Sentencia Penal Nº 266/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 93/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00266/2018
ROLLO: 93/2017
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1395/2016
Órgano Procedencia: XDO. INSTRUCIÓN N. 2 de A CORUÑA
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA constituida por los
Ilustrísimos Señores D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE
SUEIRAS, D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN, Magistrados, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En A CORUÑA, 15 de mayo de 2018.
Vista en juicio oral y público, la causa que con el número 1395 de 2016 tramitó el Juzgado de Instrucción
de A Coruña nº 2, por procedimiento abreviado y delitos de hurto, apropiación indebida y estafa, figurando
como acusador el Ministerio Fiscal, contra el inculpado Augusto , con DNI nº NUM000 , hijo de Candido y
de Remedios , nacido el NUM001 de 1972, en DIRECCION000 (A Coruña) y vecino de DIRECCION000
, con antecedentes penales, de inacreditada situación económica, y en libertad provisional por esta causa,
representado por la Procuradora Sra. Olivera Molina y defendido por la Letrada Sra. Galán Trillo.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO .- El procedimiento abreviado de referencia que se incoó por auto de 14-10-2016, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio Oral el pasado día 14-5-2018, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado, con el resultado que obra en soporte audiovisual.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito de hurto del art.

234.1, otro agravado de estafa en grado de tentativa ( arts. 248.1 , 249.1.1 ª, 16.1 y 62) y otro de apropiación indebida tipificado en el artículo 253.1 del Código Penal , de que es autor el acusado Augusto , con la concurrencia de circunstancias modificativas: agravantes de abuso de confianza (art. 22.6ª) en el hurto y de reincidencia (art. 22.8ª) en la estafa; solicitando se le impusieran las penas de: 15 meses de prisión por el hurto, 11 meses de prisión y multa de 5 meses a cuota de 12 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas) por la estafa, y 1 año de prisión por la apropiación indebida, con sus correspondientes accesorias, se le condene al pago de las costas y a que indemnice a Isidoro en 4.600 euros, con aplicación de los intereses del art. 1108 Cód. Civil desde la fecha del escrito de acusación, y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- La Defensa del acusado, en igual trámite de conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución por no existir delito alguno imputable al mismo.

HECHOS PROBADOS Como tales expresamente se declaran: El acusado Augusto -mayor de edad y condenado en sentencias firmes de 1-12-2010 y 12-6-2012 (ambas por delitos contra la seguridad vial) y de 31-5-2016 por estafa agravada con pena principal de prisión de 7 años- tenía amistad con sus vecinos del nº NUM002 de la CALLE000 de DIRECCION000 (A Coruña) Isidoro y su cónyuge Filomena .

Dadas esas buenas relaciones, eran frecuentes las visitas del inculpado a ese domicilio y de sus vecinos al suyo del nº NUM003 de la c/ CALLE000 . Un viernes del mes de junio de 2016, Isidoro y Filomena pidieron a Augusto que se encargase de sus hijos menores por tener que asistir a la boda de un familiar.

El acusado así lo hizo y el 14-9-2016 fue denunciado por Isidoro por haber sustraído algo menos de 4.000 euros en billetes guardados en dos huchas de sus hijos menores y provenientes de regalos de la 'primera comunión', hecho que no consta llevado a cabo por Augusto .

Desde finales de 2014, el matrimonio arrendatario del inmueble nº NUM002 de CALLE000 - DIRECCION000 se planteó la posibilidad de adquirirlo; el precio mencionado por una de las copropietarias, Sofía , era casi el triple (entre 300 y 400 mil euros) del pensado por los inquilinos, llegando a suponer estos que el problema era personal y que no se lo venderían a ellos dado que el trato no era cordial por problemas derivados del contrato, suposición irreal porque en realidad las dueñas no querían enajenar la finca a nadie y menos por la cantidad de 120.000 euros. Isidoro comentó la situación con el acusado y hablaron de la alternativa de que éste actuase como intermediario o fiduciario comprando él la propiedad con dinero a facilitar por los arrendatarios para inmediatamente transmitírsela a éstos. El acusado se prestó a esta operación pidiendo un anticipo que se le negó, sin insistir más. En los meses sucesivos, Augusto comentaba que hacía gestiones para la compraventa y ante los requerimientos de sus amigos informó de una cita el 12-7-2016 en una Notaría de la CALLE001 de A Coruña, siendo acompañado por Isidoro en coche; al salir de la casa le dijo que había problemas con ciertos documentos y que se posponía el negocio. Más tarde, le reconoció a Isidoro que no había efectuado trámite alguno con las dueñas de la finca.

A finales de marzo de ese año 2016, Isidoro y su esposa entregaron al acusado 600 euros con objeto de alquilar un alojamiento en Marbella en el mes de agosto con él y más personas. En los últimos días de junio o primeros de julio desistieron de esas vacaciones y no recuperaron el dinero, sin que quede acreditado si la causa fue la retención de la señal por quien iba a facilitar la residencia o la injustificada negativa al reintegro por el encargado de reservarla.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede una consideración inicial especialmente concerniente a las imputaciones de los delitos de hurto ( art. 234.1) y apropiación indebida ( art. 253.1 del Código Penal ). El asunto de la tentativa de estafa merece un complemento imprescindible y que tiene que ver con la tipicidad.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito' debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables' ( SS.TS de 25-1-2018 , 6-3-2018 y 13-3-2018 ).

A partir de aquí, los hechos que declaramos probados no son legalmente constitutivos, por lo que atañe al acusado, de los mencionados delitos de hurto y apropiación indebida.

