Sentencia Penal Nº 266/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 40/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: PAR

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000040/2015

NIG: 3801741220130004602

Resolución:Sentencia 000266/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001408/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Granadilla de Abona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Indalecio Jose Manuel Marin Martin Pedro Antonio Ledo Crespo

Acusado Juan Manuel Alvaro Leon Robuster Buenaventura Alfonso Gonzalez

SENTENCIA

Presidente

D./D.ª ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA

Magistrados

D./Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de junio de 2015.

Esta Sección SEgunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de TEnerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000040/2015 instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Granadilla de Abona, que ha dado lugar al Rollo de Sala por el presunto delito de estafa procesal y falsificación de documentos privados, contra D./Dña. Indalecio y Juan Manuel , nacido el NUM000 de 1979 y NUM001 de 1958, hijo/a de D. Epifanio y Jeronimo y de Dña. María Inés y Elisabeth , natural de Rumanía y Argentina, con domicilio en DIRECCION000 , NUM002 San Isidro Granadilla de Abona y DIRECCION001 , NUM003 APTO NUM004 , con Nº Extranjero (NIE) y Nº Extranjero (NIE) núm. NUM005 y NUM006 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, representados respectivamente por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. PEDRO ANTONIO LEDO CRESPO y BUENAVENTURA ALFONSO GONZALEZ y defendidos respectivamente D./Dña. JOSE MANUEL MARIN MARTIN y ALVARO LEON ROBUSTER, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y1 remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral en la sesión del día de hoy 17 de junio del año en curso.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos procesales como constitutivos de un DELITO FALSEDAD en documento oficial previsto en el art. 392 en relación con el art. 390.1 2º en concurso medial del art.77 con un DELITO DE ESTAFA del art. 250.1 7º en grado de TENTATIVA, conforme al artículo 16 y 62 del CP . Los acusados responden de estos hechos como coautores, de conformidad con lo dispuesto en el 27 y art. 28 del Código Penal . No concurren en el caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados, conforme lo lo dispuesto en los artículos 77.2 y 3 del CP , las siguientes penas:

- Por el delito de falsedad, la pena de 1 año y 2 meses de prisión,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 meses de multa a razón de 10 euros diarios con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de acuerdo con el art. 53 CP .

- Por el delito de estafa en grado de tentativa, la pena de 8 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 5 meses de multa a razón de 10 euros diarios con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de acuerdo con el art. 53 CP .

TERCERO.- Las Defensas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Probado y así se declara que:

UNICO

Elacusado, Indalecio Y Juan Manuel , mayor de edad, con NIE nº NUM005 y NUM006 , y sin que conste su hoja histórico penal, en el mes de marzo de 2010 recibió de D. Ángel cantidad de 40.000 euros en concepto de préstamo en calidad de representante de la empresaOrlan Reformas y Edificaciones S.L. comprometiéndose a su devolución a la finalización de unas viviendas que dicha empresa iba a construir, actuando como mediador de dicho préstamo el acusado Juan Manuel , mayor de edad, con NIE nº NUM006 , y sin que conste su hoja histórico penal.

En fecha no determinada pero comprendida entre el 23-9-11 (fecha en la que se interpone solicitud de juicio monitorio por D. Ángel ) y el 3 de febrero de 2012 (fecha en la que se presenta escrito de oposición a la acción monitoria), y con motivo de la entrega de la suma de cuatro mil euros a D. Ángel comouno de los pagos parciales efectuados para la devolución del préstamo, el acusado2 Juan Manuel confeccionóun recibo, fechado el 3 de febrero de 2011, en el que aparece la firmaD. Ángel , y en el que se hacía constar quela empresa de los acusados, Orlan Reformas y Edificaciones S.L., le había abonado a aquela cantidad de 50.000 euros ( correspondientes al principal y los intereses debidos).

