Sentencia Penal Nº 266/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 98/2017 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00266/2018
ROLLO DE SALA PA 98/2017
SENTENCIA núm.: 266/18
SS.SS. Ilmo/as:
D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado.
Dña. Mª del Carmen González Miró.
Dña. Mónica de la Serna de Pedro.
En Palma de Mallorca, a 15 de junio de 2018.
Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo Procedimiento
Abreviado 94/2015 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Eivissa, seguido contra:
Salvador , con DNI NUM000 representado por la Procuradora Dña. Margarita Torres Torres y asistido
por la Letrada Dña. Lara María Fernández Serrano.
Teodosio con DNI NUM001 representado por el Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano y asistido
por el Letrado D. Juan María Ormazabal García.
Jose Manuel con DNI NUM002 representado por el Procurador D. Herminio Pérez Sánchez y asistido
por el Letrado D. Josep Lluis Climent Chapi.
Ha sido parte acusadora Doña ANA LÓPEZ WOODCOCK, Procuradora de los Tribunales, en nombre
y representación de D. Luis Alberto , Dª. Soledad , D. Juan Antonio , D. Carlos Manuel y Dª. Zaida , D.
Adolfo , Dª. Almudena , D. Basilio , D. Bernabe , Dª. Beatriz , D. Casiano , Dª. Candida y D. Moises
, asistidos de letrado D. JOAN CERDÁ SUBIRACHS.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la presente, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, S.Sª Dña. Mª del Carmen
González Miró.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su origen en las Diligencias Previas Nº 94/2015 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Eivissa.



SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al MINISTERIO FISCAL, que formuló acusación contra Salvador , con dni NUM000 , Teodosio con dni: NUM001 , Jose Manuel con dni NUM002 .

Formulando la siguiente calificación : - Los hechos relatados en la letra A) constituyen un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.2ª del Código Penal .

- Los hechos relatados en la letra B) constituyen un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el artículo 250.5ª del Código Penal .

- Los hechos relatados en la letra C) constituyen un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.2ª del Código Penal y un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el artículo 250.5ª del Código Penal .

- Los hechos relatados en la letra D) constituyen un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.2ª del Código Penal - El acusado Salvador , es responsable en concepto de autor de los delitos de las letras A) Y B).

- El acusado Teodosio , es responsable en concepto de autor de los delitos de la letra C).

- El acusado Jose Manuel es responsable en concepto de autor del delito de la letra D).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Interesa se imponga al acusado Salvador : - Por el delito de estafa la pena de 4 años, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de apropiación indebida la pena de 6 años inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a 10 euros con aplicación del artículo 53 del C.P . en caso de impago de la multa. Costas.

Al acusado Teodosio : - Por el delito de estafa la pena de 4 años, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de apropiación indebida la pena de 6 años inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Al acusado, Jose Manuel : - Por el delito de estafa la pena de 4 años, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas.

En materia de responsabilidad civil interesa: Que el acusado Salvador indemnice a: - Luis Alberto y Soledad en la cantidad de 7.500 euros.

- A Juan Antonio en la cantidad de 7.200 euros.

- A Carlos Manuel y Zaida en la cantidad de 22.660 euros.

- A Adolfo en la cantidad de 50.000 euros.

- A Almudena en la cantidad de 60.000 euros.

- A Basilio en la cantidad la cantidad de 3.660 euros.

- A Bernabe en la cantidad 33.360 euros.

- A Beatriz en la cantidad de 34.230 euros.

- A Casiano en la cantidad de 6.660 euros.

- A Candida y Moises en la cantidad 3.000 euros.

Con aplicación del artículo 576 de la Lec .

Respecto de Teodosio : - A Luis Alberto , Soledad en la cantidad de 600 euros.

- A Juan Antonio , la cantidad de 5.400 euros.

- A Carlos Manuel y Zaida , la cantidad de 8.568 euros.

- A Basilio , la cantidad de 24.000 euros.

- A Casiano , la cantidad de 16.325 euros.

Con aplicación del artículo 576 de la Lec .

LA ACUSACIÓN PARTICULAR elevó sus conclusiones a definitivas, formulando acusación contra los tres acusados por los siguientes delitos: Hechos de los apartados A) hasta I), un delito de estafa continuada del art. 251.2 en relación con el art. 250.2 del Código Penal .

Hechos del apartado J), un delito de apropiación indebida del art. 253 en relación con el art. 250.2 del Código Penal .

Alternativamente, los hechos del apartado H) constituirían un delito de falsedad documental del art. 393 del Código Penal y los del apartado I) constituirían un delito de receptación del art. 298 del CP , imputables ambos a Jose Manuel .

