Sentencia Penal Nº 266/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 311/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2019/0140934

ProcedimientoRecurso de Apelación 311/2019

Materia:Apropiación indebida

Apelante:D./Dña. Jose Ángel

PROCURADOR D./Dña. GRACIA ESTEBAN GUADALIX

MINISTERIO FISCAL

Apelado:D./Dña. Carlos Ramón

PROCURADOR D./Dña. CRISTINA SARMIENTO CUENCA

SENTENCIA 266 /2019

Excmo. Sr. Presidente:

Don Celso Rodríguez Padrón

Ilmo. Sr. Magistrado Don Leopoldo Puente Segura

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 11 de diciembre del dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 10 de julio de 2019 la Sentencia nº 440/2019 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 490/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid (DP PA 1788/2017), en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'El acusado Jose Ángel, mayor de edad y sin que conste su hoja histórico penal, era en el mes de abril de 2016, Administrador único de la mercantil Sistemas Técnicos de Automoción, S.L.

En dicha fecha el acusado entra en contacto con Carlos Ramón, persona que iba a recibir en concepto de subsidio de desempleo una cantidad que quería destinar a la puesta en marcha de un taller para reparación y pintura de vehículos, necesitando para ello una cabina de pintura, un elevador, un compresor, un equipo de soldadura de hilo, una soldadura sacabollos y un grupo de aspiración con lijadora.

Tras comenzar las negociaciones, el día 09/05/2016, el acusado emite un presupuesto por importe de 20.086 euros IVA incluido aunque no montaje y el día 10/05/2016 firma un recibí por importe de 13.000 euros en concepto de pago del material del taller, donde se acuerda que para el pago del resto se estará a lo que acuerden las partes. En ejecución de lo acordado, Carlos Ramón efectúa dos transferencias con fechas 11/05/2016 y 23/05/2016 por importes de 13.000 y 1.000 euros respectivamente, dando la cuenta bancaria de destino nº NUM000 del BBVA, cuya titular es la también acusada Eufrasia, mayor de edad, sin que consten sus antecedentes penales y esposa de Jose Ángel.

El acusado no era propietario del material que iba a proporcionar a Carlos Ramón, todo de segunda mano, teniendo que conseguirlo previamente de terceros. A fecha de esta resolución el acusado solo ha entregado al perjudicado un elevador, un compresor y una soldadora de hilo, no así la cabina de pintura, la soldadura sacabrillos ni el grupo de aspiración con lijadora; tampoco ha devuelto el importe del dinero entregado por dicho material.

No consta acreditado que Eufrasia tuviese un acuerdo con su marido, el acusado Jose Ángel para apropiarse indebidamente de dicho importe del material que asciende a 13.310 euros'.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

'Condenamos a Jose Ángel como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de la mitad de las costas causadas incluidas las de la acusación particular, a que abone a Carlos Ramón 13.310 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 572 -sic- de la LEC .

Absolvemos a Jose Ángel del delito de Estafa por el que venía acusado.

Absolvemos a Eufrasia del delito de Estafa y subsidiario de Apropiación Indebida por los que viene siendo acusada, declarando de oficio la mitad de las costas causadas'.

TERCERO.- Notificada la misma a D. Jose Ángel, mediante escrito datado y presentado el 24 de julio de 2019 su representación interpuso contra ella recurso de apelación, que articula en un motivo principal: error en la valoración de la prueba que lleva a la Sala a quoa calificar arbitrariamente el contrato entre las partes como mandato, y no como la compraventa que a todas luces es; título éste, el de la compraventa, que no resulta legalmente idóneo para configurar el delito de apropiación indebida, por cuanto la entrega de dinero como precio de venta lleva aparejada la traslación de su propiedad. También aduce el recurso, obviamente con carácter subsidiario, que no ha sido acreditado ' el dolo de apropiación'. Finalmente, postula error en la determinación de la responsabilidad civil, que estima incompatible con la calificación de contrato de mandato que mantiene la Sentencia.