Dicho recibo fue presentado por la empresa Orlan Reformas y Edificaciones S.L en el ámbito del juicio ordinario 319/2012 del Juzgado de 1ª Instancia de Granadilla de Abona, como prueba de oposición a la acción de reclamación de cantidad ejercitada por D. Ángel por impago del préstamo concertado. Sin embargo, tras la practica de la oportuna prueba pericial caligráficase dictó sentencia de fecha 24-6-13 estimando íntegramente su demanda y condenando a la empresa de los acusados al pago de 40.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de DELITO FALSEDAD en documento oficial previsto en el art. 392 en relación con el art. 390.1 2º ni de unun DELITO DE ESTAFA PROCESAL del art. 250.1 7º en grado de TENTATIVA, como pretende la acusación pública.

El delito de estafa procesal viene tipificado en el artículo 250 del Código Penal , a tenor del cual 'el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:' ...7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

Por consiguiente, para que los hechos atribuidos a los acusados Indalecio Y Juan Manuel pudieran subsumirse en ese tipo penal debería haberse acreditado que la sociedad Orlan Reformas y Edificaciones S.L. presentara en el juicio ordinario 319/2012 del Juzgado de 1ª Instancia de Granadilla de Abona, como prueba de oposición a la acción de reclamación de cantidad ejercitada por D. Ángel por impago del préstamo concertado entre las partes el recibo que consta en las presentes actuaciones al folio 144 con la finalidad de provocar una resolución injusta y favorable a sus intereses, cual es la de evitar una condena al pago de las sumas reclamadas por el allí demandante. Se exigiría por tanto un doble requisito: que efectivamente no se hubieren restituido las cantidades prestadas por D. Ángel ; en segundo lugar, que se hubiera aportado conscientemente un recibo que no respondía a la realidad. Dicho segundo elemento entronca con el delito de falsedad igualmente objeto de acusación. En este sentido, la falsedad mercantil, en cualquiera de las formas que refiere los artículos 390.1. 1 º y 3º , debe recaer sobre un documento de esta naturaleza, conforme al artículo 26 del actual Código Penal ,3 entendiéndose como tal los así definidos en el Código de Comercio, al no contener el Código Penal una definición propia, y entre ellos el cheque bancario (En este sentido la sentencia 228/2002, de 9 de diciembre ). Véase también lo dispuesto en el artículo 1216 del Código Civil y 317 de la Ley de enjuiciamiento civil . El bien jurídico protegido es la fe y la seguridad en el tráfico mercantil y por ello la falsedad solo tiene virtualidad cuando afecte a elementos esenciales y no meramente accidentales o inocuos y cuando además del elemento objetivo -la mutación de la verdad, por algunos de los procedimientos o formas del artículo 390 - la finalidad de la acción no es igualmente inocua o de nula potencialidad lesiva, debiendo mediar el dolo falsario ( STS 24 de septiembre de 2.002 ).

Las modalidades falsarias definidas en el artículo 390 del Código no constituyen compartimentos estancos, sino que es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo 361/2000, de 3 de marzo . La acción típica del apartado primero es alterar un documento, que es la contrahacer o fingir. Se trata de acciones de imitación o volver hacer sobre lo ya hecho y de simular una firma, rúbrica o letra donde no la hubo en el documento genuino. La acción se ejecuta sobre un documento preexistente que se modifica en elementos esenciales ( STS 2018/01, de 3 de abril de 2.002 ). Sin embargo la figura del apartado segundo se basa en la simulación de documento, por lo que el documento se crea ex novo para la ocasión con la finalidad falsaria, de tal modo que presente una apariencia de veracidad o autenticidad. Se trata de crear una relación jurídica inveraz o inexistente. En esta modalidad falsaria cabe tanto la autenticidad subjetiva o genuinidad, -en la que coinciden el autor aparente con el autor real y que se distingue de la falsedad ideológica del apartado cuarto, atípica entre particulares, en la que lo que es inveraz es la declaración contenida en el documento- y la autenticidad objetiva donde la simulación es radical y absoluta, afirmando una relación jurídica inexistente en el documento creado al efecto ( STS 1954/02, de 29 de enero y 642/03, de 8 de mayo ).

En el caso de autos, como seguidamente se razonará, no se ha acreditado ni la realidad de la deuda pendiente ni la simulación documental tendente a producir un error en el pronunciamiento judicial.

