Sentencia Penal Nº 266/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 17/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA

SENTENCIA Nº266/11

Presidente Ilmo. Sr.

Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Magistrados Ilmos. Sres.

Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 17/2011-A

Juzgado de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera. Diligencias Previas 265/10.

En Jerez de la Frontera a treinta de junio de dos mil once.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 17/2011 dimanante de las diligencias previas 265/2010 tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 1 de Jerez de la Frontera, seguidas contra don Jose Ramón , con D.N.I. NUM000 , nacido en Algar, (Cádiz), el día NUM001 de 1952, hijo de Cristóbal y de María, con domicilio en Jerez de la Frontera. El referido acusado ha sido representado por la procuradora señora García Alcón y ha sido asistido por el letrado don Manuel Paz Borja.

Ha ejercido la acusación particular doña Agueda , representada por el procurador señor Morales Blázquez y asistida por el letrado don Beltrán Raposo García.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Fiscal doña Eva García Estévez.

Fue designado ponente el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA, que tras la correspondiente deliberación y votación ha redactado esta sentencia que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se recibieron en esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz el 11 de abril de 2011. Se señaló la celebración de juicio el día 22 de junio de 2011, fecha en la que efectivamente ha tenido lugar. Al comienzo del juicio la defensa del acusado aportó como prueba documental una serie de resguardos de ingreso, que fueron admitidos y unidos a las actuaciones. Seguidamente declaró el acusado y se practicó prueba testifical consistente en la declaración de la tía del acusado, doña Agueda , una empleada de "cajasol", doña Elisabeth un sobrino de la señora Agueda , don Bienvenido y una hermana del acusado, doña Marina . La madre del acusado, doña Zaida , se acogió a su derecho a no declarar conforme al artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tras la práctica de la prueba, las partes elevaron a definitivo el contenido de sus respectivos informes y los autos quedaron pendientes del dictado de sentencia, tras haber hecho uso el acusado de su derecho a alegar en último lugar. En la tramitación se actuó conforme a las prescripciones legales.

SEGUNDO.- En su escrito de acusación el Ministerio Fiscal había solicitado que se impusiese a don Jose Ramón una pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además de pedir que fuese condenado a abonar a doña Agueda una indemnización de 47.214 euros, debiendo reducirse ese importe en 600 euros y en las cantidades cuya devolución se hubiese acreditado. Esa petición la realizó el Ministerio Fiscal por considerar al acusado autor de un delito de estafa de los artículos 248-1º, 249 y 250 apartados 6º y 7º, según la redacción vigente al ocurrir los hechos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Alternativamente el Ministerio Fiscal solicitó que los hechos fuesen considerados un delito de apropiación indebida del artículo 252 del código penal en relación con los artículos 249 y 250 apartados 6 º y 7º del código penal , solicitando la misma pena y responsabilidad civil. La acusación particular en su escrito de acusación había solicitado que se impusiese al acusado una pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros y costas, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Además la acusación particular pidió que el acusado fuese condenado a indemnizar a doña Agueda mediante el abono de 47.214 euros, menos las cantidades cuyo abono se acreditase, y además en los siguientes importes:

-785'04 euros correspondientes a la penalización por cancelación anticipada del depósito de 48.000 euros.

-El resultado de aplicar el interés legal del dinero desde el 28 de abril de 2009 hasta la resolución judicial que condene a la restitución del dinero.

-El resultado de aplicar los intereses moratorios del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la resolución judicial de condena hasta su abono.

-3.000 euros por daños morales.

La petición de la acusación particular se fundaba en una calificación jurídica idéntica a la del Ministerio Fiscal. La defensa había solicitado la absolución por considerar que los hechos no constituían ningún tipo de delito o falta.