Suplica la estimación del recurso con revocación de la Sentencia apelada y el dictado de otra por la que se absuelva al acusado del delito de apropiación indebida por el que viene siendo condenado.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso y solicita la revocación de la Sentencia por una absolutoria, sin menoscabo del derecho del perjudicado a exigir la restitución de lo debido y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios en vía civil.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, previo emplazamiento de las partes -Oficio de 18.09.2019- con entrada en esta Sala el siguiente día 23 de septiembre de 2019-, incoándose el correspondiente rollo (Diligencia de 24.09.2019).

SEXTO.- Se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 10 de diciembre de 2019 (DIOR 24.09.2019), fecha en la que tuvieron lugar.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante articula un motivo principal: error en la valoración de la prueba que lleva a la Sala a quoa calificar arbitrariamente el contrato suscrito por las partes el 10 de mayo de 2016 como mandato, y no como la compraventa que a todas luces es; título éste, el de venta, que no resulta legalmente idóneo para configurar el delito de apropiación indebida, por cuanto la entrega de dinero como precio de la misma lleva aparejada la traslación de su propiedad. El error valorativo sobre la premisa de hecho concurrente -por irracionalidad e insuficiencia del iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado- abocaría a la indebida aplicación legal del tipo de apropiación indebida.

En este punto enfatiza el recurso que tanto la denuncia del perjudicado como la restante documental aportada a la causa siempre refieren que las partes suscribieron una compraventa, sin que a ello obste que el acusado no poseyese a la firma del contrato la maquinaria que vendía (alude el apelante a la admisibilidad de la venta de cosa futura ex art. 1460 CC, siempre que sea lícita, posible y determinada o determinable). Constata cómo en la documental consistente en el presupuestode los productos -doc. nº 3 de la denuncia- y en elcontrato-pedido-doc. nº 6-, éste firmado por ambas partes, el vendedorse compromete a instalar y poner en las instalaciones del compradordenunciante la maquinaria descrita, así como a su montaje y puesta en marcha, con un plazo aproximado de entrega y con un año de garantía a partir de la fecha del montaje, incluyendo el precio abonado el transporte, montaje y puesta en marcha...

En relación con el no funcionamiento del elevador entregado precisamente los mensajes de guasap corroborarían que el acusado cumplió con su obligación para que la pieza y el montador vayan al taller del denunciante...

Añade el apelante que el contrato de mandato, tácito o expreso, debe ser probado por quien lo invoca, dándose la circunstancia de que los elementos que lo definen ni aparecen indiciariamente acreditados ni tal título contractual ha sido invocado siquiera por la parte denunciante.

Por lo demás no puede existir el dolo típico -animus rem sibi habendi- cuando el acusado poseía el dinero que le fue entregado a título de dueño. Ítem más: considera el recurso que existió intención de cumplir, aunque se hizo parcialmente, un contrato de compraventa que era real, extendiéndose en una serie de consideraciones sobre la inexistencia de dolo antecedente que tienden más a excluir el dolo típico -no sin excepciones- del delito de estafa, pese a que de tal delito el acusado ha sido absuelto con un pronunciamiento que ya es firme.

Finalmente niega la apelación que la Sentencia impugnada haya explicado de un modo racional el monto de la responsabilidad civil que fija, en todo caso incompatible -afirma- con la existencia del contrato de mandato que la Sala a quopostula.

El Ministerio Fiscal comparte el relato fáctico de la Sentencia de instancia, pero propugna, en sintonía con el apelante, que se trata de un mero incumplimiento contractual teniendo en cuenta que el dinero fue entregado como parte del precio de compra del material, de modo que no se produjo en virtud de un título que obligara a devolverlo, sino por mor de un título traslativo de su dominio, lo que excluye la posibilidad de perpetrar el delito de apropiación indebida.

