Sentencia Penal Nº 266/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 34/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00266/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

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Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo:SE0200

N.I.G.:15078 43 2 2008 0005429

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000034 /2014

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000184 /2013

RECURRENTE: Justino

Procurador/a: FERNANDO GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ

Letrado/a: JOSE MARIA BARREIRO RIVEIRO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 266/2014

Ilmo. Sr. Presidente:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. JORGE CID CARBALLO - Ponente

En Santiago de Compostela, a doce de Noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delito de HURTO (CONDUCTAS VARIAS), siendo partes, como apelante Justino , defendido por el Letrado JOSE MARIA BARREIRO RIVEIRO y representado por el Procurador FERNANDO GONZALEZ- CONCHEIRO ALVAREZ y, como apelado MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JORGE CID CARBALLO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 11/11/2013 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Justino como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 del C.P . en relación con los arts. 390.1.2 º y 74 del C.P . en concurso medial del art. 77 del C.P . con una falta continuada de estafa de los arts. 623.4 º y 74 del C.P ., con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.P . y de la atenuante analógica de drogadicción y alteración psíquica del art. 21.7º del C.P . en relación con los arts. 21.2 º, 21.1 º y 20.1 del C.P ., a las penas de 10 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 4 meses y 15 días de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el art. 53 del C.P ., por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, y la pena de 45 días de multa, con la misma responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por la falta continuada de estafa, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice al titular de los establecimiento de la marca Zara, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 179,70 euros más el interés del art. 576 de la LEC y al pago de las costas procesales de un juicio por delito y la mitad de las costas de un juicio de faltas; y debo absolverle y le absuelvo de la falta continuada de hurto del art. 623.4 del C.P . en relación con el art. 74 del C.P ., con declaración de oficio de la mitad de las costas de un juicio de faltas.'

SEGUNDO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Justino , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Probado y así se declara que sobre las 19,20 horas del dia 28 de abril de 2008 el acusado D. Justino , mayor de edad y sin antecedentes penales en esa fecha, trató de devolver una chaqueta con precio de venta al público de 59,90 euros en el establecimiento Zara de la Plaza de Galicia de Santiago de Compostela. Para ello presentó un ticket de compra con nº NUM000 de fecha 25 de abril de 2008 y hora 17,44 referido a una blasier con valor de venta de público de 59,90 euros y un jersey con valor de venta al público de 9,90 el cual había sido confeccionado al efecto partiendo del ticket de compra original emitido en el mismo establecimiento a las 18,46 horas del día 24 de abril de 2008 y referido a un bolero tafetán M/L dos bolsillos con precio de 59,90 euros y un jersey de algodón elástico con precio de 9,90 euros.

Previamente el acusado, utilizando otras copias apócrifas del ticket de compra nº NUM000 , había realizado la devolución de la misma chaqueta de mujer en el establecimiento Zara de República del Salvador de Santiago de Compostela, a las 12,38 horas del día 25 de abril de 2008; en el establecimiento Zara de la calle Príncipe de Vigo, a las 18,09 horas del día 25 de abril de 2008; y en el establecimiento Zara del centro comercial Las Camelias de Vigo, a las 20,56 horas del día 26 de abril de 2008; habiendo obtenido la devolución en efectivo del precio de compra de la prenda.

No resulta acreditada la forma en la que el acusado obtenía las prendas devueltas, una vez realizada la devolución de la realmente comprada.

La causa permaneció a la espera de la remisión de información recabada por el juzgado instructor al departamento de seguridad de la oficina central de Zara desde que el 19 de junio de 2009 se recibió el exhorto con la declaración como imputado del acusado hasta que el 9 de junio de 2011 se dictó auto de conclusión de la instrucción prescindiendo de la información recabada; así como paralizada desde que el 3 de octubre de 2011 se emitió informe pericial sobre el ticket de compra incautado al acusado el 28 de abril de 2008 hasta que el 18 de mayo de 2012 se acordó remitir la causa al Ministerio Fiscal para la presentación de su escrito de acusación.

En la fecha de los hechos el acusado padecía un trastorno de la personalidad y adicción a las drogas por los que no recibía tratamiento.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal alegando, por un lado, error en la valoración de las pruebas y por otro lado, infracción por incorrecta aplicación de los artículos 390 , 392 , 74 y 623.4º del Código Penal .

Por su parte, el Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso y ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En relación con el invocado error en la valoración de la prueba, el apelante sostiene que no estuvo en las tiendas de Zara entre los días 24 y 28 de abril de 2008 motivo por el que no podría apreciarse la continuidad delictiva y que el ticket intervenido al acusado el día 28 de abril no es falso.

Con respecto a la presencia del apelante en las tiendas de Zara los días 25 y 26 de abril del año 2008, ha quedado probado mediante las declaraciones testificales de las empleadas del establecimiento ZARA de la calle República del Salvador de Santiago de Compostela y de los establecimientos de Vigo, en concreto, los de Camelias y de la calle Príncipe, que el acusado hizo uso del ticket falso en dichos establecimientos, lo cual viene a corroborar la información suministrada por el departamento de seguridad de Zara.

Dice el recurrente que las empleadas no han sido capaces de reconocerlo en el acto de la vista y que carece de validez el reconocimiento policial efectuado. A este respecto y como señala la doctrina jurisprudencial invocada por el propio recurrente, los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia pero sí pueden tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día, sin que sea prueba de descargo suficiente la declaración testifical de la novia del acusado.

