Sentencia Penal Nº 266/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 44/2020 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 44/2020
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 261/19
JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas d'Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Aurora Figueras Izquierdo
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil veinte.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación nº 44/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 261/19 del Juzgado de lo Penal nº 14 de
Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia en grado de tentativa y un delito leve de lesiones;
autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal de los acusados Cecilio y Cirilo contra la Sentencia dictada en los mismos el 5 de febrero de 2020
por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Cirilo y a Cecilio , como autores responsables de un delito de robo con violencia de menor entidad en grado de tentativa, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Así mismo s eles condena a los dos como autores de un delito leve de lesiones a la pena de un mes de multa con cinco euros de cuota diaria, y la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del artículo 53 del C. penal.

Asimismo indemnizarán a la Sra. Salome de forma conjunta y solidaria en la cantidad de 70 euros por las lesiones. Esta cantidad devengará el interés legal del artículo 576 de la Lec.

Se les condena al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de los acusados. Admitidos a trámite los recursos se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal quien se opuso a ellos y solicitó su desestimación interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 12 de marzo de 2020, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 28 de abril de 2020, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida que son del tenor literal siguiente: '
PRIMERO-. Que sobre las 00:45 horas del día 20/5/2019 la Sra. Salome , salió de la discoteca Capitol acompañada de un amigo y se dirigió al parque sito en la calle Álvarez de Castro de la localidad de LHospitalet de Llobregat, lugar en el que ambos se sentaron en un banco.



SEGUNDO.- Los dos acusados, Cirilo y Cecilio , acompañados de otra persona que no ha sido identificada, se aproximaron a la pareja. Mientras el que no ha sido identificado cogía por el cuello al acompañante de la Sra.

Salome , el Sr. Cecilio trató de arrebatarle a ella de las manos el teléfono móvil de su propiedad, un Huawei P10 lite, si bien tuvo que forcejear con ella porque lo agarró fuerte mente, hasta conseguir arrebatárselo. El Sr.

Cirilo estaba al lado de las otras dos personas dándoles cobertura. Tras conseguir arrebatarle el teléfono, algo que coordinaron los tres para obtener un beneficio patrimonial, salieron corriendo, siendo perseguidos por la Sra. Salome . En esa carrera el teléfono fue traspasado al Sr. Cirilo .



TERCERO.- Unos metros después de iniciada la carrera, los dos acusados y el tercero fueron detectados por una patrulla de agentes de la Guardia Urbana de la localidad, que pudieron parar solamente a los dos acusados, ya que el tercero logró escapar. Una vez parados, el Sr. Cirilo dejó el teléfono móvil en el suelo, lo que permitió que fuera recuperado por los agentes. En ese momento llegó la Sra. Salome a quien tras comprobar que era suyo, le fue devuelto sin desperfectos.



CUARTO.- Como consecuencia del forcejeo por el teléfono móvil, la Sra. Salome sufrió dolor en la parte paravertebral, que para la curación bastó con una primera asistencia, tardando en hacerlos dos días sin impedimentos. Reclama.



QUINTO.- Los acusados carecen de residencia legal en España'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la representación procesal del acusado Cirilo se basa, en primer lugar, en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado por no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, y ello por cuanto no se contó con el testimonio del acompañante de la víctima para corroborar la versión de ésta, cuyo testimonio ha quedado muy devaluado precisamente por esa falta de corroboración, por su falta de verosimilitud y por la falta de persistencia en la incriminación por confundir inicialmente al Sr. Cirilo con el individuo que agarró del cuello a dicho acompañante. En segundo lugar, alega la infracción del art. 62 del CP por su indebida aplicación, dado que entiende que la tentativa es inacabada y ni el grado de ejecución alcanzado ni el peligro inherente al intento fueron tan intensos o relevantes como para considerar que fue acabada, de modo que debió reducirse la pena en dos grados y no sólo uno. En base a ello interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra que absuelva al acusado o, subsidiariamente, modifique la pena en los términos solicitados.