Añade subsidiariamente el Ministerio Fiscal que, aun cuando en hipótesis se reputara mandato el contrato existente entre las partes -quod non-, la entrega del dinero como bien fungible que es equivale a la transmisión de su propiedad (exégesis conjunta de los arts. 337 y 1753 CC), por lo que la integración del tipo requeriría determinar si el acusado dio al dinero recibido un destino distinto del pactado haciendo simultáneamente imposible su devolución al perjudicado. Lo que sitúa el análisis en el ámbito de la intención del acusado. En este punto, sostiene también el Ministerio Público que, en casos como el presente, en que los supuestos objeto de análisis se ubican en el ámbito de actividad de la empresa y coinciden temporalmente los incumplimientos con otras operaciones no frustradas, es difícil apreciar una conducta de distracción como la que se imputa. Entiende no acreditado, ni motivado ni con traslación al factum ' que desde que recibió el dinero el receptor se comport(ase) de forma totalmente irresponsable, omiti(ese) realizar cualquier acto que pudiera conducir al buen fin de la operación y frustr(ase) cualquier expectativa del acreedor de recuperar lo entregado... No se ha acreditado nada en tal sentido'.

La Sentencia apelada parte de una acertada reseña jurisprudencial -cita las SSTS 65/2016 y 260/2017- sobre los requisitos y modalidades del delito de apropiación indebida, y en particular de aquella que consiste en'la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición el acusado tiene a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico'. Constata, a su vez, ' que la jurisprudencia es unánime al señalar que la compra-venta como título traslativo de propiedad no es apto para configurar el delito de apropiación indebida, pero sí el mandato'.

A partir de aquí la motivación del juicio de hecho en cuya virtud la Sentencia impugnada concluye que el dinero fue entregado al acusado como mandatario, y no en concepto de vendedor, se funda, literalmente expuesta, en la siguiente argumentación:

'De la documental obrante en autos constatamos que el contrato celebrado entre las partes, se denomina CONTRATO-PEDIDO y en él acuerdan que por la mercantil Sistemas Técnicos, S.L., de la que es Administrador Único el acusado Jose Ángel se entregue (por venta) el siguiente material: cabina de pintura, elevador de dos columnas, compresor insonorizado, soldadura de hilo y aspiradora con lijadora (folio 21), ello con fecha 10/05/2016.

Como resulta de las actuaciones, esencialmente de las conversaciones mantenidas por whats-app (folios 24-37), el acusado era un mero intermediario de los productos que ofrecía al perjudicado por cuanto ni él ni su sociedad tenían los mismos en propiedad, y lo tenía que buscar, encontrar y ofrecer a través de terceros. Así Jose Ángel el día 23/04/2016, a las 10:47 horas (folio 14) le dice 'El lunes voy haber (sic) un concesionario que tiene mucho material ya te informaré'. Por su parte Carlos Ramón le dice 'busca una elevadora que no esté muy caro'. Dos meses más tarde de esa conversación aún no había entregado la cabina, pese a haberle abonado las cantidades acordadas en fecha 10/05/2016, 11/05/2016 y 23/05/2016 por importes de 13.000, 12.000 y 1000 euros respectivamente las dos últimas cantidades mediante transferencia bancaria tal como consta en el recibí que firmó Florencio el día 10/05/2016 (folios 20,22 y 13).

Corrobora la calificación de la relación entre las partes como contrato de mandato, el problema que hubo con el elevador que sí le sirvió Jose Ángel. Carlos Ramón en su declaración manifestó que pronto dicho objeto no funcionaba, el acusado le dijo que llamara a Hilario (al parecer el primer propietario del elevador) y éste le contestó que le tenía que llamar Florencio porque era la persona a la que se lo había vendido, desconociendo este tribunal si el acusado había abonado su precio o no, pese a que Carlos Ramón sí se lo había entregado.

Otorga la Sala plena credibilidad al testimonio prestado por el perjudicado referido a que nunca le dijo a Jose Ángel que había adquirido otra cabina de pintura que ya no quería la que éste le iba a proporcionar dado que tenía una nave grande y podía haber pintado más coches. En cualquier caso el acusado ni entregó la cabina ni devolvió la cantidad que Carlos Ramón le dio por ella'.

SEGUNDO.- El análisis del motivo principal del recurso, que cuestiona la racionalidad de la valoración probatoria que lleva a entender concurrente un contrato de mandato, con inexistencia e insuficiencia de prueba de cargo sobre un indiscutido presupuesto fáctico del tipo -la entrega del dinero no a título de dueño sino con destino a un fin específico, lo que hace posible su distracción-, debe hacerse sobre la base de los siguientes criterios de enjuiciamiento.

