Sentencia Penal Nº 267/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1087/2013 de 11 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 11.07.1-10/001901

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :XX.XXX.43.2-2010/0001901

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1087/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 26/2012

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: CATALUNYA BANC S.A.

Abogado/Abokatua: MARIA JOSE REY

Procurador/Prokuradorea: IÑIGO NAVAJAS SAIZ

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 267/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª.MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a ONCE de octubre de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 26/12 del Juzgado de lo Penal nº5 de esta Capital, seguido por un delito de estafa en el que figura como apelante CATALUNYA BANCO, representada por el Procurador Sr Navajas y defendida por la Letrada Sra. Rey , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº . de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 26-02-2013 , que contiene el siguiente FALLO:

' Condeno aD. Marcos como autor de un delito de estafa a la pena de prisión de seis meses einhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al abono de las costas procesales causadas.

Por via de responsabilidad civil, Marcos indemnizará a Loreto en 2.824 euros más los intereses legales del art.576 LEC así como los gastos y comisiones de la operación de transferencia que se acrediten en ejecución de sentencia respondiendo de tales cantidades en condición de responsable civil subsidiaria la entidad La Caixa . '

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 27 de mayo de 2013 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1087/13 señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 3-10-2013 a las 9:30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Modificamos el apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que queda redactado como sigue:

'A principios del mes de marzo de 2010, el acusado Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, movido por su afán de rápido e ilícito enriquecimiento, contactó vía Internet con la ficticia empresa Oronegocio que encubría a un grupo de personas cuya identidad no ha podido ser determinada en la presente causa, que se dedicaban al fraude bancario por el procedimiento de phishing. Este procedimiento supone la captación de claves de banca electrónica, bien mediante correos engañosos dirigidos a los titulares de las cuentas bien mediante el uso de programas maliciosos conocidos genéricamente como malware por el que logran el control remoto de los sistemas o terminales de ordenador posibilitando la realización de transacciones no deseadas por aquellos.

El acusado puso disposición de estas personas su dirección de correo electrónico un teléfono de contacto así como una cuenta bancaria en el día la caixa aún a costa de saber que estaba colaborando en trasladar y ocultar dinero de procedencia ilícita. Entre ese momento y el 16 de marzo de 2010 las personas que operaban tras la citada empresa ficticia obtuvieron por el antes citado procedimiento las claves de banca electrónica de la perjudicada Loreto para su cuenta NUM001 de la entidad CAIXA CATALUNYA. El día 16 de marzo de 2010 estas personas accedieron a la cuenta con las claves de la señalada titular ilícitamente obtenidas y ordenadas una transferencia por importe de 2824 €, que tuvo por destino la cuenta NUM002 de la entidad LA CAIXA, de la que la titular el acusado, sin que el sistema de seguridad de telebanca de CAIXA CATALUNYA detectará la operación fraudulenta. Marcos recibió en dicha cuenta el importe de la transferencia señalada y tras detraer una comisión de 198 euros que hizo suyo, procedía a enviar en fecha 17 de marzo de 2010 a través de Western Union el importe de 2556 € en dólares a nombre de Luis Angel con destino Ucrania sin precisar domicilio o localidad alguna de residencia indicando que la transferencia se efectuaba por motivos de turismo. Al tratarse de un sistema de envíos entre amigos o parientes orientado a dar servicio a inmigrantes o turistas que se basa en la confianza entre emisor y el receptor, basta para recoger el dinero con presentar el código MTCN por lo que no ha podido identificarse a las personas que recibieron el dinero .'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de CATALUNYA BANCO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, que condenó a D. Marcos como autor de un delito de estafa a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como a indemnizar a Loreto en 2.824 euros más los intereses legales del art. 576 LEC así como los gastos y comisiones de la operación de transferencia que se acrediten en ejecución de sentencia respondiendo de tales cantidades en condición de responsable civil subsidiaria la entidad La Caixa .

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva de la condición de responsable civil subsidiaria que se deduce en su contra.

Alega en apoyo de dicha solicitud que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las prueba y en aplicación indebida del art. 120.3 del Código Penal (CP ), lo que apoya, en síntesis, en sus afirmaciones de que:

- Incurre en manifiesto error, ya que la cuenta receptora de la transferencia es de la entidad LA CAIXA, que nada tiene que ver con la recurrente, CATALUNYA CAIXA.

- No es de aplicación el art. 120.3 CP , ya que no existe relación de causalidad entre la actuación de los empleados de la recurrente y el delito cometido.

- La denunciante accedió a una web que no es la oficial de la recurrente. Esta cuenta con un sistema encriptado para impedir accesos no autorizados. En las condiciones generales del contrato suscrito por la denunciante existen unas condiciones generales relativas a las claves de acceso.

- La denunciante accedió a una web, en la que introdujo los 50 números de la tarjeta de coordenadas, web que no era la oficial de la recurrente, en la que se facilitan una serie de advertencias, entre ellas la de no introducir la totalidad de las claves de la tarjeta de coordenadas. Una mínima diligencia por su parte habría impedido el conocimiento por parte de terceros de las claves y, por lo tanto, la realización de la operación fraudulenta.

- No existe prueba alguna de que los sistemas de seguridad de los usuarios de Banca Electrónica de la recurrente hayan infringido normativa alguna. Es determinante en tal sentido la opinión del servicio de reclamaciones del Banco de España, que no ha sido valorado debidamente por el juzgador de instancia.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

El recurso achaca a la sentencia de instancia incurrir en error en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio. Previamente a abordar dicho concreto motivo, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación al mismo.

Ciertamente, la revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional corresponde a uno de los motivos legalmente establecidos que pueden aducirse en los recursos de apelación que se interpongan contra sentencias como la que nos ocupa, dictadas en un procedimiento abreviado: error en la apreciación de las pruebas ( artículo 790.2 LECriminal ). Ahora bien, las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de tales pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no se despliega un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; más bien se elabora una argumentación que pone en tela de juicio la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ), y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 ; de 28 de diciembre de 2005 , etc.)

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la racionalidad de la evaluación de tales pruebas realizada por la sentencia apelada.

I.-Ésta expone en relación a los hechos objeto de recurso que:

'...Declaró la Sra. Loreto , titular de la cuenta de la Ciaxa. La testigo dijo en el juicio que no conocía de nada al acusado, que nunca había hecho ninguna transferencia en su favor y que se enteró de que le faltaban 2.824 euros de su cuenta el día 16 de marzo. Firme contrato con banca telefónica en 2007 pero no use esos servicios hasta el 15.03.2010 que entre para consultar movimientos en la web de la Caixa. No dio sus claves a terceras personas sino que las introdujo en la página de caixa Cataluña y metí los 50 numeros de la tarjeta de coordenadas porque para mi era la web oficial de la Caixa. Caixa le devolvió dos veces la cantidad de la transferencia no autorizada y se la retiro dos veces nuevamente, no habiendo recuperado la cantidad y reclamando la misma...

De la prueba practicada se ha acreditado: el acusado recibió en su cuenta corriente una transferencia no consentida por su titular (cuyos datos se habían obtenido mediante el ardid informático identificado con el termino phishing por importe de 2.824 euros...

siendo responsable civil subsidiario del abono de la misma a la perjudicada la entidad Caixa Cataluya. Por su parte la defensa de Caixa DEstalvis se opone a ser considerada como responsable civil subsidiaria porque la victima fue quien facilitó sus claves personales a terceros. La perjudicada en el acto de la vista manifestó que el día 15 de marzo de 2010 accedió al portal de la Caixa y cuando se le solicitaron facilitó los 50 números de la tarjeta de coordenadas y los fui introduciendo, los estaba dando en web de Caixa y no a tercero; En el contrato suscrito entre la perjudicada y la Caixa obrante en las actuaciones no se recoge de forma expresa que nunca le pedirán los cincuenta números de la tarjeta de coordenadas y tampoco se recoge que en cada operación que se realice solo se le pedirá un número de la tarjeta de coordenadas, es decir, en la clausula relativa a las claves de acceso (clausula 56) nada se recoge sobre la forma en que debía utilizarse esa tarjeta de coordenadas facilitada por la entidad a la cliente para que pudiera operar a través de banca electrónica, nada se dice de como debía introducir esas claves que se le estaban facilitando, cuantos números se le pedirían. Ninguna explicación se recoge en el citado contrato de como se debe operar con la tarjeta de coordenadas que se le facilita a la perjudicada para que realice operaciones a través de banca telefónica. No se recogen en la clausula 56 de las condiciones generales del contrato relativo a las claves de acceso que la perjudicada solo debe proporcionar una clave de las proporcionadas en su tarjeta de coordenadas ni prueba alguna se ha practicado en el sentido de acreditar que ello se le comunicó a la misma cuando se le hizo entrega de la citada tarjeta de coordenadas o cuando suscribió con la entidad el servicio de banca electrónica o a través de cualquier otro mecanismo o documento posterior.

No se recoge en el citado contrato ni se ha aportado por Caixa documentación alguna de fecha anterior al 15.03.10 de que en la web de la entidad se recogieran que medidas de seguridad debían adoptarse por sus clientes antes de hacer cada una de las operaciones ni de como debía emplearse la tarjeta de coordenadas ...La perjudicada comunicó a su entidad que se había producido una transferencia no consentida con escaso lapso de tiempo desde su conocimiento.

En la clausula 56.4 de las condiciones generales se recoge de forma expresa 'Caixa Catalunya queda liberada de cualquier responsabilidad por el uso incorrecto de las contraseñas y de su utilización indebida por parte de personas no autorizadas. No ha quedado acreditado que la perjudicada hiciera un uso indebido de las mismas pues la misma accedió a la que creyó la web de Caixa e hizo uso de la tarjeta que se le había suministrado por la entidad si bien no queda acreditado que por la entidad se le dieran las instrucciones oportunas en el sentido de que por cada operación que realizara solo se le pediría una clave por lo que no se le puede achacar a la perjudicada que actuara con negligencia grave .ni ha quedado acreditado que incumpliera de forma deliberada sus obligaciones pues no consta que la misma entregara sus claves de forma negligente o consciente a terceros y tampoco se estableció ninguna clausula en el contrato relativa a como debía hacerse uso de la tarjeta de coordenadas que se le entrega por la entidad a sus clientes para que pudiera funcionar a través de banca electrónica .

Por todo lo expuesto, Caixa cataluya en su condición de responsable civil subsidiaria debe indemnizar a la perjudicada en el importe de la operación no autorizada asi como en los gastos y comisiones derivados de la misma y que se acreditarán en ejecución de Sentencia sin perjuicio de que la misma pueda repercutir dicha cantidad al hoy acusado Sr. Marcos .'

II.-Comenzando el análisis del recurso, apreciamos la existencia de cierta confusión en cuanto al nombre de las entidades titulares de las cuentas mencionadas en la sentencia.

Por un lado, el recurso se interpone en nombre de CATALUNYA BANCO, cuando la entidad condenada en el Fallo de la sentencia como responsable civil subsidiaria es LA CAIXA y en el cuerpo del recurso se denomina a la recurrente como CATALUNYA CAIXA y se pide su absolución, sin más explicaciones en cuanto a los diferentes nombres con los que se refiere a la entidad. Por otro lado, el contrato unido a las actuaciones, firmado por la misma con la denunciante tiene el membrete y el sello de CAIXA CATALUNYA. En razón a ello, tomaremos el nombre de esta entidad y lo reflejaremos así en el apartado de Hechos Probados de la sentencia.

En cuanto a la cuenta de la que es titular el condenado en la sentencia, el examen de la documentación obrante en la causa muestra, como se dice en el recurso, que se abrió en la entidad LA CAIXA, distinta de la aquí recurrente, como lo demuestran también los cuatro primeros dígitos de ambas cuentas -identificativos de la entidad bancaria- que son distintos. Modificaremos, por tanto, también el apartado de Hechos Probados de la sentencia apelada, para reflejar correctamente dicho extremo.

III.-Entrando en el fondo del asunto, la sentencia apelada debió haber incluido en su apartado de hechos probados el modo mediante el cual las personas desconocidas que se ocultaban tras la ficticia empresa ORONEGOCIO se hicieron con las claves de Banca electrónica de la denunciante; modo al que se refiere en su fundamentación jurídica, en vez de en el lugar de la sentencia destinado a tal fin. Igual reproche debe realizarse en relación al contrato que unía a la denunciante con CAIXA CATALUNYA. Pese a que dicho defecto contribuye a disminuir la claridad de la sentencia apelada, no extraeremos del mismo más consecuencias jurídicas, sino que integraremos dicha fundamentación en el apartado de hechos probados.

La sentencia apelada viene a considerar acreditado -aunque no lo indique claramente- que las personas desconocidas que se ocultaban tras la empresa ORONEGOCIO, obtuvieron las claves de banca electrónica de la perjudicada cuando ésta entró en lo que pensaba ser la web oficial de CAIXA CATALUNYA, donde le solicitaron los 50 números de la tarjeta de coordenadas y los fue introduciendo el día 15-3-2010, produciéndose al día siguiente la transferencia no consentida desde su cuenta a la del acusado.

IV.-Las vagas alegaciones que se efectúan en el recurso no desvirtúan la detallada exposición que efectúa la sentencia apelada del contenido de la cláusula 56 del contrato suscrito entre CAIXA CATALUNYA y la denunciante, en la que no se indica que nunca se le pedirán los cincuenta números de la tarjeta de coordenadas, o que se le pedirá uno solo -o los que fueran, en su caso-. Tampoco existe prueba alguna de que, al entregar a la denunciante dicha tarjeta de coordenadas o, al solicitarlo, se le comunicara.

Lo mismo debe decirse de la afirmación de la sentencia apelada consistente en que no existe prueba alguna de que en fecha anterior al referido día 15-3-2010, en la página web de la entidad se recogieran las medidas de seguridad que debieran adoptarse por los clientes antes de hacer cada una de las operaciones, ni de cómo debía emplearse la tarjeta de coordenadas.

V.-La existencia de una página web que imite la oficial de CAIXA CATALUNYA debería ser detectada por esta entidad de manera inmediata, a fin de evitar que sus clientes crean de buena fe que operan realmente con la entidad bancaria. Resulta una mínima diligencia exigible a cualquier gran entidad de las características de la recurrente, a fin de cumplir debidamente con su obligación de conservar los fondos de los consumidores depositantes.

La recurrente pretende excusarse de referida obligación imputando a su vez negligencia grave a la denunciante. Pero al respecto resulta aplicable cuanto hemos expuesto, en relación a la ausencia de mención en el contrato, o verbalmente en el momento de contratar o recibir la tarjeta, o en cualquier otro momento, por parte de la recurrente, a la denunciante, del modo en que debía utillizar la tarjeta de coordenadas. La buena fe de la denunciante se vio sorprendida al entrar en lo que ella pensaba que era la web oficial de la recurrente y al seguir las instrucciones de la misma. Compartimos con la sentencia apelada que no resulta acreditado que dicha particular perjudicada actuara con negligencia grave ni, menos aún, de manera fraudulenta.

En consecuencia, no apreciamos que la sentencia apelada incurra en infracción del art. 120.3 CP al declarar a la recurrente responsable civil subsidiaria. Debemos, por tanto, desestimar el recurso de apelación que nos ocupa.

CUARTO.-Con el fin de evitar errores posteriores, aclararemos en el Fallo de nuestra sentencia que la entidad condenada como responsable civil subsidiaria no es LA CAIXA, sino CAIXA CATALUNYA.

QUINTO.-Pese a la desestimación del recurso, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CATALUNYA BANCO contra la sentencia dictada el día 26-2-2013 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº. 26/2012.

2º.- ACLARAMOS el Fallo de dicha sentencia en el sentido de que la entidad condenada como responsable civil subsidiaria es CAIXA CATALUNYA y no LA CAIXA y

3º.- DECLARAMOS de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notfíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.