Sentencia Penal Nº 266/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 328/2013 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO Nº: 328/2013 ( R)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: Nº 430/2010

JUZGADO DE LO PENAL : BCN Nº 4.

APELANTE: MINISTERIO FISCAL y ABOGADO DEL ESTADO.

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres:

Dª. Elena Guindulain Oliveras.

D. Josep Mª Assalit Vives.

Dª Carmen Guil Román.

En la Ciudad de Barcelona, a 7 de abril de 2014.

VISTO ante esta sección, el presente Rollo de Apelación, dimanante del Procedimiento Abreviado de referencia, procedente del Juzgado de lo Penal señalado en el encabezamiento, seguido por dos delitos contra la Hacienda Pública, contra Santos , habiendo intervenido el M. Fiscal y el Abogado del Estado; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal al que se ha adherido el Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el día 6/06/13 , por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Santos como autor responsable criminalmente de dos delitos contra la Hacienda Pública del art. 305.1 del Código Penal en su redacción originaria en relación a los ejercicios del IVA y el Impuesto de Sociedades de 2003, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos, a la pena de 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los dos delitos, y a las multas de 600.000 y 500.000 euros respectivamente con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las mismas de dos meses y un mes y veinte días de privación de libertad respectivamente, así como también se le condena a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de 2 años por cada uno de los delitos, condenándosele igualmente al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil CONDENO a Santos a indemnizar a la Hacienda Pública estatal en las sumas de 1.015.655,13 y 859.812.48 euros más el interés legal del dinero desde el día siguiente a la finalización del período voluntario de ingreso de cada una de ellas según la legislación correspondiente a cada uno de los impuestos y hasta la fecha de la sentencia cantidades que devengaran desde entonces el interés del art. 576 de LEC hasta su completo pago y de la que responderá subsidiariamente la mercantil Promotora Decora SA.. correspondiendo su ejecución a la Administración Tributaria y de la que deberán detraerse las cantidades retenidas si las hubiere.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado recurso de apelación, el cual se fundamentó en las alegaciones que consta en escrito, y admitido, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitados los mismos conforme a Derecho, quedaron las actuaciones para su resolución, siendo Ponente la Magistrada de refuerzo Doña Carmen Guil Román quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal, tras la correspondiente deliberación y votación.

ÚNICO.- SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el Ministerio Fiscal Recurso de Apelación frente a la Sentencia de 6 de junio de 2013 por infracción de ley sobre la base de dos motivos que desarrolla en su escrito, adhiriéndose plenamente a ambos motivos el Abogado del Estado. El primero de los motivos se fundamenta en la imposición de la pena puesto que, al entender del recurrente, no se ha procedido a la correcta aplicación del art. 66.1º CP en relación al art. 305 bis a que se considera más favorable y, por ende, imponer una pena de 2 años de prisión y multa del duplo de la suma defraudada. El segundo por considerar que no procede la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas de l' art. 21.6 del C.P . y menos como muy cualificadas.

SEGUNDO.-Siguiendo el orden del recurso, el primero de los motivos se fundamenta en la infracción de Ley del tipo penal del art 305 bis a) del C P .

Sobre la base de los hechos probados descritos en la sentencia y que se respetan por ambos recurrentes se declara probado que el acusado llevó a cabo diversas operaciones en las defraudó al Erario Público Estatal la cantidad de 1.015. 655,13 euros en concepto de IVA del año 2003 y por lo que se refiere al Impuesto de Sociedades del mismo año 2003 la cantidad de 859.812,48 euros.

La Sentencia de instancia condena al acusado Santos como autor de dos delitos contra la Hacienda Publica del art 305.1 del CP en su redacción originaria en relación al IVA e Impuesto de Sociedades de 2003.