Considerando que son responsables los acusados en concepto de COAUTORES. Salvador y Teodosio a título de autoria directa y Jose Manuel como cooperador necesario. Alternativamente, Jose Manuel sería cómplice de los delitos de estafa y apropiación indebida o autor de los delitos de receptación y falsedad documental.

Concurre en Salvador la circunstancia agravante de reincidencia. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los demás acusados.

Solicitando las siguientes penas: A) Al acusado Salvador la pena de 8 años de prisión por el delito de estafa continuada, y 6 años de prisión y multa de 24 meses a 15 euros diarios por el delito de apropiación indebida. Con accesorias.

B) Procede imponer al acusado Teodosio la pena de 6 años de prisión por el delito de estafa continuada, y 4 años de prisión y multa de 24 meses a 15 euros diarios por el delito de apropiación indebida. Con accesorias y costas.

C) Al acusado Jose Manuel la pena de 6 años de prisión por cooperación en el delito de estafa continuada, y 4 años de prisión y multa de 24 meses a 15 euros diarios por cooperación en el delito de apropiación indebida. Con accesorias y costas.

Alternativamente, procede imponer al acusado Jose Manuel la pena de 4 años de prisión y 3 años de prisión por complicidad en los delitos anteriores de estafa y apropiación indebida o, en su caso, 3 años de prisión por el delito de receptación y 6 meses de prisión y multa de 6 meses a 15 euros diarios por la falsedad documental. Con accesorias y costas.

En orden a RESPONSABILIDAD CIVIL interesó la restitución de las fincas compradas por los perjudicados en los siguientes casos: - A Juan Antonio la entidad registral nº NUM003 .

- A Carlos Manuel y Zaida la entidad registral nº NUM004 .

- A Bernabe la entidad registral nº NUM005 .

- A Casiano la entidad registral nº NUM006 .

Interesa la condena al acusado Jose Manuel a otorgar cuantos documentos públicos o privados sean preceptivos para la plena y efectiva restitución de los inmuebles señalados. Todo ello con independencia de la responsabilidad civil o penal en qué haya incurrido el acusado por no ser un tercero de buena fe.

Solicita asimismo la restitución a D. Adolfo de la entidad registral nº NUM007 , que se transmitió a la Sra. Celsa . La responsabilidad civil es solidaria entre Salvador , Teodosio y Jose Manuel por los daños y perjuicios derivados de los delitos.

Alternativamente, al considerar que se ha incorporado la totalidad de los pisos comprados por los perjudicados y haberse lucrado con la venta de parte de ellos, el acusado Jose Manuel seria responsable civil a título lucrativo en caso de no probarse su responsabilidad penal, en virtud del art. 615 de la LECr .

Procede restituir a los perjudicados en las siguientes cantidades satisfechas a los acusados: a) A los Sres. Luis Alberto y Soledad : 18.660 euros.

b) Al Sr. Juan Antonio , con carácter subsidiario a la restitución del piso correspondiente: 28.200 euros c) A los Sres. Carlos Manuel y Zaida , con carácter subsidiario a la restitución del piso correspondiente: 39.090,31 euros.

d) Al Sr. Adolfo : 50.000 euros.

e) A la Sra. Almudena : 60.000 euros.

f) Al Sr. Basilio : 27.660 euros.

g) Al Sr. Candida , con carácter subsidiario a la restitución del piso correspondiente: 19.264 euros.

h) A la Sra. Beatriz : 17.847.

i) Al Sr. Casiano , con carácter subsidiario a la restitución del piso correspondiente: 53.285 euros.

j) A los Srs. Bernabe y Moises : 3.000 euros.

k) El Sr. Moises : 1.500 euros.

Estima que procede indemnizar en concepto de daños y perjuicios a los perjudicados, a razón de 30 euros diarios desde la fecha comprometida de entrega de los pisos, o 5 euros diarios en el caso de los párkings, hasta la fecha de interposición de la querella, de conformidad con los contratos. Y desde la fecha de interposición de la querella, a satisfacer el interés legal del dinero sobre las cantidades a restituir.



TERCERO.- Las representaciones procesales de los acusados solicitaron el dictado de una sentencia absolutoria.



CUARTO.- Turnada la causa a esta Sección se señaló el día para la celebración del acto del juicio ; acto en el que, previa admisión de la nueva documental aportada sin impugnación de contrario, Ministerio público, Acusación Particular y Defensa elevaron a definitivos los pedimentos penológicos y absolutorios de sus respectivos escritos provisionales, si bien el Ministerio Fiscal modificó parcialmente en el sentido siguiente: Modificó la conclusión segunda, se hace referencia a arts. 253 y 252 En cuanto a la cuarta se aprecia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 respecto a Teodosio Por lo que se solicita para Teodosio la pena por estafa de 1 año y 6 meses de prisión y por la apropiación indebida la pena de 2 años y 8 meses a 10 euros.

