Sentencia Penal Nº 266/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 96/2009 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 96/09

Órgano Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de Mallorca

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado número 443/08

SENTENCIA núm. 266/10

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA

D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA

Dª CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 29 de octubre de 2.010.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA y los Ilmos. Sres. Magistrados MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA y Dª CELIA CÁMARA RAMIS, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 96/09, en trámite de APELACIÓN contra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: " DEBO CONDENAR Y CONDENO A Belarmino como autor responsable del delito de calumnias por escrito y con publicidad, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y le impongo la pena de DIECIOCHO MESES MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de Œ parte de las costas procesales causadas en la instancia.

En el orden civil debo condenarle y le condeno a que indemnice a D. Diego en la cantidad de tres mil euros; cantidad líquida que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC calculado desde la fecha de la presente resolución.

DEBO ABSOLVERLE Y LE ABSUELVO del delito de injurias del que venía acusado. Costas de oficio.

DEBO ABSOLVE Y ABSUELVO A Fulgencio del delito de injurias y del delito de calumnias de los que venía acusado. Costas de oficio."

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Belarmino actuando como Procurador en su representación Dª MARGARITA JAUME NOGUERA , con asistencia Letrada de D. JOSEP DE LUIS FERRER ; siendo parte apelada: Belarmino Y Fulgencio actuando como Procurador Dª MARGARITA JAUME NOGUERA, con asistencia Letrada de D. JOSEP DE LUIS FERRER y el MINISTERIO FISCAL.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera , señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª MARGARITA BELTRAN MAIRATA.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y dan por reproducidos.

Fundamentos

I./ Frente a los diversos pronunciamientos recaídos en la instancia, dos diferentes recursos se han interpuesto.

A) De una parte, la representación procesal de D. Belarmino , postula su libre absolución, y vertebra su recurso en los siguientes motivos :

Primero.- Por error en la valoración de la prueba.

Al efecto, se alega que ni en fase instructora ni en el acto de juicio oral, quedó acreditado que el recurrente participara en la redacción y publicación de los escritos de autos. Y dícese que no se puede establecer porque el procedimiento habitual para la adopción de los contenidos de todos los artículos publicados en la web "lobbyperlaindependencia.org" es colectivo, sin un número prefijado de miembros que hayan de participar y sin necesidad de que siempre haya de participar una determinada persona; de esta suerte, los diversos miembros tienen acceso a publicar los artículos a través de un único canal de acceso, el nombre del usuario "jsastre", del que todos conocen la clave de acceso y que todos emplean de forma indistinta.

A su vez, se estima erróneo el supuesto "conocimiento de la falsedad" en la implicación del Sr. Diego en un proceso abierto por delito contra la Salud Pública, porque la vinculación se establecía en relación con un presunto delito de secuestro y lesiones; además, esa vinculación fue profusamente difundida por los medios de comunicación, en tanto que, como titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma, fue el encargado de instruir las diligencias, y su nombre apareció reiteradamente en la trascripción de las grabaciones efectuadas por una de las personas acusadas en el proceso, tambien ampliamente difundidas.

Finalmente, se alega que, siendo idénticas las declaraciones y pruebas tanto respecto del recurrente como de D. Fulgencio , se establece la autoría del primero y se estima no suficientemente acreditada la del segundo. Por tanto, no se estima ajustado a derecho el dictar una sentencia absolutoria para uno y condenatoria para el otro, procediendo la absolución de ambos.

Segundo.- Por errónea aplicación del art. 30 del C.P .

Al efecto, dícese que, como no ha quedado acreditada la autoría material, no puede entrar a operar la responsabilidad subsidiaria del apelante como Presidente de la asociación "Lobby per la Independencia", pues, ni el recurrente es "director" (sino presidente) ni el "Lobby per la Independencia" es una publicación, programa o empresa (sino una organización).

Cierto es, dícese, que la sentencia se refiere al recurrente como "uno de los co-redactores de los textos", pero, si esa condición hubiera quedado probada sin ninguna duda, ningún sentido tendrían las disquisiciones que en la sentencia se efectúan en torno al art. 30 del C.P .

Tercero.- Por falta de motivación de la indemnización.

Al efecto, y con carácter subsidiario a los precedentes, se alega que la sentencia absuelve al Sr. Fulgencio del delito de injurias y calumnias, y al recurrente tambien del delito de injurias. Partiendo de ello, no puede fijarse la indemnización siguiendo la solicitud del Ministerio Fiscal, y en cualquier caso, el Juez "a quo" debería haber acudido a un criterio de proporcionalidad entre la petición por los hechos imputados y la condena finalmente impuesta, siempre que la indemnización se hubiere podido fijar teniendo en cuenta los efectivos daños y perjuicios que se hubieren podido ocasionar.