1. Parámetros de enjuiciamiento.-

A.La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada -lo que incluye su licitud- y, de otra, su suficiencia. La prueba lícitaes, además, adecuadacuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastantecuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferenciano implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación; el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

Tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981 y 174/1985 - y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal Constitucional ha establecido que ' para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba,e incluso que se haya practicado con gran amplitud... El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse 'de cargo', es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado' -v.gr., STC 49/1996 , FJ 2).

Para que una prueba pueda reputarse de cargoes preciso que su interpretación, que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad. Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la pruebay que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que ' la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal' ( STC 101/1985), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, ' lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena'.

Resume la anterior doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre -ROJ STS 4819/2015 - cuando dice (FJ 1º):

'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'.

En los mismos términos, más recientemente, la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016 ), ATS 1183/2016, de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016 ), STS 397/2017 , de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017 ), STS 454/2017 , de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017 ), STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11, ROJ STS 2763/2017 ) y STS 597/2018, de 27 de noviembre -FJ 2.B, roj STS 4041/2018 -.

Repetidamente hemos tenido oportunidad de recordar, por ejemplo en nuestras sentencias de 24 de julio de 2.018 o de 20 de febrero de 2.019, en sintonía -como no puede ser de otra manera- con esa constante doctrina jurisprudencial, que no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, pues, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional desde su primera jurisprudencia (entre muchas, SSTC 120/1994 , 138/1992 y 76/1990), esa valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficienteno sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Compendia cuanto antecede más recientemente la STS 518/2019, de 29 de octubre -roj STS 3493/2019 , cuando dice (FJ 4º):

'En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, como venimos afirmando, por todas STS. 539/2013 de 27.7, el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delitoy que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o 7 JURISPRUDENCIA cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4)'.

B.El artículo 253 del Código Penal describe la apropiación indebida como la conducta que realiza quien, en perjuicio de otro, para sí o para un tercero, se apropiare de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa que hubiere recibido en depósito, comisión o custodia, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos o negare haberlos recibido.

Como recuerda, por todas, el FJ 2º de la STS 718/2018, de 17 de enero de 2.019 -roj STS 75/2019 :

'Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título quecontenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada( SSTS 841/06, de 17 de julio ; 707/12, de 20 de septiembre o 648/13, de 18 de julio , entre muchas otras).

Hemos dicho también, en indicación de cuáles son los títulos de posesión de los bienes o capitales que pueden configurar el delito de apropiación indebida, que la no devolución de un préstamo recibido comporta un incumplimiento de una obligación contractual, que aunque pudiera integrar una estafa si la subscripción del préstamo iba precedida del engaño de hacer creer falsamente al prestamista que se devolvería el objeto del préstamo(lo que en este procedimiento es excluido por el Tribunal de instancia), en ningún caso puede determinar un delito de apropiación indebidade lo ajeno. Como describe nuestra jurisprudencia, los títulos a que se refiere la apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal (252 a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar), tienen en común el transferir la posesión de la cosa, pero no su propiedad y, por lo tanto, quedan excluidos del ámbito del tipo delictivo los contratos en los que se adquiere el dominio por parte del que recibe el dinero( STS de 29 de junio de 2009 ), siendo uno de esos casos el del prestatario, que adquiere propiedad y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual ( SSTS de 26 de abril de 2010 o de 16 de mayo de 2012 )'.

En el mismo sentido, la STS 754/2018, de 12 de marzo de 2019 -FJ 4º, roj STS 756/2019 .

Resulta elocuente, cierto es, la STS 65/2016, de 8 de febrero -que cita la propia Sentencia impugnada-, cuando señala:

'El delito de apropiación indebida, además de una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, según el art 252 vigente cuando ocurrieron los hechos, recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, exige, en primer lugar, el cambio del 'animus' sustentador de la posesión, que de serlo en concepto distinto al de dueño reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y en segundo lugar un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa, como dueño. En cualquier caso el acto apropiativo ha de recaer sobre lo que, siendo ajeno, es decir perteneciente a otro, es poseído o detentado por el sujeto activo, que abusa de su posesión o tenencia para hacerlo suyo,quebrantando el deber incorporado al título posesivo de devolver la cosa a su propietario o de aplicarla al destino encomendado...