En el Razonamiento Jurídico Primero razona la Sentencia que es de aplicación la redacción originaria del art 305.1 del C P al considerar que es el tipo penal en vigor en la fecha de los hechos, que establece la pena de prisión de 1 a 4 años, sin que pueda ser de aplicación el art 305 bis introducido por LO 7/2012 de 27 de diciembre , que establece la pena de prisión de 2 a 6 años cuando la cuantía de la cuota defraudada excede de 600.000 euros, valorando que la reforma resulta claramente desfavorable al acusado y vulnerando el principio de irretroactividad de las leyes penales constitucionalmente garantizado.

Al respecto de la norma penal aplicable a los hechos, si bien asiste la razón al Juzgador de instancia que el precepto penal aplicable en el momento de la comisión de los hechos era el art 305.1 del C.P . en su redacción originaria, con pena de prisión de 1 a 4 años, obvia en la comparación de la norma penal mas favorable la agravación de la pena, que se aplicará en la mitad superior de las penas previstas, cuando la cuantía defraudatoria sea de especial trascendencia y gravedad atendido el importe de lo defraudado. Ello porque destaca que el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado no formularon acusación por el delito contra la Hacienda Pública relativo a cuantía de especial trascendencia y gravedad, ni en sus conclusiones provisionales ni en las definitivas.

Ciertamente, examinados los escritos de conclusiones en el apartado 2 ambos califican los hechos como constitutivos de dos delitos contra la Hacienda pública del art. 305 del C.P ., sin hacer mención del segundo párrafo, pero que está incluido en el mismo apartado primero. Tampoco la pena que interesan en dichos escritos es la mitad superior de la básica que iría de 2 años 6 meses y 1 día a 4 años (mitad superior de la pena de 1 a 4 años). El Ministerio Fiscal interesa la pena de 2 años y el Abogado del Estado la pena de 2 años y medio.

Sin embargo, de ello no puede extraerse que las acusaciones no interesaran la aplicación del tipo agravado dado que este es preceptivo, no potestativo. El tipo penal citado disponía: 1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicarán en su mitad superior cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

a) La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario.

b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.

Pues bien, atendido el tenor literal del precepto por el que se formuló acusación y la cuantía defraudada en cada uno de los impuestos eludidos (IVA: 1.015.655,13 e Impuesto de Sociedades: 859.812,48 €) resulta obligada la aplicación de la pena del tipo en su mitad superior. Por ello, la pena iría de los 2 años 6 meses y 1 día a los 4 años, aun cuando específicamente las acusaciones no la hubieran solicitado, pero que es la pena legalmente aplicable.

Por tanto, se considera un error tanto del Ministerio Fiscal como del Abogado del Estado la pena interesada, pero no puede considerarse desde un punto de vista puramente formalista que no hubieran formulado una acusación en forma. Dicho error material se plasma en la petición de aplicación del actual art. 305 bis (no del actual 305 que sería el tipo básico equiparable al primer párrafo del anterior 305.1) En dicho art. 305 bis se establece: 1. El delito contra la Hacienda Pública será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuota defraudada cuando la defraudación se cometiere concurriendo alguna de las circunstancias siguientes : a) Que la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros...

La pena mínima del actual 305 bis (dos años de prisión) es sin duda más favorable que la mínima del anterior 305.1 (2 años 6 meses y 1 día de prisión).

Por tanto, el motivo debe ser estimado y en consecuencia se consideran los hechos constitutivos de dos delitos contra la Hacienda pública del actual art. 305 bis del Código Penal que se considera más favorable que el vigente en el momento de los hechos.

TERCERO.- El segundo de los motivos alegados es la infracción de ley por considerar que no debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

A los efectos de apreciación o no de la atenuante de dilaciones indebidas debemos recordar entre otra STS 990/2013 de 30 de diciembre de 2013 , que establece entre otros los ss razonamientos: ' En la Sentencia de este TS no 199/2012 de 15 de marzo ya recordábamos que nuestra Sentencia 122/2012 de 22 de febrero decíamos: 'es constante la doctrina de este Tribunal sobre el carácter indeterminado del concepto de dilaciones indebidas y, por ello, la afirmación de que ha de estarse a las circunstancias de casa caso. En la reciente Sentencia de este Tribunal no 1158/10 de 16 de diciembre, resolviendo el recurso no 685/2010 , dijimos: '....La jurisprudencia ha venido estableciendo, y así se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010 que modifica el Código Penal de 1995, que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario, lo que quiere decir algo más que contrario a la norma.Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como al Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la penaimponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

Además la tardanza debe poder tildarse de indebida.Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso.Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidadde la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetosintervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otrascircunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado, provocando las dilaciones.

