el Tribunal penal debe atenerse al sistema probatorio propio del proceso penal, pués el principio constitucional de presunción de inocencia determina condicionamientos específicos que, por su rango constitucional, no pueden ser derogados por el legislador ordinario. En el proceso penal la prueba de la culpabilidad del acusado incumbe en todo caso a la acusación, incluyendo en la culpabilidad los elementos objetivos y subjetivos integradores del delito, no siendo admisibles presunciones legales contra reo ni tampoco la inversión de la carga de la prueba. Si es admisible, sin embargo, la prueba de indicios, pero en todo caso cumpliendo las condiciones de fiabilidad necesarias para estimar que la culpabilidad ha sido acreditada 'fuera de toda duda razonable'. En caso de duda, el principio 'in dubio pro reo' impone la absolución, ( sentencia núm. 274/1996, de 20 de mayo ). Y en la STS nº 774/2005, de 2 de junio , se recordaba, citando otras anteriores, que en la medida en que tales presunciones legales coinciden con la técnica probatoria que los Tribunales utilizan para la construcción racional de la prueba indiciaria pueden ser aplicadas para obtener su convicción, no como tales presunciones legales, sino como reglas de experiencia y racionalidad inferencial a título probatorio. Y, de otro lado, con carácter previo han de ser aplicadas las normas contenidas en la normativa penal, por razones obvias. Concretamente, en el apartado 2 del artículo 305 del C.P. se contienen normas destinadas a la determinación de la cuantía de la cuota defraudada.

Y en lo que se refiere al segundo aspecto, aunque no exista vinculación alguna del Tribunal con las conclusiones alcanzadas por la Administración tributaria en cuanto a la cuota defraudada, nada impide valorarlas en contraste con el resto de los elementos sometidos a la consideración del órgano jurisdiccional, pues las razones que las sustentan no dejan de ser atendibles por su procedencia.

En este sentido, en la sentencia del TS nº 31/2012, de 19 de enero , se decía que el que la Sala de instancia haya aceptado los datos de la administración sobre las cuotas defraudadas implica que los considera acertados y asume la conclusión que aquella obtuvo sin que ello suponga dejación o abdicación de su obligación; el Tribunal sentenciador ha hecho una valoración de todas las pruebas practicadas incluidas las periciales emitidas en el acto del juicio oral, y asume el dictamen de la perito designada judicialmente que coincide y ratifica la conclusión de la Administración Tributaria y es el Tribunal el que determina que se ha cometido la defraudación que sustenta los delitos contra la Hacienda Pública apreciados en la sentencia recurrida. Lo cual, de otro lado, no implica que sea bastante en todo caso una aceptación mecánica y acrítica del criterio de la Administración'.

En torno a la idoneidad de la prueba de peritos o testigos que tengan la condición de Inspectores de Hacienda y validez de dicha prueba se ha abordado dicha cuestión entre otras , en las sentencias del T.S. de 3 de enero de 2.003 , 14 de noviembre de 2.005 y 1 de febrero de 2.006 , en esta última se señala que :'Por otra parte, en relación al valor de los informes emitidos por los Inspectores de la Agencia Tributaria, en causas en las que la referida Agencia ostenta la Acusación, estima que la vinculación laboral de estos inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera ni interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, con cita de las SSTS 1688/2000 de 6 de noviembre , 643/1999 , 20/2001 de 28 de marzo , 472/03 de 28 de marzo , 3 de enero de 2003 y 2069/2002 de 5 de diciembre de 2002 .Según esta última sentencia'....la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito Fiscal, no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo, precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho a la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal'.

CUARTO.- En este punto y para determinar la concurrencia del dato de la cuantía de la cuota defraudada y que la misma excede de la suma prevista en el art 305 del C.P. ha de partirse de que la misma se considera una condición objetiva de punibilidad , no siendo exigible que el dolo del autor abarque dicha extremo , también que para su determinación y cuantificación ha de acudirse a los principios del proceso penal , sin que quepa atribuir a la liquidación administrativa carácter de vinculación a modo de cuestión prejudicial.