La comisión o mandato mercantil, cuando es una comisión de venta, como sucede en este caso, da lugar al delito de apropiación indebida tanto si el apoderamiento se produce respecto del dinero recibido de la venta, como si lo apropiado es la propia cosa recibida para ser vendida ( STS 25 de marzo de 1986 , 29 de diciembre de 1987 , 15 de noviembre de 1989 y 19 de octubre de 1995 , entre otras)'.

Con carácter más general compendia esta doctrina de la Sala Segunda sobre el título hábil para conformar la apropiación indebida la STS 525/2016, de 16 de junio -roj STS 2897/2016 -, cuando dice (FJ 2º):

Pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 252 como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver o entregar un equivalente, o invertir en fin predeterminado, es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación.

El arrendamiento de obra, figura a la que se reconduce la relación civil entre denunciantes y recurrentes, no sería uno de esos títulos en la medida en que no hubo aportación de materiales por parte de quienes realizaron el encargo. El metálico se entregó como pago del precio. Los contratistas lo recibieron a título dominical; en pago -en su caso, anticipado- de los trabajos a realizar.

La STS de 27 de octubre de 1986 contempla un supuesto con innegables analogías con el aquí analizado. 'La comisión, el depósito y la administración -se lee en aquél ya lejano pronunciamiento- son títulos apropiados para engendrar, en su caso, delito de apropiación indebida; mas como la fórmula contenida en el artículo 535 del Código Penal no es 'numerus clausus', sino, por el contrario, abierta o ejemplificativa, serán títulos aptos e idóneos para generar u originar el hecho punible citado todos aquellos adecuados para transmitir la legítima posesión de dinero, efectos o cualesquiera cosas muebles, siempre y cuando el 'accipiens', asumiendo unas facultades dominicales que no le corresponden o ejerciendo, al menos, un 'ius disponendi', facultad inherente al dominio según el artículo 348 del Código Civil , que tampoco tiene, transmute, trueque o transforme su legítima posesión en antijurídico dominio, adueñándose de las cosas muebles antedichas, transmitiéndolas a tercero, incorporándolas a su patrimonio, dándoles un destino distinto al procedente o convenido o negando haberlas recibido; así pues, con arreglo a la doctrina de esta Sala, entre los títulos de la índole dicha, figuran, v.g., el mandato, la sociedad, el arrendamiento de cosas muebles, el arrendamiento de servicios, la prenda, la aparcería y otros más. Sin embargo, de modo uniforme y constante, este Tribunal, ha venido sosteniendo y declarando que, en las hipótesis en las que el título no es sólo capaz de transmitir la legítima posesión de los bienes, sino también el dominio de los mismos, esto es, cuando se trate de un título traslativo de la propiedad, tal como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa -salvo la venta a plazos con reserva de dominio-, la permuta o la donación, no es posible incardinar la conducta del 'accipiens ' en el artículo 535, pues no dispone sino de lo que es suyo ni enajena, en su caso, más que lo que está en disposición legal de hacer, puesto que ostenta la facultad de transferir su derecho propia de todo dueño'.

Matizando lo que antecede en un supuesto especial de donación modal, cfr. la STS 647/2016 , FJ 7º, roj STS 3456/2016 .

Por lo demás no cabe ignorar que la Sala Segunda, no sin debate explícito, sigue considerando posible la apropiación indebida de dinero -pese a la eliminación del verbo distraer como elemento definitorio de la acción típica en el vigente art. 253 CP-, distinguiéndola de la mera administración desleal: 'el criterio diferenciador entre ambos delitos sigue centrándose en la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular en el caso de la apropiación indebida -doctrina del punto sin retorno-, y el mero acto abusivo con aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos, en el caso de la administración desleal ( STS 476/15, de 13 de julio , 163/2916, de 2 de marzo o 700/2016, de 9 de septiembre)' ( STS 754/2018 ).