Por otra parte, establecer como criterio el destino a una ONG en tanto modulador de la indemnización, no es ajustado a derecho.

Por consiguiente, se postula que la eventual indemnización se calcule en base a los criterios legales establecidos, sin otras consideraciones ajenas al Derecho Penal.

B) De otra parte, el Ministerio Fiscal vertebra su recurso en los siguientes motivos:

Primero.- Por inaplicación de los arts 208 y 215 del C.Penal .

Desde los Hechos Probados de la sentencia, se estima erróneo el pronunciamiento absolutorio recaido para con ambos acusados, al socaire de que el Sr. Diego declaró que todas las expresiones de autos no le molestaron ni se sintió ofendido. Y ello porque el delito de injurias es perseguible de oficio cuando la víctima es funcionario público y la ofensa se dirige contra él por razón de su cargo. Por tanto, la acción no es disponible por parte del sujeto pasivo ni su perdón extingue la responsabilidad penal. El Legislador protege no la dignidad como persona del funcionario público, sino como partícipe de funciones públicas, como miembro de una institución, en este caso integrante de un poder del Estado, el Judicial; y todos los artículos que aparecen en la pag. Web, se refieren al quehacer profesional del Sr. Diego .

Segundo.- Por inaplicación del art. 30 y 205 respecto del acusado Fulgencio .

Al efecto se arguye que ambos acusados manifestaron que la confección de los arts. es colegiada y se comunican los miembros del Lobby a través de mail, haciendo cada uno las correcciones que considera oportunas; que el Sr. Fulgencio reconoció su activa participación en la confección, y que estaba de acuerdo con todo lo publicado, aunque él no los publicó, porque no tenía la clave de acceso, cambiada recientemente. Sin embargo, los artículos son muchos desde el 7 al 20 de marzo , tiempo mas que suficiente para averiguar la clave y, en todo caso, para manifestar su oposición a la publicación. Por otro lado, el Sr. Fulgencio es el titular de la cuenta bancaria del Lobby.

Por todo lo anterior, interesa la condena de ambos acusados por delito de injurias a la pena solicitada en el escrito de acusación, y además la condena de Fulgencio como autor de un delito de calumnias a la misma pena que la impuesta al otro acusado, acordando que la obligación de indemnizar al Sr. Diego sea solidaria.

El recurso del Ministerio Fiscal fue impugnado por la representación procesal de D. Belarmino , y de D. Fulgencio , que instó su desestimación.

II./ La sentencia de instancia absuelve a ambos acusados del delito de injurias con publicidad, y en relación al delito de calumnia, tambien con publicidad, condena a D. Belarmino mientras absuelve a D. Fulgencio . En orden a abordar los diferentes recursos contra ella interpuestos, razones de método aconsejan comenzar por el análisis de la pretensión absolutoria articulada por el único condenado en la instancia.

A) Por a través del primer motivo del recurso de D. Belarmino , viene en primer lugar a cuestionarse la autoría de la redacción y publicación de los artículos de autos, desde una inhábil perspectiva.

Cuando por activa y por pasiva se asume que los artículos que publica el Lobby per la Independencia, son fruto de una redacción colectiva, en la que participan cuatro personas, una de ellas el recurrente (quienes a partir de una idea y texto inicial, través de correo electrónico la debaten, aportan ideas, suprimen párrafos, agregan otros etc. hasta que le dan el visto bueno) y cualquiera de esos cuatro miembros a través del nombre de usuario -que es Belarmino - y la contraseña, lo cuelgan en la página web de la Asociación, está asumiendo funciones propias de co-redactor de los artículos de autos. El mismo recurrente indica en el recurso que fueron "consensuados"; es por tanto indiferente aquí si el procedimiento penal se ha seguido o no contra todos los restantes partícipes de la elaboración de los mismos, pues lo único trascendente es que el recurrente fue uno de los miembros integrantes del equipo encargado de redactarlos y publicarlos.

En segundo lugar, es por completo intrascendente si la causa instruida por el Ilmo. Sr. Diego (Titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Palma) lo era por delito contra la Salud Pública, o por secuestro y lesiones; como indiferente resulta si otros medios de comunicación se hicieron eco de las grabaciones efectuadas por " Picarona " y " Tigresa " al policía D. Benito " Tuercebotas "; porque, el objeto del presente enjuiciamiento, no versó sobre la información de la noticia de la grabación de las conversaciones mantenidas entre aquellos, sino, al hilo de las mismas, sobre las especulaciones insidiosas y retóricas efectuadas sobre el destinatario de parte del dinero no recuperado (y que no era otro que el Magistrado Instructor), fruto de una indiciaria extorsión a las precedentemente citadas a cargo del funcionario policial tambien citado.