Evacuados los respectivos informes, se concedió la palabra a los acusados, quedando el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Jose Manuel titular de la nuda propiedad y Amador como usufructuario pactaron el 22 de noviembre de 2005 -en escritura pública- la cesión del pleno dominio de una finca de su propiedad (sita en Sant Rafel, C/ DIRECCION000 , nº NUM008 , término municipal de Sant Antoni de Portmany), a Salvador a cambio del compromiso de éste de entregarles 4 viviendas y 6 plazas de aparcamiento, libre de cargas y gravámenes, de una promoción que se proyectaba construir sobre la finca permutada. Se fijaba un plazo para efectuar la construcción de 24 meses, que se iniciaría una vez obtenidos los permisos y licencias. Se acordó que 'En el caso de que por parte de D. Salvador no se terminara la construcción objeto de esta escritura en los plazos pactados, la presente cesión quedará resuelta de pleno derecho, y la construcción hasta esa fecha realizada revertirá en la parte cedente...'.

La permuta con su cláusula resolutoria fue inscrita en el Registro de la Propiedad el 6 de septiembre de 2006.

La sociedad Proyectos y Promociones del entorno urbanizable SL (Preu) elevó a público en escritura de 20 de julio de 2006 acuerdo social por el cual se aumenta el capital social en 5000 euros por aportaciones no dinerarias que son suscritas por Salvador quien aporta la finca señalándose que la finca permutada está sujeta a condición resolutoria para el caso de incumplimiento, 'no habiéndose cumplido en la actualidad las obligaciones asumidas por el sr. Salvador ', subrogándose la sociedad en la posición jurídica del permutante.

Al acto comparecen Salvador , Jose Manuel y Teodosio como administrador de Preu.



SEGUNDO.- Salvador sobre plano vendió diversas unidades mediante contratos privados con particulares, percibiendo por ello diversas cantidades, en ninguno de esos contratos se hizo constar la existencia de la condición resolutoria. Los compradores tuvieron conocimiento de la transmisión a Preu y en algunos casos continuaron haciendo pago a esta sociedad.

Salvador en contrato de fecha 20 de febrero de 2006 intitulado 'compraventa' vendió sobre plano a Luis Alberto ( que también compraba para su esposa Soledad )la vivienda NUM009 del bloque NUM010 por precio de 199.368 euros, pagándose 11.160 a la firma del contrato en concepto de arras o señal y una letra de 7500, lo que asciende a 18660 euros. En enero de 2007 entregó 600 euros a Preu (representado por Teodosio )por el parking nº NUM011 .

A Juan Antonio el 22 de noviembre de 2005 le vendió la vivienda NUM012 del bloque NUM013 y el parking NUM014 , por precio de 201.500 euros, abonándose 8000 euros a la firma y 800 euros al mes, lo que resulta un total abonado de 23.200 euros. Parte de las cuotas mensuales de 800 euros se pagaron a Preu (representado por Teodosio ).

A Carlos Manuel y Zaida , en contrato 17 de febrero de 2005, vivienda nº NUM013 del bloque NUM013 por precio de 192.900 euros, parking y trasteros NUM010 y NUM012 por 18000 abonando un total de 32.228 euros, parte de ellos a Preu.

A Adolfo , en contrato de enero de 2005, la vivienda NUM015 del bloque NUM013 y parking NUM016 , por precio de 214.800 euros, abonando 50.000 euros.

A Almudena , la vivienda NUM017 del bloque NUM010 y parking y trastero NUM018 , por precio de 190000 euros, abonando 60000 euros.

A Basilio , por contrato de 2 de noviembre de 2005, vivienda NUM008 de bloque NUM010 y parking NUM019 por precio de 192.500 euros, abonando 15660 euros.

A Bernabe por contrato de 9 de noviembre de 2005 la vivienda NUM020 del bloque NUM013 y parking NUM020 por precio de 195.325 euros, abonando 18.660.

A Beatriz por contrato de 18 de febrero de 2005 la vivienda NUM021 y parking y trastero NUM022 , por precio de 186.500 más 9.000, abonando 21.000 euros, más otros gastos por materiales.

A Casiano por contrato de 18 de abril de 2005 la vivienda NUM010 del bloque NUM013 , por precio de 192.500 euros, abonando 18.000 euros, parte de los cuales se satisfacen a Preu (representado por Teodosio ), más otros gastos de material .

A Candida y Moises , por contrato de 19 de enero de 2006, parking y trastero NUM023 por precio de 12.000, abonando 3.000 euros.