2. Aplicación al caso.

Parafraseando la precitada STS 718/2018, es claro que, desde una panorámica abierta al global de su exposición y que supere los formalismos que condicionan injustificadamente el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que el recurso suscita es si la responsabilidad que se atribuye al apelante descansa en una prueba que muestre con solidez lo realmente acontecido y cuál fue su participación en los hechos. Esa, y ninguna otra, es realmente la pretensión principal del recurso.

El análisis de si es razonable el iter discursivo que lleva de la prueba al hecho probado y, también, de si la interpretación de la prueba, que fija lo que podría llamarse su contenido objetivo, 'confirma alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal -entre los cuales se halla, con toda obviedad, que el título por el que se entrega el dinero no genere la transmisión incondicionada de su propiedad-, ese análisis, decimos, pasa por dejar constancia de un criterio jurisprudencial, ya inveterado, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, a saber: la validez de la compraventa de cosa ajena. El poder de disposición no es requisito de validez del contrato, sin perjuicio de que la falta de titularidad de la cosa vendida, incluso en escritura pública, tenga efectos en el ámbito del cumplimiento del contrato ( SSTS 474/2019, de 17 de septiembre -roj STS 2857/2019 -, y 97/2019, de 14 de febrero -roj STS 386/2019 -, entre las más recientes. O, en los términos concluyentes del FJ 3º del ATS 88/2015, de18 de octubre (roj ATS 9483/2017 ):

'la sentencia recurrida aplica la reiterada doctrina de esta Sala sobre el carácter puramente consensual y generador de obligaciones en que se basa el criterio jurisprudencial que declara lavalidez de la venta de cosa ajena( STS del pleno, 827/2012, de 15 de enero de 2013, rec. 1578/2009 , en la que, además, se declara que 'la posible frustración de su finalidad traslativa, ya en la entrega o en la transmisión del derecho, da lugar a un amplio abanico de remedios o medidas dispuestos a favor del comprador, entre otras, acciones de indemnización, de resolución, o de responsabilidad por evicción que, sobre la base de un efecto típico de incumplimiento, que no de nulidad, presuponen la lógica validez previa del contrato celebrado''.

Decimos esto porque la Sentencia impugnada comienza reconociendo que el contrato de 10 de mayo de 2016 -que obra en las actuaciones como doc. 6 de la denuncia-, lo es ' por venta'. En ese contrato las partes se identifican y firman como comprador y vendedor, acuerdan explícitamente la venta de una maquinaria -la recogida en elfactum-, su precio -que incluye transporte, montaje y puesta en marcha-, la forma de pago, el plazo aproximado de entrega -sobre el día 16.05.2016- y ciertas obligaciones específicas de quienes aparecen denominados como comprador y vendedor: el primero habrá de disponer de los medios necesarios para la descarga y montaje de la maquinaria; 'el segundo -vendedor- se compromete a poner en las instalaciones del comprador el material antes descrito, así como al montaje y puesta en marcha del mismo', especificando que ' el material está protegido de un año de garantía a partir de la fecha del montaje'. Es decir, que quien el contrato denomina vendedor de la maquinaria ofrece garantía de su correcto funcionamiento durante un año.

Frente a la realidad objetiva de este contrato, a cuyo contenido no se refiere la Sentencia apelada más que para aludir a la rúbrica de su denominación 'contrato/pedido', y a que contempla ' la entrega por ventadel siguiente material' (cabina de pintura...), sustenta la Salaa quosu apreciación de que ese contrato es un mandato en una única razón esencial - de las otras dos que contiene la motivación una es solo a efectos de mera corroboración de la ratio decidendi, y la segunda, como veremos, no afecta a la calificación del contrato celebrado-. Esa razón esencial es la siguiente: ' que el acusado era un mero intermediario de los productos que ofrecía al perjudicado por cuanto que ni él ni su sociedad tenían los mismos en propiedad'.

