Sentencia Penal Nº 266/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 68/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 68/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BURGOS.
JUICIO DE DELITO LEVE NÚM. 154/16.
S E N T E N C I A NUM. 00266/2017
En la ciudad de Burgos, a uno de Septiembre del año dos mil diecisiete.
Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Ilma. Sra. Dª
Mª Teresa Muñoz Quintana, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Burgos, seguida
por DELITO LEVEDE ESTAFA , en virtud de recurso de apelación interpuesto por Celso como apelados
el Ministerio Fiscal y Ana María , en nombre de S.M. el Rey, pronuncia la presente sentencia, con base en
los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia nº 236/16 en fecha 11 de Octubre de 2.016 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes : HECHOS PROBADOS.

ÚNICO.- Probado, y así se declara expresamente, que en la página de Internet milanuncios.com se ofrecía en alquiler un apartamento en Gandía (Valencia) y teniendo interés Ana María en dicho alquiler se puso en contacto con el denunciado Celso , mayor de edad, a través del teléfono de contacto dado en dicho anuncio, indicándole Celso que debía ingresarle la cantidad de 200 euros en calidad de fianza en el número de cuenta NUM000 de la Caixa. Efectuado el citado ingreso por importe de 200 euros en fecha 15 de junio de 2016 en la cuenta bancaria indicada, la denunciante trató de ponerse en contacto con Celso para preguntarle varias detalles, no logrando contactar con el mismo.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 11 de Octubre de 2.016 , acuerda textualmente lo que sigue: FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Celso como autor criminalmente responsable del delito leve de estafa objeto de acusación, a la pena de MULTA DE DOS MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y a que indemnice a Dª Ana María en la cantidad de doscientos euros (200 euros), la cual devengará el interés legal del art. 576 de la LECiv . Con expresa imposición de las costas procesales al citado condenado.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Celso , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma escrito encabezado como incidente de nulidad por Celso alegando no ser responsable de los hechos que se le imputan, sino que quien les ha cometido ha hecho uso indebido de su DNI, que le fue sustraído en el año 2.015, (con denuncia por la sustracción interpuesta el 8 de Junio de 2.015; denuncia por usurpación de identidad interpuesta el 5 de Julio de 2.016; y seguimiento en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orgaz (Toledo) de diligencias previas nº 394/16 contra varias personas, como consecuencia de estafas efectuadas utilizando su DNI), así como con referencia al seguimiento de actuaciones similares (alquiler de apartamentos vacacionales), en los Juzgados de Instrucción que refleja en el escrito de recurso.

Ante lo cual, en primer lugar, en relación con el incidente de nulidad, cabe indicar que conforme a los propios preceptos citados por dicha parte, en concreto el art. 240.1 de La L.O.P.J . establece La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate , o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

Y el art. 241.1 no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario .

De modo que en aplicación de estos preceptos, en el presente caso es a través del recurso de Apelación previsto en el art. 976 de la L.E.Cr ., por el que se puede formular la pretensión de nulidad instada por la parte recurrente, como así lo entendió el Juzgado de Instrucción que por Diligencia de Ordenación de fecha 31 de Enero de 2.017, tuvo por interpuesto el recurso de Apelación contra la sentencia y procedió a su tramitación.

A su vez, en cuanto a la cuestión de fondo, dado que del conjunto de alegaciones lo que se desprende como motivo de recurso es el relativo al error en la valoración de la prueba, (puesto que pese a la petición de nulidad, sin embargo, no contiene mención expresa, a ninguna de las causas de nulidad del art. 238 de la L.O.P.J ., ni argumentación que avale tal petición), al respecto cabe tener en cuenta que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990 ). Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, en lo que se refiere al presente caso, la sentencia recurrida da por probada la comisión de un delito leve de estafa del art. 248 en relación con el 249 ambos del Código Penal , con base en la declaración de la denunciante, que la Juzgadora de Instancia califica de plenamente lógica, coincidente, sin contradicciones ni fisuras, y corroborada con la prueba documental (extracto bancario; certificado de la entidad Caixabank constatándose que el denunciado es titular de la cuenta bancaría; y sin haber comparecido éste al acto de juicio para dar su versión de los hechos).

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, la denunciante Ana María , en el acto de juicio, refirió como por vía Internet vio el anuncio de una persona que ofertaba un apartamento en Gandía, después contractó con él telefónicamente, dijo que era el Celso y le explicó el piso, incluso le dijo que no tenía sofá cama en el salón, ella le contestó que se lo iba a pensar, y más tarde volvió a llamar. Dicha persona, le dio el número de cuenta de la entidad La Caixa (después le dijeron que era una cuenta infantil), y ella hizo el ingreso de 200 euros. Y, añadió que después quiso preguntar a dicha persona si había autobús directo, sin contestarle, llamando varias veces. Igualmente, con mención a las gestiones que llevó a cabo, con la citada entidad bancaria y con la Policía tanto de Gandía como de Burgos, hasta llegar a contactar con una persona que dijo ser hermano del denunciado, y con referencia a la pérdida por éste del DNI, del que habían hecho un duplicado y le estaban sacando dinero. Coincidiendo en tales manifestaciones con las efectuadas en su momento, al interponer la denuncia el 14 de Julio de 2.016, donde en referencia a la cuenta bancaria en la Caixa, en la que el denunciado le dijo que tenía que ingresar la cantidad de 200 euros, en calidad de fianza, era NUM000 .