Algunos de estos contratos los celebra Salvador en su propio nombre y otras en nombre de Racional Invest SL, del que era administrador.

Preu concertó préstamos hipotecarios sobre las fincas para la financiación de la construcción.



TERCERO.- Ejercitada la condición resolutoria de la permuta Proyectos y Promociones del entorno Urbanizable SL se allanó a los pedimentos requeridos por D. Jose Manuel , dando por resuelta la permuta al haber transcurrido con creces el plazo pactado para la entrega de los bienes permutados, accediendo a que la finca se inscriba a favor del cedente y que el cedente recupere la plena propiedad , todo ello mediante escritura pública de fecha 19 de febrero de 2009, que accede al Registro de la Propiedad el 6 de mayo de 2009.

En fecha 28 de abril de 2009 ante notario en acta en al que intervienen Teodosio y Jose Manuel , este último se compromete a ofrecer a los compradores de los diferentes pisos y plazas de aparcamiento, el respetar los contratos de compraventa de las diferentes fincas registrales, reservándose el sr. Jose Manuel la facultad de modificar el precio final de cada una de las entidades referidas, en función del incremento soportado en los costes finales de la ejecución de la obra, acaecidos por la demora en la entrega y demás gastos.

La voluntad de todos los acusados era que se terminasen de construir las unidades, pero hubo problemas de financiación y otros. Ejercitada la permuta el dueño trató en repetidas ocasiones de que los compradores pudiesen continuar con sus compraventas, pero alterando el precio por mayores gastos, existiendo muchas reuniones para ello, sin que hubiese acuerdo final al respecto.



CUARTO.- En procedimiento Diligencias Previas 1108/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza se dictaron autos el 20 de junio de 2008 y 18 de julio de 2008, a instancias de D. Geronimo contra D. Teodosio , en el que se acordaba anotación preventiva de querella con prohibición de disponer sobre las fincas registrales NUM004 , NUM006 y NUM003 , NUM003 , NUM024 y NUM005 .

Algunas de estas viviendas fueron alquiladas por Jose Manuel a personas que las ocuparon durante un tiempo hace ya años, una de esas viviendas está actualmente alquilada con posibilidad de comprarla para el caso de que se pudiese celebrar la compraventa.



QUINTO.- Las viviendas y distintas unidades fueron construidas y finalizadas.

En 2010 Jose Manuel , que no había llegado a acuerdos con los adquirentes vendió las viviendas a otras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-// La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, valorada toda ella en atención a las pautas dispuestas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se ha practicado en juicio la siguiente actividad probatoria: Declaraciones de los acusados quienes se han acogido parcialmente a su derecho a no declarar Declaraciones de los denunciantes perjudicados que en esencia han coincidido en sus declaraciones.

Declaración de inquilinos anteriores y uno actual de las viviendas.

Declaración del que fue abogado de Jose Manuel que fue quien participó en reuniones con los adquirentes y con la entidad bancaria.

Documental, debiendo destacarse que ningún documento ha sido impugnado de contrario.

Son varios los hechos por los que se formula acusación aunque las calificaciones jurídicas difieran. Los examinaremos separadamente.

Resulta acreditado que el acusado Salvador vendió sobre plano viviendas, plazas de aparcamientos y trasteros a diversas personas. Las unidades se preveían construir en un solar sito en San Rafael, en DIRECCION000 .

Admite el acusado que hizo ventas de las propiedades aproximadamente entre enero de 2005 y febrero de 2006. Los testigos perjudicados declaran en juicio exponiendo los contratos celebrados. Obra además en la causa a los folios los contratos celebrados, recibos y otra documental relacionada.

En los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular no coinciden en todo caso las cantidades que se dicen entregadas a cuenta, sin que pese a ello en juicio se haya suscitado debate sobre ello, por lo que estaremos a la documental aportada junto a la querella respecto de cada uno de los compradores. En cualquier caso como se verá, no va a ser tal cuestión relevante en cuanto no se condenará a los acusados por lo que en este procedimiento no se derivará responsabilidad civil.

La finca donde se preveía construir pertenecía con anterioridad a Jose Manuel (nudo propietario) y Amador (usufructuario vitalicio) y fue permutada con Salvador . La permuta se formalizó en escritura pública de segregación y permuta de terreno a cambio de obra futura de fecha 22 de noviembre de 2005. (fls. 858 y ss). En virtud de lo pactado se obligaba Salvador a transmitir a Jose Manuel y Amador cuatro viviendas (num. NUM025 , NUM026 , NUM027 y NUM011 )y seis plazas de aparcamiento (num NUM022 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 y NUM032 ), fijándose plazo de construcción de veinticuatro meses desde el inicio de las obras , el inicio desde que se obtuvieren todos los permisos y licencias y estableciéndose la siguiente clausula: ' En el caso de que por parte de D. Salvador no se terminara la construcción objeto de esta escritura en los plazos pactados la presente cesión quedará resuelta de pleno derecho, y la construcción hasta esa fecha realizada revertirá a la parte cedente, sin que dicho señor tenga derecho a exigir indemnización alguna al respecto '. Es de ver que pese a la firma el 22 de noviembre de 2005 la permuta accedió al Registro de la Propiedad el 6 de septiembre de 2006 (fl.899).