Es decir: la Sentencia apelada excluye que la entrega de dinero se haya efectuado 'a título dominical', como precio de una venta, porque lo vendido no era, en el momento de suscribir el contrato, propiedad del vendedor. Este argumento nuclear para calificar de mero mandatario a quien figura en el contrato como vendedor es frontalmente opuesto a la reseñada jurisprudencia conteste de la Sala Primera sobre la validez contractual de la venta de cosa ajena: se puede vender con toda licitud aquello de lo que aún no se es propietario a la hora de consensuar la voluntad y perfeccionar el contrato.

Pero es que, además, sucede que el elemento de corroboración que la Sentencia utiliza para calificar el contrato suscrito como mandato, y no como compraventa, se concreta en una serie de consideraciones que o bien son inanes o bien resultan inexactas: que 'el acusado tenía que buscar, encontrar y ofrecer(la maquinaria) a través de terceros'. Y justifica este particular en las siguientes conversaciones mantenidas por whats-app:'Así Jose Ángel el día 23/04/2016, a las 10:47 horas (folio 14) le dice 'El lunes voy haber (sic) un concesionario que tiene mucho material ya te informaré'. Por su parte Carlos Ramón le dice 'busca una elevadora que no esté muy caro''.

Obvia la Sentencia un dato fundamental: esa conversación tiene lugar diecisiete días antes de que se suscriba el contrato de venta y trece días antes de que el acusado emitiese su presupuesto, firmado también por el denunciante, en el que se aprecia una cabina de pintado y secado por 9.500 euros que se corresponde con el precio de una de las mencionadas en el chateo de 23 de abril, en el que también el acusado expresa que mandará un presupuesto de lo que necesita Carlos Ramón...

Lo anterior revela simplemente una negociación previa al contrato, en la que el vendedor no oculta que no dispone de los bienes, sino que los buscará al mejor precio posible; precio que él ofrecerá en un presupuesto, que es aceptado, y sin que de la prueba considerada por la Sentencia se siga, en inferencia mínimamente lógica y concluyente, que el acusado ' tenía que ofrecer la maquinaria a través de terceros' -locución por demás imprecisa-. No solo no hay indicio alguno de que la maquinaria fuera ofrecida valiéndose de terceros, sino que el propio argumento supuestamente corroborante que, acto seguido, cita la Sentencia contraviene en términos lógicos lo que se está queriendo ratificar cuando dice: 'corrobora la calificación de la relación entre las partes como contrato de mandato, el problema que hubo con el elevador que sí le sirvió Jose Ángel. Carlos Ramón en su declaración manifestó que pronto dicho objeto no funcionaba, el acusado le dijo que llamara a Hilario (al parecer el primer propietario del elevador) y este le contestó que le tenía que llamar Florencio porque era la persona a la que se lo había vendido, desconociendo este tribunal si el acusado había abonado su precio o no, pese a que Carlos Ramón si se lo había entregado'.

La propia Sentencia está constatando que Jose Ángel compra el elevador a un tercero, Hilario; lo que en absoluto desdice, en términos puramente objetivos, lo que el contrato de 10 de mayo evidencia: que Jose Ángel ha actuado como vendedor ante Carlos Ramón -no como mero intermediario entre un tercero y el denunciante, por mandato de éste-, cuando adquiere uno de los bienes que primero le ha vendido para luego entregárselo. Y en la dialéctica de la Sentencia: no se puede decir que esa transcripción ratifica que Jose Ángel ofrecía la maquinaria a través de terceros. Tan no es así que el tercero supuestamente oferente se niega a tratar con aquel a quien no ha vendido...

Y el último argumento de la Sala a quo en nada justifica la calificación como mandato del contrato en cuya virtud se entrega el dinero: el Tribunal de primer grado confiere ' plena credibilidad al testimonio del perjudicado referido a que nunca le dijo a Jose Ángel que había adquirido otra cabina de pintura, que ya no quería la que éste le iba a proporcionar dado que tenía una nave grande y podía haber pintado más coches'.

