Encabezamiento
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0214005
Procedimiento:Asunto Penal 291/2021 (Recurso de Apelación 244/2021)
Materia:Abusos sexuales
Apelante:D./Dña. Agapito
PROCURADOR D./Dña. ELENA RUEDA SANZ
Apelado:MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 266/2021
ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.-La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 832/2020, sentencia de fecha 31/03/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:
'I. Se declara probado
Primero,- Durante los últimos meses del año 2017 el acusado Agapito impartía clases particulares a la menor Violeta en su domicilio de la CALLE000, nº NUM000, NUM001, de Madrid. Contaba con 12 años de edad por cuanto nacida el NUM002 de 2004.
Segundo.- Con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, en numerosas ocasiones Agapito besó a Violeta en la boca introduciendo su lengua en la de ella, y por encima de la ropa le tocó sus nalgas y la entrepierna.
Besos que el acusado grababa con su teléfono móvil, con su cámara o con su portátil.
Tercero,- Con ocasión de estos hechos la menor Violeta no ha sufrido lesiones ni precisado de tratamiento psicológico alguno,
Cuarto,- Con fecha 4 de abril de 2018 le ha sido notificado al acusado el acuerdo de iniciación de procedimiento preferente de expulsión ante su situación irregular en España como extranjero,
Quinto.- Por auto de fecha 5 de abril de 2018 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de instrucción n.° 11 de Madrid le ha impuesto al acusado la medida cautelar de prohibición de acercarse a las menores Violeta y Amalia a una distancia inferior a cien metros, así como la de acudir a sus domicilios y colegios o centros escolares, y de mantener contacto con ella de cualquier clase, mientras no sean expresamente revocadas o se adopte resolución definitiva en el proceso penal incoado al efecto.
II. No queda debidamente acreditado
Único,- Que el encartado Agapito durante dicho periodo de tiempo ejecutara idéntica conducta lasciva sobre la menor Amalia cuando le impartía clases particulares en el domicilio de su prima Violeta.
Amalia contaba a con diez años por cuanto nacida el NUM003 de 2007.
SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
'LA SALA ACUERDA
I) ABSOLVER al acusado Agapito del delito de abuso sexual a menor de 16 años sobre la persona de Amalia.
Se declaran de oficio la mitad de las costas,
CONDENAR al acusado Agapito como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años ya circunstanciado sobre la persona de Violeta, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
1°) A la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN.
Para el cumplimiento de la referida pena se abonará el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa y los días correspondientes a las comparecencias apud acta, en su caso.
2°) A la pena ACCESORIA de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
3°) A la medida de SEIS AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA sometida a la:
-PROHIBICIÓN de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la docencia con menores de edad.
En caso de incumplimiento y a la vista dé las circunstancias concurrentes, se podrá modificar la prohibición impuesta. Si el incumplimiento fuera reiterado o grave, revelador de la voluntad de no someterse a la prohibición impuesta, se deducirá, además, testimonio por un presunto delito del artículo 468 de este Código.
4°) A que INDEMNICE al representante legal de la menor Violeta en la cantidad de 1,000€ con aplicación de los intereses del art. 576LEC.
5°) A la IMPOSICIÓN de la mitad de las costas de este juicio
III) Una vez firme la presente sentencia se procederá a SUSTITUIR la pena de prisión por la expulsión en los términos del art. 89 CP por un plazo de DIEZ AÑOS una vez cumplidas las 2/3 partes de la pena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
Se le apercibirá:
1°) de que no podrá regresar a España en ese plazo de diez años, contados desde la fecha de su expulsión; y,
2°) si fuera sorprendido en la frontera será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo dicho plazo de prohibición de entrada en su integridad.'
TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Agapito, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.
CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 20/07/2021.
Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.
Fundamentos
PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.
SEGUNDO.- Agapito, quien fue condenado por la Audiencia Provincial como autor de un delito de abuso sexual respecto a una menor de 16 años, a la vez que fue absuelto de otro delito de igual clase, articula su recurso con rúbrica 'por error en la apreciación de la prueba y por infringir la sentencia a quo el principio constitucional que asiste a todo justiciable a un debido proceso sin que deban producirse dilaciones indebidas y con todas las garantías y a ser informados de la acusación, recogido en el artículo 24.2 del texto constitucional'; el desarrollo del motivo centra la queja en dos aspectos: la falta de todo pronunciamiento sobre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas y la condena a pena distinta y superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora.
Por tanto el pretendido error facti lo predica el apelante, en exclusiva, del derrotero procesal, no de los hechos enjuiciados.
El Ministerio Público se adhiere al último submotivo e impugna el anterior.