En cuanto al primero, la cuestión está resumida en las aportaciones de los testigos Isidoro y Filomena : no tienen pruebas acerca de la autoría y sólo sospechas tras descartar otras opciones (la empleada de hogar Sra. Rita , sus hijos o amigos, etc.). A pesar del relato de la Sra. Filomena sobre la manera de extraer los billetes de la hucha con un cuchillo y la teórica coincidencia temporal, las explicaciones del encartado en este punto y la demora en denunciar la sustracción ('vamos y lo denunciamos todo') unida a la permanencia de la relación de amistad hasta bien entrado el mes siguiente, son circunstancias que no permiten construir un juicio de autoría con arreglo a un discurso sin grietas estructurales y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Indicios no suficientemente interrelacionados ni concluyentes y posibilidades abiertas a otras inferencias igualmente válidas determinan, por la insuficiencia de la prueba de cargo, el dictado de un pronunciamiento absolutorio en este orden de conceptos.

La misma suerte sigue la incriminación del delito de apropiación indebida. Reconocida la recepción de 600 euros y la aplicación a dar a esa cantidad, la versión proporcionada por el denunciante y su cónyuge se enfrenta al relato del inculpado. La documental a que se aferra la acusación no cumple exactamente los estándares demandados por la Jurisprudencia (vid. STS de 19-5-2015 ), ha sido contrarrestada por el relato verosímil de Augusto , y lo aportado por los Sres. Isidoro y Filomena acerca de la 'señal' para reserva y la anulación tan próxima al mes de agosto generan dudas más que razonables en torno a si el acusado dio al dinero un destino diferente al pactado irrogando perjuicio a quien hizo la entrega o bien la devolución o compensación se frustró por una causa distinta a la trasmutación de la posesión legítima (o propiedad afectada a un destino) en disposición ilegítima prescindiendo de las limitación ínsitas al título de recepción. Sabemos cómo proceder en caso de duda: absolviendo al inculpado.



SEGUNDO.- En cuanto al delito de estafa, la jurisprudencia ha señalado que 'el tipo objetivo de este delito requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar.

Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial' ( SS.TS. 30-1-2018 y 13-3-2018 ).

Así las cosas, lo que define el factum es una especie de desistimiento de un acto preparatorio de un acto preparatorio. Y ello para el caso hipotético de aceptar el despliegue sobre el terreno de un engaño idóneo o adecuado para provocar el error tendencialmente proyectado a la injusta disminución del patrimonio ajeno.

A este respecto, anotamos que: a) Al estudiar el problema de fijar con claridad la frontera entre la simple preparación aún no relevante y lo que ya son actos encaminados a la ejecución, la doctrina planteó teorías subjetivas (basadas en el dolo relativo al delito consumado) y objetivas (acto próximo, objetivo-formal, objetivo-material y funcionalista); aparte de la identificación del injusto, la ejecución principia cuando ha comenzado a realizarse alguno de los elementos recogidos en el tipo delictivo o cuando ha empezado a estar en peligro el bien jurídico protegido. b) En el supuesto, no hay comienzo de ejecución porque los actos del acusado no pertenecen necesariamente a la acción típica como parte de ella según una concepción natural, son meramente preparatorios o periféricos al verbo del tipo defraudatorio. c) Además, existe desistimiento: omisión de parte de los actos precisos para continuar avanzando desde la fase preparatoria a la ejecutiva, voluntariedad de tal omisión (traducida en la fingida visita a una Notaría y la ulterior confesión de la carencia de gestiones de compra inmobiliaria) y el carácter definitivo de la misma. d) Todas estas precisiones ocurren en una dinámica muy alejada de la inducción a realizar un acto patrimonial dispositivo; presionado por los que encargaron la intermediación, es factible creer que (como expuso a la Sala) al inculpado 'se le fue de las manos' su involucración en el asunto, y al no haber contactado con las propietarias ni efectuando trámite negocial alguno era francamente difícil generar un peligro al bien jurídico protegido, y, de hecho, ni el Sr.

Isidoro se preparó para conseguir dinero o crédito para la compraventa ni esta podía efectuarse porque las dueñas de la casa no tenían intención de vender y menos por el precio pretendido por los inquilinos, ni existía una mínima estructura documental de cara a ese etéreo convenio. e) Al lado de lo anterior, no es fácil identificar en dónde habita el engaño típico y cuál es su razón de suficiencia; como apuntó la Defensa, D. Isidoro y Dª Filomena estuvieron un año y medio dando vueltas a un negocio fiduciario sin comprobar algo circunstancialmente sencillo: conocían a las cotitulares de la finca, la Sra. Filomena manifestó que solía conversar con alguna de las hermanas Sofía y que nunca preguntó por las posibilidades o curso de la venta ni directamente ni a través de familiares (llega a afirmar que 'no se explica cómo se lo pudo creer'), y tampoco lo hizo el Sr. Isidoro que ni siquiera se cercioró de las condiciones de la cita en la Notaría pese a indicar que 'desconfiaba' del acusado. f) Por si fuera poco, siendo el dolo distinto del engaño, no es nada fácil suponer en el inculpado la representación de las consecuencias de su conducta ni el afán de obtener un beneficio económico, fuera del anticipo que pidió y no obtuvo para iniciar en 2014 su tarea en el reparto de papeles diseñado por otros para favorecer una compra que se creía dificultada por motivos solo personales.

En definitiva, ni concurren lo presupuestos de la imputada estafa (arts. 248 y 250.1.1º), ni cabe situar la conducta enjuiciada en el plano de la tentativa, ni es racional excluir el desistimiento. La acción no es punible y procede la absolución por la acusación de estafa agravada.



TERCERO.- A tenor del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se impondrán las costas procesales a los acusados absueltos.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general aplicación

Fallo

Absolvemos libremente al acusado Augusto de los delitos de hurto, apropiación indebida y estafa imputados en este procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de 10 días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.