En este caso, las empleadas de los establecimientos reconocieron, en su día, fotográficamente al acusado y así lo han declarado en el acto del juicio. Así, tanto la empleada del establecimiento ZARA situado en la calle República del Salvador de Santiago de Compostela, como la del ubicado en la calle Príncipe, de Vigo han manifestado en el acto del juicio que, en su día, identificaron fotográficamente ante la Policía al acusado sin ningún género de dudas. Sorprende que se diga ahora que ese reconocimiento pudo estar viciado por el conocimiento que los testigos tenían de la detención llevada a cabo el día 28 de abril, cuando en el acto del juicio no se ha interrogado a las testigos sobre este extremo.

Por tanto, dichas declaraciones unidas al hecho reconocido por el acusado de que él realizó la compra del día 24 en la cual se le entregó el ticket posteriormente falsificado y al hecho de que cuando fue detenido el dia 28 de abril estaba en posesión del ticket falso, llevan a esta Sala a confirmar el criterio de la juzgadora de instancia.

TERCERO.-Con respecto a la falsedad del ticket intervenido al acusado, tampoco se aprecia error en la valoración de la prueba ya que dicho ticket fue objeto de un análisis pericial unido a las actuaciones (folios 110 y siguientes) en el cual se llega a la conclusión de que el ticket intervenido al acusado presenta notables diferencias con los emitidos por la empresa, por lo que se puede determinar que es falso. Estas conclusiones han sido ratificadas en el acto del juicio por el perito.

CUARTO.-Otro de los motivos de impugnación del recurrente se refiere a la naturaleza del documento falsificado pues entiende que no se trata de un documento mercantil porque no es representativo de derechos y obligaciones de naturaleza mercantil ni es constitutivo, modificativo ni extintivo de las mismas.

No se comparten, en este aspecto las consideraciones de la sentencia de instancia. La doctrina jurisprudencial sobre esta materia recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2009 , haciéndose eco de la STS 788/2006 , establece que es mercantil 'todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad»'. Aunque más adelante señala que, '...no obstante, la moderna jurisprudencia no se ha mostrado insensible al sentido restrictivo del concepto que impera en la praxis mercantilista, habiéndose declarado que el hoy artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la «ratio legis» de la asimilación, de modo que «no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual»'. Tesis que se mantiene entre otras en la STS nº 274/1996 y en la STS nº 267/2004 , diciéndose en la primera de ellas que 'básicamente deben ser considerados documentos mercantiles los documentos transmisibles por vía de endoso y cualquier otro que tenga un valor probatorio en el tráfico que sea superior al de un documento privado en el sentido del art. 1225 CC '.

En base a dicha doctrina, no puede otorgarse naturaleza mercantil al ticket de compra pagada al contado porque no refleja un acto de comercio. Se trata de un documento que prueba la existencia de una compraventa que no es mercantil, ya que, con arreglo a lo establecido en el artículo 325 del Código de Comercio , se entiende como tal la compraventa de cosas muebles para revenderlas, con ánimo de lucrarse en la reventa, quedando fuera de dicho ámbito la compra de objetos destinados al consumo del comprador. Por tanto, no puede ser considerado como documento mercantil un ticket que es reflejo de una compraventa de naturaleza civil.

Nos encontramos ante una falsedad de documento privado prevista y penada en el artículo 395 CP y no ante un delito de uso de documento falso del artículo 396, tal y como sostiene el recurrente alegando que no se le reprocha la falsificación del documento sino el uso que hizo del mismo. Dicho argumento no se comparte pues en la sentencia se declara probado que el acusado presentó el documento falsificado en distintos establecimientos de ZARA y obtuvo, mediante esta conducta, el precio de compra de la prenda. En este sentido, debe recordarse que es doctrina jurisprudencial unánime el que el delito de falsedad no es un delito de propia mano por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación.

QUINTO.-Considerando que el acusado es autor de un delito de falsedad de documento privado, la última cuestión que ha de analizarse es la existencia de un concurso de normas en relación con la estafa.

A este respecto, debe señalarse que, a diferencia de lo que ocurriría si nos encontráramos ante una falsedad en documento mercantil, que es compatible con el delito de estafa, en el caso de la falsedad de documento privado nos encontramos ante un concurso de normas y no de delitos y ello conlleva que, en aplicación del principio de especialidad, la estafa quede absorbida por la falsedad, que sólo cedería ante el mayor rango punitivo de aquélla ( STS 29/10/2001 ).

SEXTO.-En consecuencia, al tratarse de un delito continuado de falsedad en documento privado y concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la atenuante analógica de drogadicción y alteración psíquica, se impone a don Justino una pena de siete meses y 15 días de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, se le absuelve de la falta de estafa y se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia.

SÉPTIMO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución .

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Fernando González-Concheiro Álvarez en nombre y representación de don Justino contra la sentencia dictada el día 11 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela , en los autos de procedimiento abreviado nº 184/2013, que se revoca parcialmente, de modo que definitivamente se condena al acusado don Justino como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento privado del artículo 395 C.P . en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6° del C.P . y de la atenuante analógica de drogadicción y alteración psíquica del artículo 21.7º C.P . en relación con los artículos 21.1 º, 21.2 º y 20.1º C.P . ,a la pena de siete meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y se le absuelve de la falta de estafa, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la resolución apelada, declarándose de oficio las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.