Así en sentencia de esta A.P. de 12 de junio de 2.012 se expone que:'Delito Fiscal .- Prueba pericial

I.- En relación con el delito que nos ocupa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal y como establecíamos en la previa sentencia dictada por esta misma Sección de la Audiencia Provincial entre otras en sentencia de fecha 25 de septiembre del 2007 , citando sentencias, del T.S. entre otras, de fecha 14 6-10- 2003 ; 21-2-2003 ; 2069/2002, de 5- 12- 2002 ; 1337/2002, de 26-10 ; de 15-7-2002 ; 872/2002, de 16-5-2002 ; 2486/2001, de 21-12 ; 1807/2001, de 30-10 ; 1688/2000 , de 6-11; de 17- 11-1999; etc., establece que la deuda tributaria resultante del expediente administrativo tributario no pasa al debate judicial como un dato predeterminado, intangible e invariable, inmune a la contradicción procesal, sino que es precisamente la sentencia penal la que determina su cuantía, tras valorar la prueba que se practique en el proceso.

Dicha doctrina es acorde con el mero valor de denuncia que debe otorgarse al acta de inspección de tributos, sin perjuicio de que en el acto del juicio oral tenga valor probatorio como prueba documental ( STC 76/1990, de 26-4 ) con respeto de todos los derechos reconocidos en el artículo 24 CE , entre los que se encuentra el derecho del acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa'.

Y continua señalando que:'El delito imputado no exige ninguna forma de dolo directo o reduplicado previsor ex ante de una cifra concreta y específica, bastando con el dolo eventual que se colma con la aceptación de la más que alta probabilidad a que en función de las llamativas cantidades que se manejaban pudieran trasvasar el límite de la infracción administrativa para incurrir en la penal, tal y como aconteció'.

En el supuesto de autos, ello es plenamente aplicable, y explicamos a continuación el porqué. Resulta sorprendente, aunque plenamente legítimo en su línea defensiva que el recurrente mantenga que no se puede determinar la cuantía de la cuota defraudada por no poderse determinar el valor de mercado para fijar el valor de adquisición porque el informe pericial que los contenía se anuló por la agencia tributaria, no pudiendo utilizarse el valor que utilizó el propio contribuyente en las escrituras de liquidación de la entidad liquidada. Olvida el recurrente, que si bien el informe no puede ser utilizado como tal en el procedimiento tributario, el mismo existe, no se encuentra anulado en el procedimiento penal y arroja un valor de mercado que determina una cuota tributaria por encima del límite legal. Pero es más el hecho de que no exista un informe pericial sobre el valor de mercado válido para la administración no significa que los bienes no tengan valor de mercado. Esta afirmación es absurda a nuestro juicio y también lo es para el juez de instancia, que llega a la convicción de que la cuantía defraudada supera el mínimo legal no en base a una simple presunción como afirma el recurrente sino porque llega al convencimiento de que, incluso utilizando los valores de adquisición que utiliza el recurrente en la escritura de liquidación, muy inferiores a los valores de mercado que constaban en el informe anulado, el importe de la cuantía defraudada sigue siendo superior a la mínima legal. Por tanto, el juez llega al convencimiento de que la defraudación en la cantidad señalada por la administración tributaria, se produce y llega al convencimiento de que esta cantidad defraudada que fija la administración es una cantidad mínima, tal y como dicen los técnicos de esta administración porque aplicando los valores de mercado que requiere el recurrente, la cuota defraudada sería muy superior. Y ello no es una simple presunción resultando para el juez un dato cierto porque tras el examen de las pruebas ha llegado al convencimiento de ello. Ni el juez de instrucción ni el juez de lo penal han anulado el valor de mercado, sino que han utilizado elementos alternativos tales como los valores consignados en la escritura pública de disolución suscrita por el obligado tributario y fijados por el mismo, sin que pueda admitirse que ello perjudica al reo, sino todo lo contrario puesto que arroja una cuantía defraudada sensiblemente inferior.

En cuanto a la impugnación que realiza del valor de transmisión de la vivienda de DIRECCION001, al no haber tenido en cuenta la AEAT en el cálculo la existencia de un préstamo hipotecario que grave dicha finca, explican convincentemente los peritos de la AEAT que ello se traduciría en una improcedente reducción del valor del inmueble en el importe de la deuda hipotecaria existente frente al banco, cuando en realidad se trata de elementos patrimoniales distintos que tienen tratamiento fiscal diferenciado y ese préstamo ya se tuvo en cuenta cuando se fijo el valor de liquidación de los bienes de SOLEI UNO SL, estando el detalle de su cálculo en el acta de inspección por le contribuyente suscrita. De acuerdo con los agentes la transmisión de la deuda hipotecaria no determina resultado tributario alguno y por ello no debe ser descontada del importe de transmisión.