Afirma Salvador que hubo contrato privado de permuta en el que no se hacía constar condición resolutoria, no se ha aportado contrato privado alguno, pero aparece como racionalmente creíble que ya se hubiese pactado la permuta al menos en sus líneas esenciales y ello especialmente si tenemos en cuenta que algunos contratos de compra venta son anteriores a la formalización en escritura de la permuta. Con todo no deja de llamar la atención que en algunos contratos fechados en febrero de 2005 se aluda a la fecha de la permuta de noviembre de 2005 ( así en contratos obrantes a los fls119 y 137) . En cualquier caso Salvador vendió unidades a construir sobre terreno de su propiedad o que iba a serlo, imputándosele el haber celebrado los contratos sin poner en conocimiento de los compradores la existencia de la cláusula de reversión.

Salvador una vez ya vendidas las unidades sobre plano cedió los derechos a la sociedad Proyectos y Promociones del entorno Urbanizable SL (Preu) cuyo administrador era el hoy acusado Teodosio . (fl 846).

Admiten todos los intervinientes que la resolución contractual fue ejercitada y así efectivamente consta al folio 342 (certificación registral) que Proyectos y Promociones del entorno Urbanizable SL se allanó a los pedimentos requeridos por D. Jose Manuel , dando por resuelta la permuta y recuperando la finca, todo ello mediante escritura pública de fecha 19 de febrero de 2009, que accede al Registro de la Propiedad el 6 de mayo de 2009. Esto es, pese a que la resolución podía haberse ejercitado unos dos años antes (se daban 24 meses desde las licencias) el cedente deja trascurrir cuatro años para ejercer la condición resolutoria. Manifiesta al respecto el acusado Jose Manuel que había problemas para acabar las obras, por cuestiones bancarias y también problemas con el Ayuntamientos que trataba de llegar a soluciones y que al tener conocimiento de que el banco se iba a adjudicar la finca decidió resolver pues no hizo la permuta para que la finca se la quedara el banco. Reitera que esperó dos años más de los necesarios para ejercer la condición resolutoria pues quería solucionar y poder entregar los pisos.

Afirma Jose Manuel que con Teodosio llegó al compromiso de respetar a los compradores y el dinero que habían puesto, pero siempre con el incremento necesario que hacía subir el precio de venta, sin embargo admite que el contrato no lo respetó, porque era con Salvador . Efectivamente consta en la causa que una vez efectuada la resolución de la permuta pusieron en conocimiento de los compradores mediante burofax tal hecho, lo reconocen los adquirentes y se constata documentalmente, así por ejemplo al folio 351 obra burofax remitido en julio de 2009 por Jose Manuel a Almudena en el que le ofrece la posibilidad de adquirir la propiedad de la vivienda, si bien advierte que dado el estado de cargas y costes se producirá un ' incremento del precio de las entidades ubicadas en el inmueble, a repercutir el costo resultante entre todas ellas. Por lo que no se le podrá respetar el precio de compra que, en su caso, hubiera concertado con la promotora y que esta parte no está en obligación de asumir '.

Se acusa por delito de estafa del art. 251.2 del Código Penal por no haber puesto en conocimiento de los compradores la existencia de la condición resolutoria pactada con el contrato de permuta.

Afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 que una jurisprudencia constante de esta Sala recuerda que son elementos de este delito: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; e) la producción de un perjuicio al adquirente ( SSTS 90/2014, 4 de febrero (EDJ 2014/11726 ) y 333/2012, 26 de abril (EDJ 2012/90329)).

También hemos dicho - STS 133/2010, 24 de febrero (EDJ 2010/14211) -, que '... en esta modalidad de estafa , como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1.992 ); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997 )'.

La vigencia de la condición resolutoria ha sido considerada también como susceptible de ser englobada en el concepto de gravamen, que es un concepto amplio. Ahora bien, a diferencia de otros tipos de gravamen actuales y ciertos al tiempo de la venta como serían hipotecas o embargos la condición resolutoria surte efectos para el futuro y éstos son inciertos en cuanto pueden no tener lugar.

Existe pues en el caso que nos ocupa la ocultación. En los contratos no se hizo mención alguna a la condición resolutoria.