Y en la Sentencia no 1124/10 de 23 de Diciembre, resolviendo el recurso no 1402/2010 dijimos: Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal , motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

El motivo de impugnación relativo a la discrepancia por la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas no puede prosperar al no resultar asumibles los razonamientos expuestos en el Recurso por las partes acusadoras, compartiéndose los acertados argumentos expuestos en la Sentencia recurrida.

Aplicada la jurisprudencia citada al presente caso, se constata que ha existido una paralización absoluta durante 30 meses y la misma se ha producido entre la llegada al Juzgado de lo Penal y el auto de admisión de pruebas. Por tanto, no se trata solo de un amplísimo lapso temporal, cercano a los 3 años, sino de una paralización en absoluto justificable, atribuida por otra parte como señala el Juzgador a la falta de medios personales en el Poder Judicial que impiden el enjuiciamiento no ya en los plazos procesalmente establecidos, sino dentro de límites al menos razonables. En este caso, el retraso en señalar se debe precisamente a la situación de colapso en la que se encuentran los Juzgados Penales de Barcelona y ello debe tenerse en cuenta para reparar de algún modo la vulneración del derecho constitucional de que goza el acusado como el resto de ciudadanos de un proceso sin dilaciones indebidas. Por ello, en este caso, atendida la duración de la paralización y sobre todo el momento en que esta se produce, ya finalizada completamente la instrucción y pendiente únicamente del enjuiciamiento, considerando el mismo extraordinario e intolerable desde el punto de vista de la persona enjuiciada, y de lo que debiera ser el normal funcionamiento del Poder Judicial, se considera acertada tanto la apreciación de la atenuante como de su naturaleza como muy cualificada que ha efectuado el Juzgador.

El art. 66.1 .2 del C.P . establece que cuando concurra una circunstancia atenuante muy cualificada aplicaran la pena inferior en grado de la que se fije en el delito. La pena mínima del art. 305 bis vigente es de 2 a 5 años, por lo que la inferior en grado es de 1 a 2 años de prisión.

Valorando las circunstancias concurrentes, procede imponer la pena de 1 año de prisión por cada uno de los delitos. En relación a las otras penas previstas en el tipo, se impone al acusado la pena de multa de 1.000.000 y 800.000 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses y 2 meses respectivamente. Asimismo, también se le condena a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de 2 años por cada uno de los delitos, condenándosele igualmente al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- En consecuencia, procede ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto frente a la citada Sentencia y procede en lo que se refiere a la calificación jurídica y penas a imponer al acusado tal y como ha sido expuesto en el.fundamento jurídico anterior, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y por el ABOGADO DEL ESTADO contra la Sentencia de fecha 6/06/13 dictada por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo penal señalado y en el procedimiento asimismo indicado y REVOCAMOS en partedicha resolución en su pronunciamiento de imposición de la pena e IMPONEMOSa Santos como autor de dos delitos contra la Hacienda Pública del art. 305 bis del actual Codigo Penal con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas la pena de 1 año de prisión por cada uno de los delitos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los delitos. Asimismo, se impone al acusado las penas de multas de 1.000.000 y 800.000 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses y 2 meses respectivamente. Asimismo, también se le condena a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de 2 años por cada uno de los delitos, CONFIRMAMOS el resto de la Sentencia en su integridad; todo ello declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido dada, leída y publicada por los Magistrados que la dictaron, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.