Hechos

PRIMERO.- Doña Agueda , nacida el NUM002 de 1929, es tía del acusado don Jose Ramón . El acusado en los primeros meses de marzo de 2009 estaba atravesando dificultades económicas por lo que estudió la posibilidad de solicitar un préstamo a una entidad bancaria en el que su tía doña Agueda figurase como avalista. Al señor Jose Ramón le indicaron que para hacerle un préstamo con el aval de su tía era necesario que su tía mantuviese en el banco inmovilizada una cantidad de dinero, por lo que su tía doña Agueda llegó a ofrecerle al acusado la posibilidad de prestarle ella esa cantidad, sin que llegase a concretarse ningún acuerdo al respecto. El 11 de marzo de 2009 doña Agueda sufrió un infarto cerebral que le provocó pérdida del habla, parálisis corporal y la necesidad de utilizar silla de ruedas. Tras salir del hospital, doña Agueda , que antes del infarto vivía sola, se fue a vivir a casa de su hermana doña Zaida , madre del acusado. Doña Zaida se comprometió a cuidar a doña Agueda y a tenerla en su casa, con la asistencia de terceras personas y haciéndose cargo de los gastos doña Zaida . Doña Agueda estuvo residiendo en casa de su hermana doña Zaida durante algún tiempo y fue en ese período cuando decidió cancelar anticipadamente un depósito de 48.000 euros que tenía en la entidad "Cajasol", con la intención de ayudar con ese dinero a su sobrino don Jose Ramón , pues a doña Agueda le constaban las dificultades económicas que atravesaba dicho señor y que también afectaban ya al patrimonio de su madre, doña Zaida , hermana de doña Agueda . La cancelación del depósito se realizó el día 27 de abril de 2009 desplazándose al domicilio de doña Zaida una empleada de "Cajasol" que en dos o tres ocasiones preguntó a doña Agueda si realmente quería cancelar anticipadamente el reintegro y le explicó que ello conllevaba una penalización por anticipar el vencimiento, manifestándole doña Agueda que estaba conforme. Doña Agueda en ese momento entendía lo que se le explicaba y podía expresar su voluntad, sin que conste que su capacidad de entender y de decidir estuviese disminuida por la enfermedad, de la que se estaba recuperando. Al ser una cancelación anticipada se aplicó una penalización de 1.052'05 euros y se abonaron unos intereses de 94'68 euros, por lo cual "Cajasol" transfirió 47.214'96 euros a una cuenta de doña Agueda en la que figuraba también como autorizada doña Zaida . El día 28 de abril de 2009 doña Zaida transfirió esos 47.214'96 euros a la cuenta de su hijo, el acusado don Jose Ramón , que, conociendo la procedencia del dinero, los destinó a atender obligaciones suyas, sin que conste que esa transferencia se realizase sin el consentimiento de doña Agueda . Don Jose Ramón le dijo a doña Agueda que ese dinero iba a devolvérselo en cuanto pudiera, comprometiéndose a ingresar al menos 300 euros al mes a partir de diciembre de 2009. Pasados unos días desde que ocurrieron esos hechos, fueron surgiendo cada vez más discrepancias en la convivencia diaria entre doña Agueda y doña Zaida , hasta el punto de que finalmente doña Zaida y su hijo don Jose Ramón le dijeron a doña Agueda que abandonase la casa de doña Zaida , siendo el acusado quien trasladó a doña Agueda a otro domicilio. El 22 de diciembre de 2009 el letrado de doña Agueda reclamó a doña Zaida la devolución de los 47.214'96 euros. El 3 de febrero de 2010 doña Agueda denunció a su hermana, doña Zaida , y a su sobrino don Jose Ramón . Actualmente doña Agueda reside en una residencia de ancianos y no tiene relación con su hermana doña Zaida ni con el acusado.

SEGUNDO.- Don Jose Ramón ha abonado las siguientes cantidades a su tía doña Agueda en concepto de devolución parcial de los 47.214'96 euros:

-En junio de 2009 le abonó 900 euros en mano.