Con todo, resulta discutible que en el caso presente la ocultación de la condición resolutoria tenga virtualidad para atribuirle el carácter de gravamen para terceros ajenos a la misma, pues las ventas tuvieron lugar antes del cumplimiento de la condición y, por tanto, antes de que dicha condición se cumpliera, de modo que el cesionario tenía la posibilidad de llevar a cabo las ventas sobre planos y tales ventas eran válidas y eficaces para terceros ya que la condición no estaba inscrita en el registro y aunque se inscribió luego, el derecho de los compradores nació con anterioridad a la inscripción. Además el ceden fue consciente al ceder la parcela a la entidad constructora y antes al cesionario que la cesión tenía por objeto una promoción de viviendas y que a salvo de las que le habrían de entregar a él, el resto serían vendidas a terceros y de ahí que los derechos de estos habrían de ser respetados al desconocer la condición resolutoria.

No concurren sin embargo, con diafanidad incontrovertida, otros dos elementos de la estafa impropia, el ánimo de lucro y el perjuicio.

El ánimo del vendedor no fue ocultar maliciosamente la condición para obtener un dinero ilícitamente. El mismo vendedor tenía interés en que la construcción se llevase a cabo pues para cumplir el contrato con Jose Manuel tenía que entregarle unas construcciones en el terreno. De haberse tratado de un ardid o artimaña urdido con Jose Manuel poco sentido tiene que se dejase transcurrir tiempo (más de un año) sin ejercitar la resolución cuando ésta ya podía hacerse. Su voluntad fue construir y transmitir la titularidad a los adquirentes y de ahí las plurales reuniones que se produjeron con ellos, reuniones que todos reconocen. El perito que dictamina en juicio concluye que el resultado obtenido por el Sr. Jose Manuel en las operaciones de promoción y/ o alquiler, representan una pérdida o déficit respecto de sus expectativas de resultado por la permuta de aproximadamente 600.000 euros, explicando que el resultado final del negocio ha sido para él el de cambiar un terreno de 2.000 m2 libre de cargas por una vivienda dos parkings y trastero hipotecada, además de asumir el riesgo empresarial que significa llevar a cabo una promoción de viviendas.

Tampoco existió perjuicio derivado de la condición resolutoria.

El cambio de propietario fue comunicado a los adquirentes. El propietario tenía intención de mantener los derechos de los adquirentes y el problema estaba en el precio. No supuso por tanto por parte del propietario voluntad dirigida a dejar sin efecto del todo los contratos realizados.

No se discute por los adquirentes que hubo problemas de financiación, ni siquiera que se aviniesen a un incremento del precio, admitiendo que se les presentó un plan de viabilidad, que hubo reuniones a las que asistió representante de la entidad bancaria. Lo que se muestra es la oposición a que el incremento del precio fuese por cantidad no determinada al añadirse unos intereses aún no cuantificados y también la convicción de que quien tenía que correr con los sobrecostes era el promotor y no ellos.

El sobrecoste que se produjo no se debió a la condición resolutoria ni a su ejecución sino a otro tipo de problemas.

Estimamos por tanto que no se ha cometido delito de estafa impropia por falta de la concurrencia de todos los elementos típicos precisos y más concretamente porque no se advierte que existiese ni un plan preconcebido para engañar a los adquirentes ni un ánimo de obtener un beneficio ilícito.

No negamos evidentemente que los querellantes han sufrido pérdida económica pues ciertamente su inversión fue fallida sin que hayan recuperado el dinero ni obtenido la entrega material de las viviendas y su definitiva adquisición de la propiedad. Sin embargo es en la vía civil donde deberían ejercitarse sus derechos frente a quien correspondiese al no poder ser calificados los hechos como estafa.

Relacionado con la ocultación de la condición resolutoria la acusación particular acusa a Teodosio y Jose Manuel de otorgar escrituras contradictorias, ocultando una de ellas, la de compromiso de asumir las cargas de la promoción y respetar los contratos de compraventa firmados con los perjudicados y usar el documento en que se aparentaba resolución unilateral para intentar levantar las cargas e incumplir los contratos. Entiende que ello es constitutivo de un delito de falsedad documental del art. 393 del Código Penal .

No cabe duda de que la mención en exclusiva del art. 393 implica una falta de concreción de la infracción típica que se dice cometida con vulneración del derecho de defensa. El art. 393 castiga al que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos 'en los artículos precedentes'. Los artículos precedentes recogen la falsedad en tres tipos de documentos, públicos, oficiales y mercantiles y cuatro modalidades falsarias a saber 1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho y 4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos. Podemos sobreentender que se refiere a falsedad por el uso de un documento público al tratarse de escrituras notariales pero falta por determinar a qué modalidad falsaria se refiere.