SEGUNDO

En efecto, Los anteriores hechos declarados probados, lo han sido al apreciar en conciencia la Sala, conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim , la prueba personal practicada en el acto de la vista, consistente en la declaración de ambos acusados, testifical de Ángel , documental y periciales caligráficas por Dª Marí Jose D. Juan Antonio , D. Borja y D. Gabino .

4

Indiscutida la realidad del contrato de préstamo suscrito en el mes de marzo de 2010 y la efectiva entrega en tal concepto de la suma de cuarenta mil euros por parte de D. Ángel al coacusado D. Indalecio a fin de la construcción de unas obras por parte de Orlan Reformas y Edificaciones S.L , tanto este acusado, quien ostentaba la condición de socio único y administrador de la empresa en dicha fecha, como el coacusado D. Juan Manuel , quien se había desvinculado de esa sociedad pero mantenía contactos tanto con D. Indalecio como con D. Ángel , han afirmado que se había procedido a devolver la suma total prestada, cuarenta mil euros, como el importe estipulado como de intereses, diez mil euros. Tales alegaciones han resultado ciertamente difusas, pues no se apoyaban en soporte documental alguno- recibos o extractos bancarios - y se hacía referencia a un primer desembolso de diez mil euros, un pago final de cuatro mil euros y pagos parciales entre medias diferidos durante el periodo de un año. Sin embargo, deben valorarse en el marco de unas relaciones comerciales entre las partes sumamente informales, basadas en la mutua confianza y por consiguiente difícilmente controlables externamente. De hecho, la sentencia de 24 de junio de 2013 del Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona estima la demanda de reclamación dineraria debido a la incomparecencia del demandado y en consecuencia y aplicar el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite tener por reconocidas las cuestiones de índole personal.

El mismo contrato, datado genéricamente en el mes de marzo de 2010 y que obra a los folios cinco y seis de las actuaciones, muestra estas singulares circunstancias, en cuanto refiere que se hará entrega por el prestamista al prestatario de la cantidad de cuarenta mil euros y que el este devolverá aquel dicha suma más el importe de diez mil euros tras la finalización de las obras que va a realizar la empresa. No es, por tanto, verdadero, como afirmó en el plenario D. Ángel , que se estipulase un plazo de devolución de tres meses. Tal documento no expresa una efectiva entrega de cantidad alguna, pese a lo cual se admitió como título justificativo en el proceso monitorio, sin que figure ningún recibo posterior de préstamo de cantidad alguna. Por último, los intereses fijados son groseramente leoninos, por lo que desde luego no podría prosperar su reclamación en vía judicial.

El testigo Ángel , tal vez por su avanzada edad y los inconvenientes de su declaración con auxilio de intérprete, no ha resultado contundente ni coherente en sus manifesfaciones. Se apreció incluso una contradicción flagrante respecto a los reclamado en la causa civil y declarado en sede instructora, pues ha reconocido que, además de una entrega inicial de diez mil euros, los cuales aplicó de motu proprio a los intereses estipulados y que calificó como 'premio', una entrega adicional de cuatro mil euros, por lo que señaló que la cantidad adeudada ascendía a treinta y seis mil euros, frente a los cuarenta mil reclamados en concepto de principal. No se extendió recibo alguno por tales pagos. Negó la existencia de ningún otro pago parcial, y rechazó rotundamente la autoría de la firma extendida sobre el recibo de fecha tres de febrero de 2011. A pesar de ello,y de atribuir por tanto una conducta falsaria a los acusados, se puso de manifiesto5 en el acto del plenario no sólo que había continuado realizando negocios de índole similar con el coacuaso D. Juan Manuel , sino que mantenía con este una relación amistosa.

Por lo que respecta a la pretendida falsedad del recibo de tres de febrero de 2011 obrante al folio 144 de la causa, que la acusación tilda de simulado, el coacusado Juan Manuel ha admitido que escribió de su puña y letra el mismo en el momento en el que entregó a Ángel a cuenta de Indalecio , quien se encontraba fuera de Tenerife, los últimos cuatro mil euros debidos. Si, como se ha dicho, no hay prueba plena de la realidad y cuantía de la deuda pendiente de pago a esa fecha, las dudas igualmente se suscitan en cuanto a la autoría de la firma que figura en tal recibo.