-En septiembre de 2009 le abonó 300 euros en mano.

-El 28 de diciembre de 2009 abonó 600 euros por transferencia.

-El 4 de marzo de 2010 abonó 400 euros por transferencia.

-El 5 de mayo de 2010 abonó 300 euros por transferencia.

-El 30 de junio de 2010 abonó 500 euros por transferencia.

-El 1 de diciembre de 2010 abonó 200 euros por transferencia.

-El 4 de enero de 2011 abonó 200 euros por transferencia.

-El 2 de marzo de 2011 abonó 100 euros por transferencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos parece conveniente resaltar que en el presente procedimiento no fue acusada doña Zaida , hermana de la denunciante, porque se consideró aplicable la excusa absolutoria del artículo 268 del código penal . Las acusaciones mantenían en sus respectivos escritos que el acusado Jose Ramón y su madre, doña Zaida , habían convencido a doña Agueda para que cancelase anticipadamente un depósito bancario a plazo fijo y para que ese dinero lo ingresase en una cuenta en la que estaba autorizada doña Zaida , todo ello con el pretexto de disponer de ese dinero para atender mejor a las necesidades de doña Agueda y aprovechando la enfermedad de doña Agueda que, aproximadamente un mes antes, había sufrido un infarto cerebral. Las acusaciones sostienen que todo eso lo hizo el acusado para quedarse con el dinero de su tía. Sin embargo en juicio ha declarado como testigo una empleada de "Cajasol" que ha explicado que ella se desplazó al domicilio de doña Agueda para poder realizar el reintegro, pues dicha señora estaba convaleciente. Esa testigo explicó que aunque doña Agueda estaba afectada físicamente por la enfermedad, sin embargo entendía perfectamente lo que se hablaba con ella y podía expresarse también sin dificultad. La empleada de "Cajasol" dijo que en dos o tres ocasiones le preguntó a doña Agueda si estaba segura de querer realizar la cancelación anticipada, habiéndole explicado que ello conllevaba un coste de penalización, y que la doña Agueda le indicó que sí que estaba conforme con esa cancelación anticipada. La declaración de esa testigo, imparcial, nos lleva a declarar probado que doña Agueda realizó de forma libre y consciente ese reintegro y la transferencia del dinero a la cuenta en la que figuraba como autorizada su hermana. En los escritos de acusación se sostiene también que doña Zaida y el acusado, don Jose Ramón , habrían aprovechado que el dinero estaba en una cuenta en la que estaba autorizada doña Zaida para, sin el consentimiento de doña Agueda , transferir los 47.214'96 euros a una cuenta del señor Jose Ramón y utilizarlos para atender obligaciones de éste. Frente a ello el acusado mantiene que esa transferencia no se realizó sin el consentimiento de doña Agueda , sino con su aquiescencia. En este punto fundamental sólo contamos con las versiones contradictorias de la denunciante y del acusado, pues la madre del acusado se acogió a su derecho a no declarar conforme al artículo 416 del código penal . No hay tampoco ningún dato objetivo que nos permita considerar corroborada una u otra de las versiones. Sí hemos declarado probado que, cuando realizó la cancelación anticipada del depósito a plazo fijo, la intención de doña Agueda era ayudar con ese dinero a su sobrino y su hermana, pues nos parece que es la única explicación razonable. Hay que tener en cuenta que según el documento de consulta de movimientos que consta al folio 60 de las actuaciones, el día 28 de abril de 2009, cuando se ingresaron los 47.1214'96 euros fruto de la cancelación anticipada, en la cuenta de doña Agueda había un saldo anterior de 7.416'16 euros, que era una cantidad suficiente para hacer frente a las necesidades inmediatas de doña Agueda y a los gastos que pudiera suponer su estancia en la casa de su hermana. Por otro lado nos parece significativo que doña Agueda realizase la cancelación anticipada del depósito pese a que conllevaba una penalización de 1.052'05 euros cuando quedaban unos meses hasta la fecha de vencimiento, (10 de octubre de 2009), y doña Agueda disponía en su cuenta de esos otros 7.416'16 euros de los que podía disponer sin penalización. Nos parece que la única explicación posible a que doña Agueda realizase esa precipitada y onerosa cancelación de la imposición a plazo fijo es la intención de atender a las apremiantes dificultades económicas que sufría su sobrino, que afectaban también a doña Zaida , hermana de la denunciante y que la había acogido en su casa. El examen del conjunto de la prueba practica nos parece que no nos proporcional elementos probatorios suficientes como para poder afirmar con la necesaria certeza que la intención de doña Agueda fuese entregar de forma inmediata, sin ningún tipo de contrato o sin establecer contrapartidas, la totalidad de los 47.214'96 euros a su sobrino, pero tampoco contamos con elementos como para poder afirmar que el acusado dispuso de ese dinero sin autorización de doña Agueda . En nuestra opinión cabe tanto que ocurriese una cosa como la otra, teniendo en cuenta además que todo ocurrió en el contexto de unas relaciones familiares en las que se pasó del agradecimiento de la enferma por haber sido acogida al resentimiento por la expulsión de la casa de la hermana. El acusado mantuvo en juicio su versión de los hechos y también lo hizo la denunciante, que admitió haber recibido ciertos pagos en mano. Don Remigio , sobrino de la denunciante, sólo pudo explicar que a él cada parte le contó su versión y que en abril de 2009 doña Agueda entendía lo que se le decía y que reconocía a las personas. Y la hermana del acusado vino a corroborar la versión de éste así como lo declarado por la empleada de "Cajasol" respecto a que doña Agueda estaba en plenas facultades cuando firmó la cancelación anticipada de la imposición a plazo fijo. Finalmente, hemos declarado probado, porque así lo admitió él mismo, que el señor Jose Ramón se comprometió a devolver el dinero recibido, indicando que pagaría al menos 300 euros al mes a partir de diciembre de 2009. También hemos declarado probado que el señor Jose Ramón ha abonado ya determinadas cantidades, pues la denunciante admitió en juicio haber recibido en mano las sumas indicadas por el acusado, mientras que han sido acreditadas documentalmente las transferencias, con la única salvedad de que sólo consideramos probado un ingreso de 200 euros el día 1 de diciembre de 2010, ya que los dos resguardos que se aportan de esa fecha entendemos que corresponden a una única transferencia.