TERCERO.- I.A propósito de las supuestas dilaciones indebidas, cumple resaltar que esta circunstancia no fue propuesta por la Defensa en fase de conclusiones provisionales ni definitivas, y se limitó a mencionar la cuestión en trámite de informes y con errónea cita del artículo 21.7º del Código Penal. En cualquier caso, entiende el disconforme que la demora del procedimiento justifica se aplique la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas.
II.El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).
Ahora bien, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.
La doctrina legal - vid. SSTS de 21 de mayo de 2014 - recuerda que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén 'fuera de toda normalidad', para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.
En definitiva, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo 223/2020, de 25 de mayo de 2020: 'Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penalpor la Ley Orgánica 5/2010. La regulación exige que se trate de una dilación extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La jurisprudencia ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, se la ha relacionado con el perjuicio efectivo que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso no justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo ).
Hay una confusión en el enfoque del motivo:
a) La atenuante se refiere a dilaciones en la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no se abren las diligencias. Por tanto el tiempo previo no es computable a estos efectos. No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la denuncia de un delito. No es eso lo que se contempla en el art. 21.6º, ni lo que se pretende compensar con tal atenuante.
b) Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. Por tanto invocar la fecha de los hechos (año 2012) es improcedente a estos efectos. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España ). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP ), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no, como hemos dicho ( STS 70/2013, de 21 de enero) a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comienza cuando se adquiere la condición de parte pasiva del proceso. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ).'
Por otra parte, en trance de sopesar las nociones de 'dilación indebida' y 'dilación indebida muy indebida' y 'dilación indebida muy cualificada' recordemos la sentencia de 3 de diciembre de 2015, que, acopiando doctrina legal anterior expresa: ' La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.
Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.
También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal. Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).
De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).'
III.Si aplicamos esas consideramos legales y jurisprudenciales hemos de convenir en que no cabía apreciar la circunstancia ni tan siquiera como simple.
Así, no se constata la existencia de significativas ralentizaciones en la tramitación de la causa más allá de la demora que supuso la emisión de informe técnico por la Sección de Ciberdelincuencia de la Brigada Provincial de la Policía Judicial. En efecto, las diligencias fueron incoadas el día 5 de abril de 2018 y se acordó las pesquisas oportunas, disponiéndose el día 11 de dicho mes la transformación en procedimiento abreviado, después reconsiderada mediante auto de 22 de junio; por auto de 22 de agosto de 2018 se declaró compleja la causa, fijando para la sustanciación un plazo de 18 meses; con posterioridad, el día 14 de mayo de 2019 se dispuso el sobreseimiento provisional a la espera del informe pericial de volcado de información contenida en material informático, dictamen que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción en el mes de diciembre de 2019, recabando el Instructor la integración; el día 10 de febrero de 2020 se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado, y, conforme al curso legal, el día 19 de mayo del mismo año presentó escrito de acusación el Ministerio Fiscal, y se dispuso la apertura del juicio oral mediante auto datado a 26 de mayo de 2020 y se presentó escrito de defensa con fecha 14 de julio de 2020; por diligencia de ordenación de 3 agosto del mismo año se acordó la remisión de la causa a la Audiencia Provincial, que admitió las pruebas mediante auto de fecha 15 de septiembre de 2020, y por diligencia de igual fecha se señaló el juicio para el día 24 de marzo de 2021 y fue pronunciada sentencia el día 31 de marzo, tramitándose después el recurso de apelación presentado frente a la misma, que tuvo entrada en este Tribunal Superior de Justicia el día 2 de julio.
En suma, el recurrente pormenoriza como trámite demorado la emisión de informe por los especialistas en criminalidad informática de la Policía Nacional, sin embargo ese dictamen exigió el estudio y análisis de diecinueve dispositivos informáticos - vid. folios 131 y siguientes, 151 y posteriores, 213 y los que siguen de la causa - que habían sido incautados en la diligencia de entrada y registro domiciliario; ya su necesidad incidió en que se declarara compleja la causa y la fijación de un plazo de 18 meses para la instrucción. Por lo demás el disconforme no precisa qué perjuicio se le derivó de la relativa tardanza, siendo así que desde la denuncia de los hechos hasta su enjuiciamiento han transcurrido tres años, plazo razonable si, ítem más, recordamos las consecuencias de la suspensión de plazos procesales efecto de la pandemia Covid 19.
Por tanto el motivo es inatendible.
CUARTO.- I.Distinta suerte ha de correr la protesta relativa a la determinación de la pena, pues sostiene el apelante que le fue impuesta sanción superior a la interesada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, y el Ministerio Público apoya el alegato subrayando que solicitó en trámite de conclusiones definitivas la pena de cinco años de prisión por el delito a que se refiere la condena, mientras que el tribunal a quo impuso cinco años y un día con accesoria correspondiente.