El juez ha fijado la cuantía de la cuota tributaria defraudada en la cantidad de 194.720,28 por el concepto de IRPF correspondiente al ejercicio de 2008 en el que el acusado omitió las ganancias patrimoniales procedentes de aportaciones no dinerarias efectuadas en la ampliación de capital de PRIMAVERDE S.L efectuada en abril de 2008, que le fueron adjudicadas en la disolución de la entidad SOLUI UNO SL en noviembre de 2007. Por lo tanto y desde el prisma de la errónea valoración de la prueba que se plasma en el recurso en base a la declaraciones de los técnicos y del propio acusado y de su perito, interpretada en los términos que se han expuesto, no puede discreparse de la conclusión obtenida en la resolución recurrida, en que la determinación de la cuota defraudada es una cuota mínima pero correcta desde el punto de vista legal.

TERCERO.- En lo que se refiere al segundo punto de impugnación a la ausencia de dolo, dado que la sentencia fundamenta la concurrencia y justificación del dolo en tres elementos que a juicio del recurrente no concurren ni son indicios de elemento subjetivo alguno cuales son:a) los especiales conocimientos del obligado, que afirma que no tenía, a pesar de ser economista y haberse dedicado siempre a la gestión de actividades empresariales, al ser de extraordinaria complejidad el régimen de disolución y liquidación de sociedades patrimoniales regulado en la DT 24 de la TRLIS; b) el breve tiempo entre la liquidación y posterior aportación a PRIMAVERDE SL y la posterior donación a sus hijos manteniendo la corrección de la actuación llevada a cabo atendiendo a las circunstancias personales y familiares del sujeto y a que no se produjo su despatrimonialización pues conservó el 25 % de las participaciones de PRIMAVERDE SL. Y c) la omisión de la declaración de la ganancia patrimonial se debió a una errónea interpretación de lo dispuesto en la DT 24ª antes reseñada pues el contribuyente entendió que la misma suponía una neutralidad fiscal hasta que los bienes, y no las acciones, se transmitieran a un tercero, por lo que concurriendo un error de prohibición no concurre el requisito subjetivo del tipo penal.

El elemento subjetivo del injusto consistente en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico y falta a la verdad no sólo el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente, sino, también quien, sabedor de la obligación de declarar impuesta en el artículo 31de la C.E . y art 35 de la Ley General Tributaria y en la Ley Reguladora del Impuesto de que se trate omite la declaración' ( S.A.P. Girona -3ª- de 21 de enero de 2003 ).

Por otra parte, y a pesar de la tradicional nomenclatura, para la apreciación del elemento subjetivo del tipo de injusto del delito fiscal no es preciso un particular ánimo defraudatorio distinto del dolo o equiparable con carácter exclusivo a un dolo intencional, sino que, como viene afirmando la mejor doctrina y la jurisprudencia ( STS de 10 de noviembre de 1993 ), basta la presencia de un dolo de defraudar, del que en absoluto es excluible la modalidad dolo eventual, bastando entonces con un conocimiento de la alta probabilidad de que las acciones u omisiones realizadas conllevarán una actividad defraudatoria y la asunción por parte del sujeto de esa probabilidad.

No es por tanto, en suma, una especial intención de defraudar lo que ha de probarse, sino que, para considerar concurrente el dolo del artículo 305 del CP , bastará con que pueda inferirse un conocimiento seguro o muy probable del agente de los elementos objetivos del ilícito penal.' ( S.A.P. Madrid -6ª- de 20 de septiembre de 2002 ).