SEGUNDO.- El artículo 248 del código penal indica que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. La Sentencia de 2 de enero de 2007 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (RJ 2007251) indica respecto al delito de estafa:

"...los requisitos que, según la jurisprudencia, son precisos para la existencia del delito de estafa: a) un engaño precedente o concurrente, idóneo y suficiente, para provocar un error en el sujeto pasivo; b) la producción de dicho error en éste; c) un acto de disposición patrimonial por parte del mismo, consecuencia de dicho error; d) un ánimo de lucro en el sujeto activo; y d) una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio sufrido (v., por todas, SSTS de 16 de enero de 2004 [ RJ 2004, 2159 ] y de 17 de enero de 2005 [ RJ 2005, 1252] )."

En el caso que nos ocupa las partes acusadoras consideraban que la denunciante había sido engañada por el acusado, señalando como un dato esencial para llegar a esa conclusión las características de la víctima, nacida en el año 1929 y que un mes antes de ocurrir los hechos había sufrido un infarto cerebral. Pero, como ya hemos indicado, en juicio declaró una empleada de la Caja de Ahorros en la que estaba la imposición a plazo fijo y dicha empleada dijo que doña Agueda entendía perfectamente lo que se le decía, que fue informada de la penalización existente, que le preguntó reiteradamente si quería realizar la cancelación anticipada y que la señora contestó que sí. No hay motivo para dudar de la declaración de esa empleada que no consta que tenga vinculación con el acusado, sin que conste tampoco en que pudiese haber por parte de la Caja de Ahorros interés en que se realizase la operación, al contrario ,cabe pensar que para dicha entidad fuese preferible mantener el dinero en la imposición a plazo fijo que arriesgarse a que fuese transferido a otra entidad o simplemente gastado. No podemos considerar acreditado por tanto un engaño que sea penalmente relevante, sino que lo probado es que doña Agueda estaba en condiciones de decidir sobre su dinero y no hay indicios de que actuase engañada al cancelar la imposición a plazo fijo. Ello supone que absolvamos al acusado del delito de estafa.