En efecto, hasta cuatro informes periciales, los realizados por los peritos calígrafos Dª Marí Jose D. Juan Antonio , D. Borja y D. Gabino , se han aportado en la causa, ratificándose en ellos en el acto del plenario dichos profesionales. Todos dichos informes llegan a conclusiones diferentes, en cuanto difieren en su objeto, o incluso contradictorias. La dificultad evidente de optar por alguno de ellos, considerando además que que la grafología sea una disciplina o ciencia exacta, viene agravada en el caso de auto por las limitaciones de los respectivos objeto de la pericial, pues cada informe se ciñe a un aspecto parcial, al estudio de la letra de una sola persona.

Así, el informe de D. Juan Antonio , folios 89 a 116 de la causa, se aportó en el procedimiento civil a efectos exclusivamente de determinar si la firma del recibo podía atribuirse al demandante D. Ángel , extremo que descarta el perito, quien tuvo en cuenta únicamente como documentos indubitados cuerpo de escritura y documentos oficiales de D. Ángel . Dª Marí Jose , autora de la pericial judicial obrante a los folios 179 a 199 de la causa, analizó exclusivamente la grafía del coacusado D. Indalecio para llegar a la conclusión de que la firma del recibo le era atribuible, para lo cual se basó en determinados trazos o rasgos característicos tales como el observado en la 'y' final, la presencia de letras altas con el mismo gancho, un doble bucle en letras 'a' o 'g', y la escritura de la letra 's' con media cuadrada. Ahora bien, añadió la perito que su informe puede haberse quedado demasiado corto para demostrar esa atribución categórica, pero que tenía en su poder muchos más montajes que evidenciaban más concordancias, circunstancia esta que desde luego no puede tenerse en cuenta. D. Borja , autora del informe aportado por la defensa obrante a los folios 256 a 274 de la causa, concluyó que la firma del recibo corresponde a D. Ángel , apreciando rasgos com el gancho, las letras cuadradas o la unión entre las letras 'o' y 's', para lo cual tuvo en cuenta los documentos indubitados del mismo. Manifiesta igualmente que realizó fotocopias y estudió el cuerpo de escritura de D. Indalecio , pudiendo descartar que el mismo firmara el recibo. Finalmente, D. Gabino , autora del informe aportado por la defensa obrante a los folios 219 a 254 de la causa, concluyó que la firma del recibo corresponde con alta probabilidad a D. Ángel , apreciando rasgos como el sentido6 ascendente de la escritura que se detecta en la firma dubitada y en la indubitada de D. Ángel , pero no en la indubitada de D. Indalecio . Por consiguiente, se echa en falta una prueba pericial caligráfica que, analizando documentos indubitados idóneos de los dos acusados y del testigo, comparase las grafías de los mismos con la firma estampada en el recibo de tres de febrero de 2011 para llegar a unas conclusiones que permitieran descartar o atribuir con mayor o menor certeza la autoría de la mencionada firma, posibilitando de esta forma alcanzar un convencimiento sobre este aspecto crucial de la acusación.

Por todo lo anterior consideramos que debe entrar en juego el principio in dubio pro reo, con la consiguiente absolución de los acusados. Interesa señalar a este respecto que el Tribunal Constitucional siempre se ha negado a incluir como parte integrante del derecho a la presunción de inocencia el principio 'in dubio pro reo', pues este es un principio general del derecho respetado por los órganos de la Justicia Penal y que influye a la hora de valorar el resultado probatorio, cuando surjan dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, pero que no tiene que ver en la prueba de cargo, ya que puede haberla y sin embargo decretarse la absolución del inculpado por existir dudas sobre su culpabilidad. Sobre este último aspecto, como han señalado las SSTS de 10 de septiembre de 1997 , y de 6 de mayo de 1998 , 'cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no, obstante ello adoptan la versión más perjudicial al mismo, vulneran el principio 'in dubio pro reo', que según la sentencia del Tribunal Constitucional 30/1981 , está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el artículo 24 de la Constitución Española '.

TERCERO

No ha lugar a expresa imposición en materia de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Indalecio Y Juan Manuel de los delitos de estafa y falsedad documental que eran objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

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DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.

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