Constando, a su vez, la incorporación a las actuaciones de la documental acreditativa del ingreso de 200 euros, en fecha 15 de Junio de 2.016, en la referida cuenta de destino, en la que figura como beneficiario Celso ; junto con el documento de CaixaBank, en el que se hace consta en relación con dicho número de cuenta bancaria, que en la citada fecha del 15 de Junio de 2.016, figuraba como titular único Celso .

Mientras que, sin haber comparecido al acto de juicio el citado denunciado, por lo que en primera instancia no se pudo contar con su versión sobre lo ocurrido. Cuando relación con ello cabe tener en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de 4 de Julio de 2.006, nº 758/2006, rec. 1134/2005 .

Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón Explicación que califica de irrazonable y que constituye un elemento más que refuerza la convicción de la Sala. Posibilidad admitida por la jurisprudencia ( SSTS.

17.11.2000 , 9.6.99 ), que recuerda que si el acusado carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable al acusado, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos. Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio nemo tenetur, cuando existan otras pruebas relevantes de cargo que, por si mismas, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada .

Así como la sentencia de 15 de Marzo de 2.002 es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna .

Sin embargo, es a través de la interposición del presente recurso cuando se alega como argumento de exculpación la sustracción de su DNI en el año 2.015, y su uso indebido por una tercera persona. Con la aportación de documentación sobre denuncia interpuesta en la Comisaría de Toledo el 8 de Junio de 2.015, por parte de Celso , fechando los hechos el día anterior, y con una relación de efectos desaparecidos, entre ellos el DNI, así como una tarjeta bancaria a su nombre (respecto de la que expresamente consta que estaba bloqueada). Junto con una denuncia de fecha 5 de Julio de 2.016 (días después a los hechos denunciados), en referencia a que alguien pudiera estar usando su identidad para cometer estafas, así como que personado en la oficina de la Caixa de Consuegra, comprobó que desde el 9 de Junio de 2.016 alguien ha estado realizando diversos movimientos, cuando él llevaba sin usar dicha cuenta desde hace años, sin tener ni tan siquiera libreta.

Sin embargo, con respecto a esta versión exculpatoria, aun cuando se admitiese la sustracción del DNI, denunciada un año antes a los presentes hechos, no se encuentra justificación alguna a como ese tercero también pudo haber llegado a saber el número de cuenta bancaria del mismo, lo que lleva a descartar su veracidad y a determinar que no existe el más mínimo indicio sobre que una persona ajena al ahora recurrente, hubiese llevado a cabo los hechos objetos de las presentes actuaciones. En consecuencia, la valoración conjunta de todo lo expuesto, permite determinar que estamos ante la simulación de un contrato privado de arrendamiento llevado a cabo a través de internet, cuyo objeto era el alquiler de un apartamento de vacaciones, con una fianza de 200 euros, que la denunciante hizo llegar a una cuenta bancaria a nombre de denunciado. De modo que la valoración conjunta de todo ello, permite a esta Sala llegar a la convicción que el denunciado en ningún momento tuvo intención de cumplir por su parte aquello a lo que se había comprometido, concurriendo en su actuación todos los elementos del delito leve de estafa. Y ello a través de la figura del negocio jurídico criminalizado, el cual aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

Y llegando igualmente esta Sala a la convicción sobre la autoría del recurrente, en coincidencia con la Juzgadora de Instancia, a través de la persistente declaración de la denunciante, junto con la documental obrante en las actuaciones, (anteriormente analizada). Por lo que lo expuesto permite considerar que existe actividad probatoria de cargo suficiente para producir la enervación del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española .

Sin que exista motivo de nulidad alguno de las actuaciones, toda vez que como se expuso no se indica en que causa de nulidad basa su pretensión el recurrente, quien además, no acredita causa justificativa alguna por la que el mismo no acudió al acto de la vista. Así como que la prueba practicada lo ha sido con sometimiento a los principios rectores del procesal penal de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, sin que se aprecie ninguna indefensión, ni por ello causa para una nulidad de actuaciones pretendida por la parte recurrente.



SEGUNDO .- Desestimándose como se desestima en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por Celso procede imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN (encabezado como incidente de nulidad) interpuesto por Celso contra la sentencia nº 236/16 dictada en fecha 11 de Octubre de 2.016, por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Burgos, en el Juicio por Delito Leve nº 154/16 del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Así por esta Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.