TERCERO.- Por lo que respecta al delito de apropiación indebida, el artículo 252 del código penal castiga la conducta de quien, en perjuicio de otro, se apropia o distrae dinero, (entre otras cosas), que hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlo recibido, siempre que la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. En el presente caso las acusaciones sostienen que, con independencia de los motivos por los que el dinero hubiese llegado a la cuenta de doña Agueda en la que figuraba como 'autorizada' doña Zaida , el acusado, hijo de doña Zaida , se habría servido de la actuación de dicha señora para sacar el dinero de esa cuenta y destinarlo a hacer frente a sus propias obligaciones, siendo consciente de que ese dinero pertenecía a su tía y que ésta no le había permitido que dispusiera de él. Frente a esa versión, el acusado sostiene que no habría ocurrido así, sino que su tía doña Agueda estuvo de acuerdo en que él cogiese el dinero para hacer frente su difícil situación económica con el compromiso de devolución de ese dinero. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2006 (RJ 20067697) dijo:

"El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto; y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS 153/2003, de 8 febrero [ RJ 2003, 2287] , y STS 915/2005, de 11 de julio [ RJ 2005, 5418] )."

El acusado no niega que recibió ese dinero que estaba en una cuenta bancaria de su tía, doña Agueda , figurando como autorizada para disponer su madre, doña Zaida . El acusado alega que el dinero lo recibió en préstamo de su tía doña Agueda y que ha adquirido el compromiso de devolverlo a razón de 300 euros al mes desde diciembre de 2009, constando en autos que ha abonado 3.500 euros hasta la fecha de juicio. No hay prueba que permita excluir la posibilidad de que el dinero fuese entregado en concepto de préstamo en las condiciones alegadas por el acusado, por lo que entendemos que no concurren los requisitos para poder condenar por un delito de apropiación indebida, pues no habría un ánimo de apropiarse el dinero ni de distraerlo, sino que el acusado habría hecho uso del dinero porque le habría sido entregado para ello, de forma que había recibido ese dinero con el compromiso de reintegrar una cantidad igual tan pronto le fuera posible y en todo caso a razón de un mínimo de 300 euros mensuales a partir de diciembre de 2009, como ha reconocido el propio acusado. Como no podemos excluir esa explicación alternativa que da el acusado, nos parece que debemos dictar una sentencia absolutoria sin que ello suponga la extinción de la acción civil, de acuerdo con el artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dice que la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la responsabilidad civil hubiese podido nacer, añadiendo el artículo que en los demás casos la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviese obligado a la reparación de la cosa, la reparación del daño o la indemnización del perjuicio sufrido.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la absolución del acusado conlleva la declaración de oficio de las costa causadas. No imponemos las costas a la acusación particular pues, pese a que la sentencia fue absolutoria, no apreciamos que la acusación particular actuase de forma temeraria o con mala fe, habiendo sido su pretensión homogénea respecto a la del Ministerio Fiscal.

Por todo lo cual, vistos los preceptos legales citados y demás aplicables,

Fallo

Absolvemos a don Jose Ramón de los delitos de estafa y de apropiación indebida por los que fue acusado, quedando subsistente la posibilidad de ejercitar las acciones civiles que doña Agueda considere que le asisten.

Declaramos de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.