En último lugar, se excepciona que siendo idénticas las declaraciones y pruebas tanto respecto del recurrente como de D. Fulgencio , debería haberse acordado un pronunciamiento absolutorio respecto del recurrente, ya que aquel fue absuelto. En realidad, la alegación efectuada poco tiene que ver con el motivo residenciado en el error en la valoración de las pruebas, y parte además de un sustancial equívoco que es el de parificar la situación de uno y otro acusado.

D. Fulgencio declaró que, aun integrante del grupo de personas que habitualmente elaboraba los artículos que reflejaban la opinión del Lobby, por aquellas fechas no tenía la clave de acceso a la página Web. A tales manifestaciones, la Juez "a quo" dio cumplida carta naturaleza, aun cuando no suficientemente explicada después en la resolución recurrida la deducción que de ello se alcanzaba, queriendo entender el Tribunal que la Juez "a quo" (al declarar no probado que el concreto acusado participara en la redacción y publicación) vinculó la publicación, mediante contraseña, con la posibilidad de participar en la redacción de los concretos artículos, inferencia respecto de la cual ninguna prueba existe en las actuaciones que nos permita afirmar lo contrario.

B) Tampoco mayor prosperabilidad ofrece el segundo motivo del recurso.

Como bien dice el apelante, su responsabilidad penal en los hechos de autos viene establecida en la sentencia de instancia en tanto co-redactor de los artículos publicados. Por tanto, de conformidad al art. 30.2.1º del C. Penal . El que la Juez "a quo" en encomiable celo, se haya entretenido en el Fundamento Jurídico Primero a glosar el meritado artículo "in totum", en nada empaña la responsabilidad diferida.

C) El tercer motivo del recurso, va a ser abordado con posterioridad al recurso del Ministerio Fiscal.

III./ El Ministerio Fiscal, por a través del primer motivo de su recurso, viene a alegar la indebida inaplicación en la instancia de los arts 208 y 215 del C.Penal , al socaire que el Ilmo. Sr. D. Diego sostuvo en acto de juicio que a él, personalmente, le causaba mas bien hilaridad que ofensa que se le tildara de fascista, franquista, juez foraster, racista, licenciado en derecho por la universidad del Ku Klux Klan de Estados Unidos, etc. considerando la Juez "a quo" que si el cúmulo de calificativos ( expuestos aquí superficialmente, dentro del abrumador contexto de los artículos), no le molestaron ni afectaron, debía concluirse que, ni menoscabaron su fama ni atentaron contra su propia estimación, procediendo a absolver a ambos acusados.

El motivo habrá de ser estimado.

Sin ser preciso aquí detenerse en consideraciones jurisprudenciales en torno a los derechos a la libertad de información y de expresión (art. 20.1 a/ y d/ C.E .), pues, con holgura, lucen ya en la combatida, cumple ahora indicar que las expresiones contenidas en los artículos de autos, indudablemente injuriosas y que nadie puede cuestionar como tal desde una perspectiva objetiva, no fueron dirigidas al Sr. Diego en tanto particular ciudadano, sino precisamente en tanto Magistrado Instructor (por ende funcionario Público) de otra causa, en la que se hallaba imputado el recurrente por dirigir determinadas expresiones a D. Florian , Director del periódico (In)Mundo (la cita es textual), y a modo de suerte de comentario crítico sobre la diferente y arbitraria vara de medir a la hora de establecer y cuantificar la fianza, por responsabilidad civil. Lo que con insultos y publicidad se atacó fueron pronunciamientos recaídos en el ejercicio de la función pública y dirigidos a quien los dictó, imputándole una auténtica falta de imparcialidad, a modo de mordaza de la libertad de expresión del Lobby Per la Independencia y en favor del diario de la mafia forastera y madrileña (la cita es tambien textual) y a cambio de potenciales favores al Magistrado (ausencia de publicación de determinados eventos o informaciones patrimoniales de que pudiera disponer el periódico de autos, planteados de manera interrogativa); por consiguiente, no puede ser atendible, por insuficiente, el argumento de instancia de que el Instructor no se sintió personalmente lesionado ni en su fama, ni en su propia estimación. La lesión, trasciende el ámbito meramente personal para incardinarse, dentro del contexto de los artículos, en un torpe ejercicio de la función jurisdiccional, por deliberado incumplimiento de uno de sus principios rectores.

B) El segundo y último motivo, únicamente podrá ser estimado en parte.

