Sentencia Penal Nº 267/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 49/2013 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03093-41-1-2011-0005502

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000049/2013- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000008/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE NOVELDA

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martinez Marfil

Magistrados/as

Dª Margarita Esquiva Bartolomé

D. Francisco José Pastor Alcoy

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SENTENCIA Nº 000267/2014

En Alicante, a diecinueve de mayo de dos mil catorce.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 17 de Abril de 2014, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Novelda, por delito ABUSO SEXUAL,contra el acusado Efrain con DNI NUM000 , hijo de Herminio y de Esther , nacido el NUM001 /1954, natural de Aspe, y vecino de Aspe, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador M. Jose Carbonell Pagan y defendido por la Letrada Carmen Espoñol Gigante; En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Antonio Lopez Nieto,actuando como Ponente, la Magistrada Dña. Margarita Esquiva Bartolomé de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 1240/2011 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Novelda instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000008/2013, en el que fue/ron acusado/s Efrain por el delito ABUSO SEXUAL, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000049/2013 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitos de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal , delitos de los que es autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición por cada uno de los delitos la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiemo de la condena y costas.

El acusado deberá indemnizar a Rocío en la cantidad de 8.000 euros por el perjuicio moral causado, cantidad que devengará el corrrespondiente interés legal de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Sobre las 11'00 horas del día 27 de julio de 2011, el acusado Efrain , mayor de edad y sin antecedentes penales, invitó a la menor de edad Rocío , nacida el NUM002 de 2000, y con una minusvalía del 33% reconocida por la Conselleria de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de Aspe y, una vez en su interior, Efrain , con ánimo de menoscabar la indemnidad sexual de la menor de edad, se quitó los pantalones y los calzoncillos y, mientras se masturbaba, le levantó la camiseta a Rocío y le hizo tocamientos por todo el cuerpo, incluido pecho y pubis.

En otra ocasión, el día 3 de julio e 2011, el acusado, con igual ánimo, encontrándose Rocío en el domicilio de Efrain , le realizó tocamientos incluyendo la zona genital de la menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba. A la anterior determinación de hechos probados se ha llegado por valoración de la prueba practicada en el acto de la vista de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La principal prueba de cargo con que cuenta la Sala viene dada por la declaración de la victima a la que no puede hacérsele objeción alguna en cuanto a la credibilidad que ofrece.

La menor ha ofrecido un relato coherente, lógico, consistente y mantenido en el tiempo en cuanto a lo esencial. Ha relatado que las dos ocasiones en que sucedieron los actos abusivos en el mes de julio de 2011, se encontraba al acusado en la calle, al cual conocía por ser compañero de trabajo de su padre y lo había visto ir a su casa con asiduidad por cuestiones de trabajo con aquel; el acusado la invitaba a su casa con excusas de dejarle el ordenador (que en su casa no había) para ver videos musicales, momento en el que le hacia los tocamientos de sus partes erógenas e intimas por encima y por debajo de la ropa y, bajándose él los pantalones, se masturbaba ante ella.

Es cierto que la agente de la Guardia Civil, perteneciente al Equipo Mujer-Menor, en la exploración que realizó a la menor en relación a los hechos denunciados por su padre, concluye en su informe que 'no se obtienen indicios que nos puedan llevar a concluir que lo relatado por la menor sea cierto'. No obstante, en el acto de la vista la agente ha explicado y matizado esta conclusión alcanzada e indica que la misma es debido a que, durante la exploración de la menor, no pudo 'conectar' con ella, pues mantenía una actitud muy cerrada, no contando el suceso de forma espontanea sino a través de preguntas pero no por ello incurría en contradicciones la menor. Por ello entiende la agente del EMUME de la Guardia Civil que no tiene indicios para asegurar la veracidad de la versión de la menor, aunque tampoco podría afirmar lo contrario.

La menor sufre un retraso madurativo de etiología no filiada que le supone una minusvalía del 33% reconocido por la Conselleria de Bienestar Social. Las psicólogas que emitieron informe sobre la menor refieren que el retraso madurativo de la menor puede influir en el relato que la misma pueda hacer de los hechos de forma que no sea completo y la falta de desadaptación social de la menor no implique que el retraso de la menor no sea advertido por los demás. En consecuencia, las manifestaciones y conclusiones de la agente de la Guardia Civil del equipo de mujeres y menores debe ser entendido en este contexto, lo que justifica que la agente dijera que le costaba que la niña le contara los hechos, no da un relato fluido, sino a fuerza de preguntas, pero no obstante la menor da detalles concretos que impiden, por otro lado, pensar en que la menor fantasee e invente.

