Sentencia Penal Nº 266/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 178/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00266/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

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Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538

Fax: 967596588

Modelo: 213100

N.I.G.: 02003 37 2 2011 0201772

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000178 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000271 /2008

RECURRENTE: Jorge

Procurador/a: RAFAEL ROMERO TENDERO

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Leopoldo

Procurador/a: DOMINGO RODRIGUEZ-ROMERA BOTIJA

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 266/11

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

Dª. MARIA DEL CARMEN GONZÁLEZ CARRASCO

En ALBACETE, a trece de Octubre de dos mil once.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 271/08 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, siendo apelante en esta instancia Jorge , representado por el/a Procurador/a D/ª. RAFAEL ROMERO TENDERO ; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 13 de Octubre de 2010 , cuyos Hechos Probados dicen: "Único.- Se considera probado y así se declara que sobre las 13:15 horas del día 5 de diciembre de 2007, los acusados en este procedimiento Jorge , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, y Leopoldo , igualmente mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, fueron sorprendidos por Agentes de la Policía Nacional utilizando el ciclomotor marca Rieju MRX matrícula G-....-GKL , propiedad de Teodulfo , valorado en 1900 euros y que había sido sustraído esa madrugada del interior del garaje comunitario donde se encontraba estacionado. El ciclomotor sufrió daños valorados en 585,68 euros."

SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: "Que debo condenar y CONDE NO a Jorge Y Leopoldo como autores responsables de un delito de HURTO DE USO del artículo 244.1 del Código Penal , a la pena de OCHO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con arresto sustitutorio en caso de impago, y costas. Y a que en el orden civil INDEMNICEN conjunta y solidariamente a Teodulfo en la cantidad de 585,68 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 LEC . ABSOLVIÉNDOLES del delito de ROBO CON FUERZA en las cosas del que venían siendo acusados."

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª RAFAEL ROMERO TENDERO, en nombre y representación de Jorge , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 13 de Octubre de 2011.

Hechos

Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Apela uno de los condenados, el Sr Jorge , la condena impuesta por un delito de hurto de uso de un ciclomotor, sustraído unas horas antes de su detención. Alega que si uno de los agentes de policía no puede precisar si arrancó el ciclomotor, y que otra testigo, la Sra Guadalupe , indica que se les detuvo al ir a montarse, no hubo plena disposición y por tanto hubo delito intentado, no consumado; y que si sólo uno de los dos condenados lo puso en marcha, no pudiéndose presumir que fuera precisamente el recurrente, no fue autor sino cómplice. Añade subsidiariamente, por último, que la pena no está motivada por lo que no hay motivos para imponerla más allá del grado mínimo, y en la cuota también mínima al no haber prueba de su situación económica.

2.- Parte el recurrente de un error de base, como es considerar que su condena por el uso del ciclomotor viene constituida por haberse montado y haberlo puesto en marcha. Realmente la condena se basa en la consideración que hizo el Juzgado de que ambos condenados llegaron al hipermercado en el ciclomotor, lo estacionaron y después, al ir a recogerlo y marcharse fueron detenidos. Así se deriva de los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada. Luego el uso viene constituido por haberlo conducido hasta el aparcamiento, y no por recogerlo tras estacionarlo allí. En éste sentido la "puesta en marcha" no afecta al grado de consumación del delito, ya consumado por el uso hasta su estacionamiento si se utilizó por ambos condenados, como se derivaría del hecho de que iban juntos y volvían a recogerlo y a utilizarlos también ambos.

3.- Por otro lado, tampoco puede hablarse de complicidad en vez de autoría, pues ambos son autores si ambos utilizaron el ciclomotor antes de estacionarlo, por lo que su puesta en marcha por uno u otro es algo irrelevante. Hubo una participación común en la utilización del ciclomotor, pues ambos se sirven del mismo de igual modo indistintamente, previo "pactum scaeleris" de ambos sobre si se utiliza y cómo se utiliza, lo conduzca físicamente uno u otro.

Como dijimos en la Sentencia de 20.07.2011 (rec 19/2011 ) "la autoría, a diferencia de la complicidad, exige además el dominio del hecho y una aportación esencial en la fase ejecutiva del delito (de no ser en dicha fase no habría dominio del hecho), mientras que la complicidad además del "concierto previo" de voluntades entre cómplice y autor, el primero no domina el hecho ni realiza aportación esencial en la comisión del delito, sino que realiza un hecho accesorio, secundario. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14.10.2009 EDJ2009/251522, establece los criterios y características que determinan dicha autoría sobre la base de la teoría del dominio funcional del hecho, diciendo que"...En efecto, la coautoría por condominio del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (coautoría sucesiva). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

La doctrina jurisprudencial sigue, por tanto, la denominada teoría del dominio del hecho, según la cual hay autoría o complicidad según el comportamiento imputado suponga, llevándolo a cabo o no, en cualquiera de sus fases, el dominio del delito, pudiendo decidir sobre el mismo en cualquier momento: hay autoría si la acción examinada determina esencialmente la comisión o decisión de la perpetración del delito, y hay complicidad cuando no".

Todo indica que ambos indistintamente utilizaron el ciclomotor, si se dirigian directamente a recogerlo después y a subirse al mismo. Y si también había transcurrido muy escaso tiempo desde su sustracción hasta que ambos fueron sorprendidos con él.

4.- Por último, respecto a la extensión de la pena, no motivándose circunstancias especiales del hecho ni del culpable que indiquen el incremento de la gravedad de aquélla más allá del mínimo legal, ha de ajustarse a éste. No basta para motivar la pena la referencia genérica a las premisas legalmente previstas si no se especifican en qué consisten y cuáles son en particular las circunstancias del hecho o del culpable que agravan la pena. En éste sentido debe estimarse el recurso.

5.- Y en cuanto a la cuota de la multa, también se interesa que se rebaje al mínimo si no hay prueba de la capacidad económica del apelante.

Como hemos indicado en otras muchas ocasiones, es aplicable el art 50.4 y 5 del Código Penal , que prevé cómo la multa se fijará en función de la capacidad económica del obligado y en una extensión de 2 a 400 euros, por lo que indudablemente la determinación discutida está en el tramo mínimo, e incluso en el ínfimo, por lo que no cabe reducirla en más si no consta en absoluto que el reo se encuentre en situación económica poco menos que de indigencia, lo que no consta ni se solicitó ni probó en juicio.

No constando la capacidad económica, pudiendo y por ello debiendo el acusado acreditarla si considera la cuota excesiva, pues ya desde el Escrito de Acusación se le solicitó, puede imponerse una módica aunque en los márgenes inferiores, pero no necesariamente la más ínfima si no se prueba ausencia de capacidad total económica, que no hay porqué presumir.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 30.01.2007 "Tiene dicho esta Sala (Cfr. STS de 12-2-2001, nº 175/2001 ; de 19/01/2007, nº 50/2007 ), que el art 50.5 del Código Penal señala que los tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Y la Sentencia nº 175/2001 de 12.02.2001 "con ello no se quiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 ptas), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 . Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo".

6.- Se imponen de oficio las costas procesales causadas (art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia apelada, que se confirma.

2º.- Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Albacete, a diecisiete de Octubre de dos mil once.

Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando, celebrando audiencia Pública, y presente yo, el/la Secretario, doy fe.-