De la responsabilidad penal por el delito de injurias de constante referencia, asi como por delito de calumnia, ambos con publicidad, deberá quedar extramuros el acusado D. Fulgencio , por las mismas razones expuestas en el Fundamento Jurídico precedente, apartado A), al no poder la Sala reputarle co-redactor de los artículos que han sido objeto de enjuiciamiento, ni vislumbrar en él una suerte de posición garante (art. 11 ) derivada de su inacción ante su publicación en la página web "lobbyperlaindependencia.org" o por ser el titular del dominio y de la cuenta bancaria donde el Lobby tiene domiciliado su pago.

Por consiguiente, la responsabilidad penal por el delito de injurias con publicidad, y de conformidad a lo prevenido en el art. 30.2.1º del C. Penal , tan sólo podrá declararla la Sala respecto de D. Fulgencio , imponiéndole, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena de multa por tiempo de 10 meses, a razón de una cuota diaria de 6 E, siguiendo la Sala análogo criterio al de instancia, que optó por imponer la pena en el delito de calumnia, en su mitad, y cifrar en aquella cantidad la cuota diaria.

El precedente pronunciamiento, en absoluto se opone a la doctrina, ya consolidada, elaborada por el TC a partir de la sentencia STC 167/2002 de 18 de septiembre , en tanto la estimación del recurso del Ministerio Fiscal lo ha sido por causa residenciada en el error iuris o infracción de precepto penal, donde no se halla en absoluto comprometido el principio de inmediación; es mas, la Sala respeta íntegramente los Hechos Probados de la resolución recurrida.

IV./ Resta ahora salir al paso del último motivo del recurso de la parte condenada, esgrimido con carácter subsidiario, y que atañe a la responsabilidad civil impuesta, en cuantía de 3.000 E. por daño moral.

Cumple al respecto indicar que alguna de alegaciones que lo soportan, una vez estimado parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal, carecen de cualquier virtualidad, pues, la eventual consistencia que los arropaba (ante los diversos pronunciamientos absolutorios) ha decaído irremisiblemente en esta alzada.

Declarada la existencia de los dos ilícitos penales contra el honor, asi como la autoría de los mismos, ningún mérito habría de ofrecerse en esta alzada para degradar la cuantía de la responsabilidad civil impuesta. La lesión al bien jurídico tutelado es obvia, y además fue grave y reiterada en el tiempo, y amplificada por su general difusión, resultando aquí intrascendente el desafortunado "obiter dicta" contenido en la resolución de instancia, pues en realidad, no parece que haya sido criterio alguno rector para modular la cuantía, sino mero argumento de refuerzo a precedentes argumentos tenidos en consideración sobre el daño moral en sí, asi como criterios generales para su cuantificación, siempre difícil, a diferencia de la responsabilidad civil por daños y perjuicios materiales, que exige y tolera prueba sobre su exacta cuantía.

Así, en orden a ratificar la cuantía de 3.000 E impuesta en la sentencia recurrida, cumple tan solo decir en esta alzada que es indiferente el destino que a ella quiera concederle el perjudicado; que dicha cuantía es congrua y proporcionalmente ajustada al daño moral causado, en absoluto desproporcionada en relación a otros eventos similares del "usus fori", y, finalmente, que a su íntegra imposición al acusado D. Belarmino tampoco puede empecer la absolución del otro acusado D. Fulgencio , pues el daño moral irrogado es único frente al tercero perjudicado o víctima, con independencia de que su causación jurídica sea atribuible a uno o varios autores, supuesto este último que, a lo único que conduciría sería a establecer un vínculo de solidaridad entre todos ellos respecto de la persona agraviada, por mas que internamente y entre sí pudieran establecerse las respectivas cuotas de que cada uno los partícipes debieran responder, todo ello de conformidad a un cuerpo de doctrina jurisprudencial consolidado en interpretación de lo prevenido en el art. 116 del C.Penal .

V./ La estimación parcial del recurso del Ministerio Fiscal obliga a modificar en esta alzada el pronunciamiento recaido en torno a las costas procesales, procediendo imponer al acusado D. Belarmino la mitad de las devengadas en la instancia, y declarar de oficio las restantes (arts. 123 del C.P. y 240 de la L.E.Cr).

Se declaran de oficio las devengadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Jaume Noguera, en representación de D. Belarmino , y ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia recaída en los autos de P.A. nº 443/08 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 7 de los Palma, y REVOCÁNDOLA EN PARTE, Condenar a D. Belarmino , en concepto de autor de un delito de injurias con publicidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 10 meses multa, a razón de una cuota diaria de 6 E, sujeta, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, asi como al pago de la mitad de las costas procesales.

Se mantienen inalterados los restantes pronunciamientos que no contradigan los presentes.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.