En suma: no existe el menor indicio probatorio que corrobore que estamos aquí ante un negocio en el cual el Sr. Carlos Ramón hubiera entregado al acusado una cantidad de dinero propio para que éste adquiriese en su nombre o por su cuenta determinada maquinaria. Si así fuera, no tendríamos objeción en mantener la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial. Toda la prueba obrante en la causa y buena parte de la valoración del juicio de hecho de la Sentencia apelada misma, revelan que la maquinaria entregada le fue vendida al acusado, y que éste lo que hizo fue comprar con posterioridad parte de lo que previamente había vendido al perjudicado. En este punto hay un razonamiento de la Sentencia que evidencia la irracionalidad de su valoración probatoria a la vez que confirma la insuficiencia radical de prueba de cargo que permita acreditar que el título en cuya virtud se entregó el dinero no solo fuera distinto del de la compraventa, sino que integrase una modalidad contractual que, en su caso, entrañase la obligación de devolver el dinero entregado o de aplicarlo a un destino específicamente encomendado. Ese razonamiento arbitrario, por contrario al art. 1450 CC y a una doctrina jurisprudencial conteste, es el que reputa al acusado ' como mero intermediario de los productos que ofrecía al perjudicado por cuanto ni él ni su sociedad tenían los mismos en propiedad, y los tenía que buscar, encontrar y ofrecer a través de terceros'.

Se ignora así, ya lo hemos dicho, la evidencia de que un contrato de compraventa es perfectamente válido no solo cuando se refiere a cosa futura, como dice el apelante, sino en calificación jurídica más correcta, cuando versa sobre cosa ajena: no se puede negar la evidencia de lo que el contrato dice -venta- y de las garantías que ofrece -totalmente impropias de un mero mandato- por el hecho de que el vendedor no sea, a la perfección del contrato, propietario de lo que vende. Y nada hay en autos que pueda sustentar una inferencia que desmienta los términos inequívocos en que el contrato de 10 de mayo de 2016 se expresa.

La Sala a quoha efectuado una valoración probatoria contraria a los términos inequívocos de la documental que analiza y lo ha hecho sobre la base de una premisa jurídica patentemente errada, como es que no puede ser vendedor de una cosa cierta, posible y lícita quien no es dueño de la misma a la hora de la perfección del contrato.

Lo expuesto muestra la insuficiente actividad probatoria en orden acreditar los elementos en los que debería descansar cualquier declaración de responsabilidad por este delito y, en particular, del elemento objetivo consistente en que el dinero pueda ser distraído porque no se haya entregado en virtud de un título traslativo de su propiedad y sí, en cambio, por mor de otro que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

La condena se sustenta en una prueba que no se ha valorado racionalmente y de la que no se sigue aptitud incriminatoria capaz de enervar la presunción de inocencia del acusado. La prueba obrante en la causa no confirma uno de los presupuestos esenciales del tipo penal: la existencia de un título capaz de engendrar el hecho punible, de modo que el accipiens no reciba el dinero en propiedad, sino con la obligación de darle un destino determinado.

No se hace así preciso entrar en el examen del alegato subsidiario sobre la falta de acreditación y motivación del juicio de hecho acerca del elemento subjetivo del tipo aplicado - v.gr., en lo concerniente a la doctrina del punto sin retorno-, por más que resulte claro que la Sentencia se limita en ese punto a constatar que buena parte del dinero entregado no ha sido devuelto a la fecha de su dictado.

El recurso ha de ser estimado al apreciar que la condena lo ha sido con infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado, procediendo la revocación de la Sentencia apelada en cuanto le condena como autor de un delito de apropiación indebida, del que absolvemos a Jose Ángel, declarando también de oficio las costas de la instancia a cuyo pago había sido condenado.

TERCERO.No se aprecian razones para una especial imposición de las costas del recurso, que se declaran de oficio.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ángelcontra la Sentencia 440/2019, de 10 de julio, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 490/2018, que REVOCAMOS y DEJAMOS SIN EFECTO, ABSOLVIENDOal apelante del delito de apropiación indebida de que venía siendo condenado.

Declaramos de oficio las costas de este recurso y las de la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a once de diciembre de dos mil diecinueve.

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA