Sentencia Penal Nº 267/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 88/2012 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2012-0003341

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000088/2012- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000014/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000267/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a cuatro de junio de dos mil doce

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 138/12, de fecha 22 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 14/12 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 191/11 del Juzgado de Instrucción número 6 de Alicante, por delito robo con violencia o intimidación; Habiendo actuado como parte apelante Verónica representada por la Procuradora Dña. Gara Miquel Castro y dirigido por la Letrada Flora Ibáñez ,y Constantino , representado por la Procuradora Gara Miquel Castro y dirigido por el Letrado D. Pedro José Riera Prats y, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' UNICO.- Sobre las 18,15 horas del día 16 de mayo de 2011, el acusado, Constantino , mayor de edad, nacido el día NUM000 /1982, de nacionalidad boliviana y en situación irregular en España, acompañado de otros dos varones, en ejecución de un plan preconcebido y con la común intención criminal de obtener un lucro ilícito, se dirigieron al domicilio de Amador situado en la AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 , puerta NUM003 de Alicante, llamando a la puerta. Una vez que Amador abrió, lo empujaron al interior y se introdujeron a la vivienda. Tras atarle las manos, y ante la resistencia de Amador , Constantino le apuntó con una pistola en la cabeza, diciéndole: 'NO TE MUEVAS QUE TE MATO', atándole los pies, tapándole la cabeza y tumbándolo en el suelo. Una vez cogido el dinero por el acusado y las personas que le acompañaban, solicitaron al morador de la vivienda que les abriera la caja fuerte, poniéndole un cuchillo en el cuello, desatándolo previamente, no pudiendo abrir Amador la caja fuerte al no recordar la combinación de apertura completa, volviéndole a atar de pies y manos y colocándole una corbata en la boca a modo de mordaza.

Los acusados se apoderaron de 1.000€ en efectivo, dos teléfonos móviles marcas Nokia y Sonny Ericsson, diversos objetos de plata, tales como dos soperas, un juego de café, una cubertería, diez paneras, cuatro relojes, de los cuales, tres son de oro, cuatro encendedores, una cámara fotográfica marca Nikon, unos gemelos de oro, una cuchara con el nombre y fecha de nacimiento del ofendido y una caja conteniendo amatistas. El perjudicado valora los objetos sustraídos en 50.000 €, que no han sido tasados y Amador percibió una indemnización de su compañía aseguradora.

La acusada Verónica , mayor de edad y sin antecedentes penales, facilitó a su pareja, Constantino , toda la información necesaria para la ejecución del delito, de la cual tenía conocimiento por haber sido inquilina del ofendido, residiendo en la misma planta que él y habiéndose puesto en contacto con el mismo la mañana de los hechos.

En el registro efectuado en el domicilio de los acusados Verónica Y Constantino de la CALLE000 nº NUM002 , NUM004 de Bilbao, se hallaron, entre otros objetos provenientes de su actividad delictiva, una cámara de fotos marca Nikon, dos cuadros planteados con una figura de la Virgen y un niño, dos figuras plateadas con forma de faisan, una ensaladera y un portarretrato plateado, una cucharita plateada, dos teléfonos móviles y dos candelabros plateados, todos ellos propiedad de Amador y sustraídos de su domicilio.

No consta que el acusado, Jose Pablo , mayor de edad, nacido el día NUM005 /1985, en la República Dominicana, con antecedentes penales no computables, acompañase a Constantino a la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM001 en la fecha del asalto.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: ' Que debo CONDENAR y CONDENOa Constantino Y Verónica , como criminalmente responsable en concepto de autores, el primero,de un delito de robo con intimidación en casa habitada y con uso de armas y a la segundacomo autora de un delito de robo con intimidación en casa habitada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al primeroa la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas y para la segunda,a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una cuarta parte de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, los condenados indemnizaran, conjunta y solidariamente, a D. Amador en la suma de 1.000€, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases que se fijan en el fundamento jurídico cuarto, más los intereses legales correspondientes del art. 576.1º de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Pablo del delito de robo con intimidación en casa habitada por el que venía acusado, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas causadas.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la Procuradora Miquel Castro en nombre y representación de Verónica , se interpuso el presente recurso alegando: vulneración del derecho a al presunción de inocencia, del principio in dubio pro reo e incorrecta valoración de la prueba. También interpuso recurso de apelación la misma Procuradora en nombre del otro condenado, Constantino , alegando error en al valoración de la prueba en lo relativo a la apreciación del subtipo del 'uso de arma'.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 1 de mayo de 2012.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena a Constantino como autor de un delito de robo con intimidación en casa habitada con uso de armas de los arts 237 y 242.1 º, 2 º y 3º del Código Penal en la redacción dada la mismo por la LO 5/2010, y a Verónica como coautora de un delito de robo con intimidación en casa habitada, si bien, no apreciándole el subtipo del uso de arma. De ahí la diferencia de pena que en un caso es de cuatro años y seis meses y en otro la mínima de tres años y seis meses.

SEGUNDO.- Constantino reconoció la autoría de los hechos, si bien nunca asumió el uso de arma o instrumento peligroso alguno. La sentencia de instancia, sin embargo, dando preponderancia en dicho aspecto a la versión firme, objetiva y detallada de la víctima, estima el subtipo agravado amparado en el uso de una pistola metálica, de la que si bien no se ha podido determinar su condición de arma de fuego sí puede ser catalogada como instrumento peligroso dada su manejabilidad, peso y contundencia por el material con que estaba confeccionada. Cierto es que dichas especificaciones no se contienen en el relato de hechos probados sino en la fundamentación de la sentencia. En todo caso, también se valora la utilización de un cuchillo, cogido en la propia vivienda, y que le fue puesto junto al pecho a la víctima. La reforma del precepto operada en el año 2010 ya no exige que las armas las llevare el autor como antiguamente sucedía, bastando con que el autor haga uso de tales instrumentos peligrosos. La sola versión de la víctima es prueba de cargo más que suficiente. En el presente supuesto no existe enemistad ni siquiera conocimiento previo a estos hechos. Esa misma versión se ha mantenido de forma razonada, detallada, firme y objetiva, pudiendo, pues, ser considerada de cargo a tales efectos sin que el hecho de que no se encontrara la pistola en el registro impida la apreciación del subtipo que también referido a 'instrumentos peligrosos'. La pena impuesta es correcta dentro del marco punitivo, y está perfectamente explicitada la decisión judicial de no imponer la mínima legal de cuatro años y tres meses, destacando las circunstancias del hecho que justifican la imposición de esa pena superior.

TERCERO.-Recurre igualmente la sentencia Verónica . Aunque se mezclan en el motivo la alegación del derecho a la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo y la incorrecta valoración de la prueba, en el fondo, el motivo central y único es entender que la prueba indiciaria respecto de la participación de Verónica , compañera sentimental del otro condenado, no es suficiente para la condena de su patrocinada.

La genérica alegación de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Es evidente, al respecto, que en el caso analizado se ha verificado abundante prueba testifical y documental de contenido incriminatorio, habiendo reconocido uno de los coacusados su efectiva participación en el asalto, centrándose la discusión y motivo central del recurso en la prueba indiciaria que sustenta la participación de su compañera sentimental y coacusada.

La STS 23 de Marzo del 2012 ( ROJ: STS 2207/2012 ) nos recuerda la doctrina al respecto de la prueba indiciaria.

'En lo que respecta a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:

'1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 )'.

Este Tribunal de Casación también tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7-1 ; y 139/2009, de 24-2 ). '

Pues bien, no es cierto como se afirma en el recurso que la sentencia de instancia base la participación de la recurrente, exclusivamente, en la condición de actual compañera sentimental del otro coacusado y antigua inquilina y conocedora de la víctima, hechos de por si de la máxima relevancia, sino que considera de forma conjunta y razonada, además, las gestiones efectivas para la localización de la víctima, contactando no sólo semanas antes con la excusa de preguntarle por un supuesto piso de Madrid, sino en inmediación con los hechos y cuando la propia víctima llama al teléfono desde el que había recibido la llamada de un hombre desconocido, siendo contestado por Verónica a quién pudo identificar por la conversación mantenida días antes. Así los datos indiciarios ciertos y plenamente acreditados con que cuenta la sentencia analizada son:

Verónica es la actual pareja sentimental de Constantino .

Verónica conocía con anterioridad a la victima D. Amador .

Verónica le había tenido alquilada una vivienda en el mismo edificio dónde tiene éste su vivienda.

Verónica conocía el interior de la vivienda de la víctima y la disponibilidad de múltiples joyas y elementos decorativos de valor, además de su condición de 'rentista' conociendo que cobraba muchas de ellas en el despacho de su propia vivienda.

Verónica llama a D. Amador días antes con la excusa de preguntarle por un piso de Madrid, para lo que previamente había solicitado el teléfono a otra vecina, que también declaró como testigo.

D. Amador reconoce la voz de Verónica en una llamada que hace a un teléfono desconocido (632.46.39.55) el mismo día de los hechos.

Verónica se desplaza a Alicante y le indica el lugar donde residía a Constantino .

Los asaltantes llamaron la víctima por su nombre ( Amador ) y directamente le preguntaron 'dónde tienes las rentas'.

A todo ello se une que le fueron intervenidos un teléfono móvil y otros efectos de los sustraídos.

Toda la investigación se inicia y culmina por el rastreo de las llamadas y mensajes previos recibidos por la víctima.

Concluir, a partir de tales datos indiciarios, perfectamente acreditados, que Verónica tiene una intervención personal, directa y voluntaria de la máxima trascendencia en la ejecución del hecho es algo que fluye de forma lógica y razonada. La sentencia no especifica si la condición debe ser de coautora, dado que en ejecución del plan preconcebido ejecuta las llamadas y controla la presencia de la víctima en su casa la misma mañana de los hechos, o, si bien, se trataría de una cooperadora necesaria en cuanto que aporta datos, tanto en la selección de la víctima, ubicación, medios de acceso y bienes y rentabilidades del asalto, de la máxima trascendencia sin los cuales el robo no se hubiera podido cometer, contribuyendo, destacadamente a la localización telefónica y fijación de la presencia de la víctima en el momento del atraco. Ello unido con la condición de compañera sentimental del principal autor encausado, con el que convive en la alejada ciudad de Bilbao determina que la sentencia de instancia fundamente de forma pormenorizada y totalmente correcta la participación de Verónica .

La coautoría se produce cuando «en la ejecución del delito interviene más de un autor», cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Ello requiere:

a) De una parte, la existencia de una decisión conjunta,elemento subjetivo necesario de la autoría. Resolución delictiva común o conjunta que puede concretarse en

a. En una deliberación previa realizada por los autores (pactum scaleris, o acuerdo previo de voluntades en el que puede fijarse o no la división de funciones a desarrollar por cada uno de los partícipes), b. O bien presentarse al tiempo de la ejecución, en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción.

c. Decisión que puede ser expresa o tacita, en la que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación (casos de violaciones con varios autores, agresiones multitudinarias, etc.)

b) En segundo lugar, la coautoria requiere una aportación objetivaque pueda valorarse como acción esencial en la fase ejecutoria, elemento objetivo, ya que la coautoria exige la ejecución conjunta del hecho, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo.

El punto clave de la discusión se centra en la trascendencia de esa aportación que un importante sector de la doctrina lo relaciona con la necesaria afirmación del dominio funcional del hecho por el coautor. Se afirma así por la jurisprudencia que 'cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal'. En otras sentencias se puede leer que 'la realización conjunta del hecho implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, ..., pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del «pactum scaeleris» y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la autoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución'

La cooperación necesaria es una forma de participación, aunque en el art. 28 CP se les castigue con la misma pena que a los autores, que implica una colaboración con el autor del delito de tal entidad, que sin ella la comisión del delito no sería posible. La distinción entre ambas, reside principalmente en la realización de algún elemento del tipo o bien en tener el co-dominio funcional del hecho. Será coautor tanto quien realiza algún elemento del tipo como quien no lo realiza pero tiene el dominio funcional del hecho, mientras que será cooperador necesario el que lleve a cabo una contribución importante para el delito, pero sin llegar a realizar ningún elemento del tipo ni tener el dominio funcional del hecho.

El TS ha expresado en varias de sus resoluciones los criterios seguidos para diferenciar la coautoría de la cooperación necesaria. Así, viene considerando que la coautoría implica «la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente», mientras que la cooperación necesaria supone «la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos u otros, en el contexto del concierto previo».

En el presente supuesto, respecto de la intervención de Verónica , la realización de las llamadas esenciales y determinantes, días antes y el propio día del hecho, pueden sustentar una objetiva contribución al hecho, dominando funcionalmente la acción el mismo día de su ejecución, o bien destacar el carácter esencial de su cooperación, con lo que en cualquiera de los dos supuestos la sentencia de instancia debe ser confirmada, máxime cuando no le imputa el subtipo del uso de arma respecto del cual no puede aportar dato objetivo alguno que lo conociera Verónica en el momento de su participación. Eln todo caso las diferencias penológicas entre la condición de coautor o cooperador necesario son inexistentes.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Verónica y Constantino , contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 14/12 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 191/11 del Juzgado de Instrucción número 6 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-