En cuanto al elemento subjetivo del injusto consistente en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas; discutido en el recusro en cuanto a la existencia de indicios de su concurrencia, ha señalado reiterada jurisprudencia que engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico, y falta a la verdad no sólo el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente, sino también quien, sabedor de la obligación de declarar impuesta en el artículo 31 de la CE, 35 de la Ley General Tributaria y de la Ley Reguladora del Impuesto de que se trate realiza la misma si bien dejando de ingresar la mayor parte de lo debido, pues en este supuesto, el ánimo defraudatorio es factible por la simple omisión del sujeto tributario y es que, como dice la Sentencia de 2 de marzo de 1988, quien omite la declaración exigida con intención de eludir el impuesto no debe ser de mejor condición que quien en su declaración desfigura o manipula las bases tributarias para pagar menos de lo debido. Una consolidada doctrina del Tribunal Supremo establece que 'el ánimo defraudatorio es factible por la simple omisión del sujeto tributario y es que, como dice la sentencia de 2 de marzo de 1988, quien omite la declaración exigida con intención de eludir el impuesto no debe ser de mejor condición que, quien, en su declaración, desfigura o manipula las bases tributarias para pagar menos9 de lo debido. Claro es que la detección del 'animus' defraudatorio ha de hacerse mediante el juego de inferencias, derivadas de actos anteriores, coetáneos o posteriores que corresponde decidir al Juzgador ( sentencias 27 diciembre 1990, 3 diciembre 1991 y 24 febrero 1.993)'. La STS 30/3/2.004 señala que: 'El dolo propio del delito aplicado se refiere necesariamente al conocimiento de la aplicación de unos tipos impositivos que no se corresponden con los establecidos en las disposiciones tributarias. Ello es incompatible con lo que se califica como mera inexactitud en las declaraciones....' La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres 25/5/2.004 declara: '...Podemos sacar, como conclusión, que el elemento subjetivo del delito fiscal consiste en que la acción u omisión del autor tenga como finalidad el fraude tributario (reducir o eliminar la cuota que debe abonar, u obtener o aumentar devoluciones o beneficios fiscales); finalidad que puede ser plenamente querida (dolo directo) o simplemente aceptada como consecuencia probable de la acción u omisión (dolo eventual). Esa finalidad puede ir acompañada de ánimo de lucro propio o de otros objetivos mediatos....'

Como conclusión, que el elemento subjetivo del delito fiscal consiste en que la acción u omisión del autor tenga como finalidad el fraude tributario (reducir o eliminar la cuota que debe abonar, u obtener o aumentar devoluciones o beneficios fiscales); finalidad que puede ser plenamente querida (dolo directo) o simplemente aceptada como consecuencia probable de la acción u omisión (dolo eventual).

La autoría del delito contra la Hacienda Pública no exige un conocimiento técnico en la materia tributaria, del mismo modo que tampoco se exige esa pericia para el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias. Al contrario, y como consecuencia de la progresiva complejidad de la materia tributaria, es común que los contribuyentes se sirvan del auxilio de personas conocedoras de esta área tanto para el cumplimiento, como en su caso, el incumplimiento de las obligaciones tributarias que les competen, sin que el recurso a este auxilio técnico excluya el dominio sobre las actuaciones a través de las cuales se cumpla o deje de cumplir los deberes fiscales. El delito cometido es simple, omitir cualquier declaración del resultado obtenido en 2008 al transmitir determinados elementos patrimoniales aportándolos a a una sociedad y consumando la elusión de cualquier gravamen por la adquisición de bienes y derechos procedentes de su entramado societario y valorados en varios millones de euros, sienod la primera irregularidad la ocultación de las rentas devengadas con ocasión de las aportaciones no dinerarias efectuadas a la entidad PRIMAVERDES.L; la falta de autoliquidación y sometimiento de gravamen de las elevadas ganancias patrimoniales generadas. La obligación de declarar las rentas constituye una obligación básica de la que debiera ser conocedor el sujeto pues se trata de una persona de alta capacidad económica y dilatada experiencia en el mundo empresarial y societario y además economista según refiere, y por ello la ocultación del hecho imponible conla finalidad de eludir el pago del impuesto integra el tipo penal objeto de la condena. El condenado presentó autoliquidación por el IRPF del año 2008 declarando como ganancias patrimonales la cantidad de 17.718,73 euros provenientes de la transmisión de unos fondos de inversión. No se incluyó por el mismo en tal autoliquidación ningún dato ni cuantía relativos a las ganancias derivadas de las aportaciones no dinerarias efectuadas en la ampliación de capital de 'Primaverde, S.L.' por las que se sigue este procedimiento.Y en este punto es relevante resaltar que el contribuyente omitió cualquier declaración de las alteraciones patrimoniales acaecidas, por lo tanto no podemos hablar de simples discrepancias en cuanto a la valoración de los bienes. Pasaron a formar parte de su patrimonio todos los bienes y derechos que obtuvo al disolverse su sociedad patrimonial SOLEILUNO SL valorados en varios millones de euros, no tributó por ello nada a hacienda y aportó esos bienes A PRIMAVERDE efectuando una ampliación de capital por la que tampoco tributó, procediendo posteriormente y en breve plazo a transmitir la mayoría de las acciones o participaciones de PRIMAVERDE S.L a sus hijos. Tal y como correctamente constata el juez de instancia la ponderación conjunta de todo ello permite alcanzar de forma natural y lógica que el acusado trató de eludir de forma intencionada el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

CUARTO.- Considera la defensa que la sentencia adolece de una absoluta falta de en la individualización de la pena, es decir, de la imposición de la pena en concreto, interesando que se dicte una segunda sentencia en la que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 1 y 2 se esta Sala la individualice en el sentido de que la penba de multa a pesar de ser aplicada en su importe casi mínimo en relaicón con la cuantía defradudada debió de ser rebajada.