Es más, si atendemos al documento de los folios 790 y ss se trata de un compromiso notarial fechado a 28 de abril de 2009 por el cual D. Jose Manuel frente a Preu (representado por Teodosio )se compromete a ofrecer a los compradores de los diferentes pisos y plazas de aparcamiento el respetar los contratos de compraventa reservándose la facultad de modificar el precio final en función del incremento soportado.

Además en otra escritura de la misma fecha en contestación de 28 de abril de 2009 Teodosio como administrador de Preu se allana al requerimiento de Jose Manuel (fl 819).

No observamos falsedad alguna, el compromiso tenía efectos interpartes y además fue hecho efectivo pues todos los perjudicados reconocen negociaciones para concertar negocios de compraventa celebrados pero incrementando el precio, según hemos expuesto. No existe atisbo alguno de delito de falsedad documental.



SEGUNDO.- Ministerio Fiscal y Acusación Particular formulan acusación por delito de apropiación indebida, por cuanto les imputan que las cantidades pagadas a cuenta de la compra de pisos y aparcamientos fueron incorporados a su patrimonio personal.

La Doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Pleno deviene aquí aplicable en su acuerdo segundo conforme al cual Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 CP si concurren los elementos de cada tipo.

Hay apropiación indebida cuando, quien recibe la cosa por título que produzca obligación de entregarla o devolverla, esto es, realizar una actuación positiva, en lugar de ello la incorpora de modo definitivo al propio patrimonio.

Según jurisprudencia reiterada, para la existencia del delito de apropiación indebida es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa.

c) Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente.

d) Un elemento subjetivo, denominado ánimo de lucro, que se trasluce en la conciencia y voluntad de dicho agente, de disponer la cosa como propia.

Las cantidades entregadas por los compradores en todos los casos eran muy inferiores al precio de los inmuebles que se transmitían, siendo la cantidad más elevada entregada a cuenta la de 60.000 euros por la sra. Almudena mientras que el precio de venta era más de tres veces superior.

Las viviendas a fecha 4 de abril de 2007 se encontraban realizadas a un 95% según certificación del Arquitecto (fl. 1569) con lo cual difícilmente se puede argumentar que ese concreto dinero u otro recibido como financiación, dada la fungibilidad del dinero, no se destinó a la construcción. Es llamativo que el acusado Venteo declare que ' casi ' todo el dinero de las ventas lo invirtió en la construcción, sin embargo por un lado es imposible cuantificar o determinar lo que en ese primer momento no se invirtió y por otro como hemos dicho es claro que las unidades fueron construidas.

No se ha cometido por tanto apropiación indebida por la que se formula acusación.

La acusación Particular entiende también que con las constituciones de préstamos por parte de Preu se cometió delito de estafa del art. 251.2 . Nos remitimos a todo lo expuesto y además a la consideración que en este concreto caso se evidencia que fue necesaria financiación pues es claro que las cantidades pagadas a cuenta en modo alguno eran suficientes para la construcción.



TERCERO.- La acusación particular esgrime que los pisos comprados por Juan Antonio , Carlos Manuel y Zaida , Bernabe y Casiano estaban afectados por la prohibición de disponer acordada en el seno de las Diligencias Previas 1108/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza, afirmando que a pesar de ello Jose Manuel alquiló los referidos pisos a terceras personas. En semejante sentido se pronuncia el Ministerio fiscal que acusa a Jose Manuel de haber alquilado las fincas NUM004 , NUM006 , NUM003 y NUM005 (obtenidas de segregación de la finca originaria) pese a la prohibición de disponer.

Obra testimonio de lo actuado en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza seguido a instancia de D.

Geronimo contra D. Teodosio , acordándose con fecha 20 de junio de 2008 anotación preventiva de querella con prohibición de disponer (fl. 1186 y 1191).

No se ha debatido en juicio pero entendemos que merece referirnos a la vigencia de la anotación de prohibición de disponer. Efectivamente, la prohibición trae causa de resolución judicial adoptada en 2008, sin embargo antes de la anotación de la misma ya estaba anotada la permuta con su condición resolutoria. Luego cuando se produjo la ejecución de la condición resolutoria estaría por ver si la prohibición de disponer podía estar vigente para el que recuperaba la propiedad.

En cualquier caso resulta que no obran en autos los contratos de alquiler que se dicen realizados. Sí declaran como testigos diversas personas, así Elias manifiesta que fue inquilino de una vivienda, que se la alquilo Jose Manuel y que de ello hace 4 o 5 años, sin que firmase opción de compra. Bernarda expone que estuvo un año de alquiler hace 6 o 7 años y se lo alquiló Jose Manuel . Joaquín declara que es inquilino de la vivienda numero NUM020 , que sigue en alquiler, concertó alquiler con Jose Manuel y con opción de compra pero supeditada a que no tuviesen problemas, que le dijeron que hasta entonces no se podía comprar.