El recurso de la representación procesal del acusado Cecilio se basa exclusivamente en la infracción de ley por indebida inaplicación del art. 62 del CP por entender que la tentativa fue inacabada y debió comportar la rebaja de la pena en dos grados al haberse aplicado el subtipo atenuado de menos entidad y ser la posesión del teléfono móvil fugaz, razón por la que interesa la estimación del recurso y que se imponga al acusado la pena de 3 meses de prisión.



SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

En cuanto al error en la valoración de la prueba, ha de tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación.

Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

No se observa por la Sala ningún déficit o error en la valoración de la prueba practicada por el juez a quo a su presencia y bajo el principio de inmediación, y es que la víctima reconoció en el plenario, pese a las contradicciones que afirma el recurso del acusado Cirilo en que incurrió con respecto a su declaración inicial y que fueron aclaradas en el plenario ante la contundencia de la perjudicada, al Sr. Cecilio como aquél de los tres individuos que rodearon a ella y a su amigo, que forcejó con ella con intención de desposeerle del teléfono móvil que llevaba consigo. Además, se hace constar que la declaración de la víctima viene corroborada por las lesiones sufridas en aquel momento y de las que fue asistida, correspondiéndose su localización con la zona del cuerpo que se afirma agredida. Por otro lado, pese a que no concurriese al plenario el amigo de aquélla como testigo presencial de los hechos, ello no permite, sin más, cuestionar la credibilidad de su testimonio, por cuanto la declaración de los agentes de policía evidenció que los dos acusados finalmente detenidos, corrían hacia ellos junto al tercero que escapó, y el Sr. Cecilio pasó al Sr. Cirilo el teléfono móvil que el primero arrebató a la víctima, aun cuando éste lo depositara en el suelo ante la presencia policial, huida que los acusados no supieron explicar de manera razonable y que corrobora la versión de la denunciante de que la desposeyeron de su teléfono móvil que los propios policías confirmaron que era de su propiedad, habiéndolo efectuado con empleo de la violencia, aun cuando ésta pudiera calificarse de leve, como lo demuestra el parte médico acreditativo del menoscabo corporal sufrido por aquélla como consecuencia de estos hechos. Por consiguiente, no se aprecia ni error en la valoración de la prueba ni infracción del principio de presunción de inocencia.



TERCERO.- Por lo que respecta a la infracción de precepto legal, el artículo 62 del Código Penal, al establecer la pena correspondiente a los delitos en grado de tentativa, no se refiere a los conceptos de tentativa acabada o inacabada, sino que obliga a tener en cuenta no sólo el 'grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

Aún en el caso de que acudamos a esos conceptos, en una interpretación paralela a los anteriores de tentativa y frustración, como se dice en la STS nº 701/2015, de 6 de noviembre, en coincidencia con lo dicho ya en la STS nº 764/2014, de 19 de noviembre, no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado. En el caso, el grado de ejecución alcanzado fue elevado, dado que la víctima fue desposeída de su teléfono móvil y la huida de los autores del hecho en poder del objeto de su pertenencia le llevó a perseguirles para recuperarlo, habiendo pasado uno de los perseguidos al otro el referido teléfono móvil para asegurar de ese modo y consumar de manera definitiva el desapoderamiento de la víctima incorporándolo ambos a su propio patrimonio, acción que se vio frustrada por la intervención policial, sin la cual el acto ilícito se hubiese consumado. Y del mismo modo, el peligro inherente al intento, en relación con los bienes jurídicos protegidos, fue intenso, no sólo en relación a la propiedad como se ha dicho, sino también respecto a los bienes de naturaleza personal comprometidos por la acción delictiva, pues no sólo se ocasionaron lesiones a la perjudicada como consecuencia del forcejeo para impedir que le arrebatasen el teléfono móvil, violencia de la que participaban o al menos era consentida por los acusados para lograr su propósito, sino que también se agarró del cuello al acompañante de aquélla por el tercero que escapó y actuó de consuno con los acusados, impidiendo de ese modo que éste pudiese ofrecer cualquier tipo de resistencia al acto de desapoderamiento o pudiera frustrarlo. En consecuencia, no procede rebajar la pena en dos grados sino sólo en uno atendido el grado de ejecución del delito, lo que lleva a desestimar ambos recursos en su integridad.



CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DEESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Cirilo y Cecilio contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 261/19, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.