Sin embargo como el mismo reconoce, la pena mínima de multa se ajusta a derecho, ( el tipo prevé la multa del tanto al séxtuplo y la cuantía de 200.000€ que solo rebasa en 5.000 €, el mínimo legal, se considera adecuada proporcionada y ajustada a la gravedad del hecho atendida a la cuantía defraudada y el acusado realizó la conducta dentro de un contexto societario claramente delictivo desde la perspectiva fiscal, según se ha explicado en su momento. Por otro lado el juzgador da razones justificativas de la pena impuesta y de que las circunstancias personales propicien la pena que en su día señaló,.Por lo que este motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Por últimno el recurrente reivindica ex novo la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ( art. 21.6ª del Código Penal , vulnerándose al mismo tiempo el artículo 24.2 de la Constitución : derecho a un proceso sin dilaciones indebidas), lo que les ha supuesto una restricción de derechos que debe ser compensada en la pena a imponer, en el caso de que ésta se mantuviese.

A pesar de sostener las acusaciones que dicha alegación es extemporánea actualmente no existe duda de su posible aplicación de oficio. Sin embargo como señala el Minsietrio Fiscal en su informe el auto admitiendo la querella se dictó en abril de 2014 y hasta la celebración del juicio oral en noviembre de 2016 únicamente transcurrieron dos años y medio durante los cuales las actuaciones no han estado paralizadas. Además de ello resulta razonable el tiempo invertido en ello atendido a la complejidad que todo delito fiscal entraña por la especialización que requiere y que justifica sobradamente dicha duración.

Señala la parte recurrente que el criterio para determinar si existen o no dilaciones indebidas no es que haya tenido que transcurrir mucho tiempo, sin más, sino que haya transcurrido demasiado tiempo en relación con el que debería haberse empleado; Según la defensa, prácticamente todas las actuaciones de instrucción acontecidas son superfluas, y además han existido parones o tiempos muertos muy significativos. Por todo lo cual, se debe apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple u ordinaria e incluso como muy cualificada.

La ' dilación indebida ' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En efecto, en el escrito de recurso no se opera con paralizaciones reiteradas en las que el procedimiento esté detenido o paralizado sin efectuar diligencia alguna durante algún periodo temporal. Lo que hace la parte recurrente al ir escalonando lo que considera paralizaciones es computar el tiempo que transcurre entre una resolución judicial y la siguiente. Ello sin embargo, no quiere decir que entremedias exista el vacío propio de una paralización procesal, sino que en el interregno se van uniendo las diligencias que el instructor acordó practicar en las providencias dictadas. De modo que el tiempo transcurrido entre una resolución y la siguiente está cubierto por las ejecuciones de las decisiones adoptadas por el órgano judicial.

Conviene pues advertir que una cosa es que un procedimiento esté paralizado sin que se esté realizando diligencia alguna ni haya ninguna pendiente de cumplimentar, y otra muy distinta que estén pendientes de cumplimentar las resoluciones ya dictadas cuya ejecución depende de sujetos u organismos ajenos al órgano judicial. De modo que, lógicamente, las siguientes resoluciones que dicta el Juez dependen y están condicionadas en gran medida por el resultado de las que ya se están cumplimentando.

Siguiendo el criterio procesal que se acaba de indicar, es claro que en modo alguno se pueden admitir las paralizaciones que cita la parte recurrente basadas en computar simplemente el periodo transcurrido entre una resolución judicial y la siguiente. No se aprecian, por el contrario, en la causa paralizaciones de periodos notables sin pendencia de diligencia alguna en el sentido que requiere una auténtica dilación indebida para cualificar la aplicación de la atenuante que postula la parte. De hecho, entre una resolución judicial y la siguiente se van incorporando a la causa las diligencias solicitadas por juez y las que aportan las partes, sin que existan los vacíos de tramitación propios del concepto de paralización procesal.

Así las cosas, se desestima el motivo de impugnación.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelacion interpuesto por la representación de D. Martin contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 29 de mayo de 2018 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.