Los arrendamientos no comprometían para el futuro los inmuebles, tampoco hubo en ellos opción de compra, salvo el último que además se sometía a la condición de que la vivienda se pudiese vender. Se trata de meros actos de administración no conculcadores de las prohibiciones de disponer.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular estiman que tales hechos serían constitutivos de delito de estafa del art. 251.2 del Código Penal . Alternativamente introduce la Acusación Particular la calificación de receptación del art. 298 CPenal .

Las acusaciones no han aclarado a cual de las modalidades del art. 251.2 se refieren, si a la de disponer como libre un bien gravado o a la gravar o enajenar antes de la definitiva transmisión al adquirente. En cualquier caso ,los alquileres ni constituyeron acto de disposición ni gravamen ni de otro lado se conoce perjuicio.

La receptación consiste en ayudar a los responsables de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico -en el que no haya intervenido, pero con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión- a aprovecharse de los efectos del mismo, o en recibir, adquirir u ocultar tales efectos. No alcanzamos a comprender la relación de la tipificación con los hechos realizados y tampoco se ha explicado en juicio. Además dado que no existe delito antecedente tampoco podría darse el de receptación, además se acusa del delito antecedente al sr. Jose Manuel con lo cual no podría ser autor de la receptación.

Los hechos no son pues constitutivos de delito.



CUARTO .- Los escritos de acusación expresan que Jose Manuel tras subrogarse en la posición del promotor vendió las fincas a personas distintas de los iniciales adquirentes-los ahora querellantes- e incluso la acusación particular solicita como responsabilidad civil derivada del delito la restitución de las fincas compradas.

Vaya por delante que no ha sido traído a juicio ninguno de los ulteriores compradores con lo que la declaración de nulidad de sus contratos para permitir la entrega a los querellantes sería inviable. Del mismo modo sería imposible la restitución pues las viviendas nunca se entregaron a los querellantes ni estos pagaron -ni mucho menos- el total precio pactado.

No se ha introducido en juicio como prueba documental escrituras públicas o certificaciones registrales de las ventas de inmuebles relatadas por la acusación particular en su punto I) del escrito de acusación. Ahora bien, es cuestión que tampoco ha sido discutida en juicio.

En la pericial aportada el perito Silvio ( fls. 3198 y ss) relata las ventas de las viviendas a personas distintas de los hoy querellantes. Por lo que se ha de considerar probada la enajenación.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular estima que tales hechos serían constitutivos de delito de estafa del art. 251.2 del Código Penal . También lo considera así la Acusación particular aunque alternativamente introduce la alternativa de receptación.

La persona que recuperó la titularidad del inmueble adquirió un compromiso personal de mantener los contratos y todos están conformes en la existencia de reuniones a tal efecto, el problema vino por discrepancias en el precio, según ya hemos explicado. El dueño no estaba vinculado por los contratos de compraventa realizados en cuanto o fue parte en ellos, no estaban inscritos en el Registro de la propiedad y surtían efectos interpartes negociales, distinto es que ante el evidente problema que surgía tratase de mantenerlos como así todos admiten como ya hemos tenido ocasión de explicar en el fundamento de Derecho Primero. Debe tenerse en cuenta que no es hasta 2010 cuando se llevan a cabo las enajenaciones.

No alcanzamos a comprender la relación de la tipificación con los hechos realizados y tampoco se ha explicado en juicio. Además dado que no existe delito antecedente tampoco podría darse el de receptación, además se acusa del delito antecedente al sr. Jose Manuel con lo cual no podría ser autor de la receptación.

En definitiva, esta Sala entiende el perjuicio sufrido por la compra venta sobre plano que resultó fallida, al haberse producido una inversión dineraria sin contraprestación. Ahora bien, no se advierte que los acusados actuasen con ánimo de obtener un beneficio ilícito cuando no se les comunicó la existencia de la clausula de reversión. Todos trataron de llegar a acuerdos y fijar nuevos precios porque se había necesitado de financiación y surgieron problemas, sin embargo pese a los intentos no llegó a cuajar acuerdo alguno, por lo que finalmente el dueño enajenó, en 2010 las construcciones. Ha de ser en el orden civil donde los perjudicados ejerciten las acciones que estimen procedentes en defensa de sus derechos.



QUINTO.- Por virtud del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a Salvador , Teodosio , Jose Manuel de los DELITOS por los que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a los acusados y a las demás partes.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª del Carmen González Miró, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-