II.La evolución jurisprudencial gestada en los últimos años respecto al principio acusatorio y su proyección sobre la pena se ha plasmado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en varios plenos no jurisdiccionales que han ido perfilando la doctrina aplicable en diversos supuestos. Así, el Pleno celebrado el día 14 de julio de 1993 examinó el texto del entonces artículo 794.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en concreto la advertencia 'La sentencia no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones...' adoptando el siguiente acuerdo: 'Posibilidad de que se imponga una pena privativa de libertad de duración real superior a la pedida por las acusaciones, pero dentro de la señalada por la Ley al delito siempre que se motive esa discrepancia' y son numerosas las sentencias del alto Tribunal que, con unos términos u otros, descartan exista obstáculo para que, penándose el mismo delito atribuido al encausado, se imponga pena superior a la solicitada por las acusaciones, dentro de los límites fijados en la Ley para el delito objeto de acusación, en el recorrido autorizado por las normas reguladoras de la dosimetría penal -vid. SSTS de 5 de marzo de 1993 , 14 de mayo y 11 de junio de 1999 - doctrina que pone el acento en el principio de legalidad. Sin embargo el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 20 de diciembre de 2006 examina la misma cuestión del sometimiento al límite que representa la pena más grave de las solicitadas por las acusaciones y el alcance del artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tomando el siguiente acuerdo: 'El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa', acuerdo que siguieron varias resoluciones de la Sala, como las sentencias de 12 de enero y 27 de abril de 2007 , apelando al principio acusatorio y escisión de las funciones de acusar y juzgar, como faceta del derecho fundamental al proceso con todas las garantías, ex artículo 24.2 de la Constitución española . Además, los supuestos de error y omisión fueron tratados más tarde en el Pleno no jurisdiccional del día 27 de noviembre de 2007, con el siguiente acuerdo: 'El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la Ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'. En definitiva, el Pleno del año 2006 veta las correcciones 'al alza' de la pretensión punitiva formulada por la Acusación, mientras que la Sala General de 2007 aborda la corrección de una omisión o parquedad evidente e involuntaria, con aplicación de lo previsto en la norma.
Paralelamente el Tribunal Constitucional ha abordado esta cuestión entre otras en sus sentencias 155/2009, de 25 de junio y 47/2020, de 15 de junio, que tratando el alcance del deber de congruencia entre la acusación y el fallo en lo que respecta a la pena imponible y los límites del principio acusatorio, opta en la segunda resolución por '... replantear la cuestión y avanzar un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal...' por lo que el órgano judicial, en homenaje al deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio no puede imponer pena que exceda por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, y ello porque ' El acusado ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitada por la acusación por los hechos imputados y la calificación jurídica que éstos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta, sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza y cuantía de las solicitadas por la acusación'.
Obsérvese que la resolución alude a supuestos de desbordamiento en ' gravedad, naturaleza y cuantía', nociones que abarcan la imposición de una pena asociada por el tipo penal, pero impetrada en menor intensidad.
En suma, el motivo ha de prosperar por exigencias del principio acusatorio, de la imparcialidad judicial, del principio de contradicción y derecho a ser informado de la acusación con proscripción de toda indefensión, con referente legal en los artículos 733, 851.4º y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III.En punto a la expulsión del territorio español, aspecto que el recurso trata confusamente, fue dispuesta por el tribunal de instancia en acomodo a la disciplina del artículo 89 del Código Penal.
El artículo 89.1 del Código Penal establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español, estableciendo a renglón seguido los pormenores de ejecución, y el párrafo 4 del artículo establece, como excepción a esa regla general, que no procederá la expulsión cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
En el caso de méritos, el acusado es extranjero - mejicano -, se encuentra en situación irregular en España -si bien la falta de residencia legal no es requisito para la expulsión- , y no se dan razones obstativas y tampoco las circunstancias del hecho aconsejen otra cosa, y la expulsión es proporcionada y cuenta con la necesaria motivación, que parte de las circunstancias concurrentes y de la falta de oposición en su momento, por lo que lejos de ser una medida irracional, arbitraria o desproporcionada es la consecuencia legalmente prevista para el caso.
QUINTO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede estimar en parte el recurso de apelación, determinando en cinco años la duración de la pena privativa de la libertad y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo impuestas, y confirmando la resolución en sus restantes particularidades, y cumple declarar de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Agapito contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2021, dictada por la sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 832/2020, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular relativo a la duración de la pena privativa de la libertad y accesoria correspondiente, que fijamos en cinco años, confirmando la sentencia en sus restantes pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.
Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856LECr).
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