Pero, por ultimo, debe tenerse en cuenta que las manifestaciones de la menor tienen una corroboración fundamental y esencial que es el hallazgo de ADN con el perfil genético del acusado en la areola de la mama derecha de la menor, tal y como han evidenciado los análisis e informes del servicio de biológica del Instituto Nacional de Toxicología y ciencias Forenses de Barcelona. La defensa y el acusado han pretendido ofrecer justificaciones a este hallazgo de saliva, que no semen, en el pecho de la niña que (estornudo del acusado, que la menor, en el baño del acusado, tocara algún objeto o prenda con saliva de éste) que deben descartarse por ilógicas por la zona corporal de la menor, que habitualmente va cubierto con ropa, donde apareció el ADN con perfil genético del acusado.

El acusado, en sus manifestaciones, no solo no da explicaciones admisibles y lógicas sobre la aparición de su ADN en el pecho de la niña, sino que tampoco hace un relato de los hechos verosímil, limitándose a negar los mismos pero admitiendo que la niña, hija de su compañero de trabajo tenia alrededor de once o doce años y ha estado en su casa en dos ocasiones y una de ellas a invitación suya. Así mismo, justifica la denuncia y relato de hechos acusatorio en unos presuntos problemas, no acreditados, de la menor con sus progenitores

Calificación jurídica.Los hechos son constitutivos de dos delitos de abuso sexual del articulo 183.1 del C.P .

En relación con el delito de abusos sexuales cabe recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas las sentencias de 5.5.2000 , 14.5.2004 y 30.10.05 , ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como 'agresión sexual' del art. 178 del C.P ., con el complemento que representan los subtipos agravados de los art. 179 y 180 del C.P ., este texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como 'abuso sexual', con tres tipologías distintas:

A) la básica del número 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;

B) la agravada del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menores de trece años, -reforma LO 11/99, de 30 de abril-, o sobre personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento reside en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de trece años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto; y

C) la del núm. 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado 'abuso de prevalimiento'.

Cada una de las tres tipologías posibles de 'abuso' sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de 'agresión' del art. 178 y ss.- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción un incremento contemplado por el legislador en los distintos subtipos agravados, o más exactamente agravaciones específicas, que son aplicables a los tipos generales del artículo 181. Esas agravaciones son precisamente las del artículo 182 (actual 181.4 y 5 tras la reforma operada por LO5/2.010 ), y carecen por sí mismas de autonomía típica, en cuanto incorporan un plus de antijuridicidad por el especial alcance sexual del comportamiento, respecto de aquel desvalor general propio de los tipos del artículo 181 asentado en el aspecto negativo de la ausencia de consentimiento. Ese desvalor de los subtipos se desarrolla a su vez en dos niveles: por un lado sustituyendo las penas previstas al artículo 181 por otras más graves cuando el 'abuso sexual' -esto es el delito de que se trate según el art. 181 - consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías; y por otro lado imponiendo esas nuevas penas agravadas en su mitad superior cuando esos comportamientos agravantes del párrafo primero se hicieran con los prevalimientos o abusos previstos en el párrafo segundo del mismo artículo 182 (actual 181.4) (las circunstancias 3ª ó 4ª de las previstas en el art. 180.1 CP ).

Sentado esto, los, los elementos integrantes del delito de abuso sexual son los siguientes: a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, esto es, la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual de una persona, elemento este que es el común con los delitos de agresión sexual, de igual modo que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer; siendo esta infracción prevista en el artículo 181 el tipo penal paralelo al tipo descrito en el artículo 178, pero sin mediar violencia o intimidación. b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva. c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido de víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. La acción típica ha de llevarse a efecto sin violencia o intimidación, ya que es éste el elemento diferenciador con el delito de 'agresión sexual', y sin que medie consentimiento por parte de la víctima. El art. 181.1 del C.P .es pues un tipo básico y como tal residual, por lo que cuando se produzcan las especificaciones típicas de la situación de la víctima ( artículo 181.2) o las maneras de obtener con prevalimiento el consentimiento ( artículo 181.3) o con relación a la edad de la víctima, se aplicarán, por mor del principio de especialidad, estos tipos penales y no el tipo básico del artículo 181.1 del C. Penal .

En el presente caso estamos ante uno de los tipos especiales expuesto por razon de la edad de la menor, diez años en la fecha de los hechos, actualmente tipificado en el articulo 183 del C.P . concurriendo todos los elementos del tipo penal indicados.

El acusado ha admitido conocer la edad aproximada de la menor, por debajo de los trece años. Se ha constatado la realizacion de los tocamientos en diversas partes del cuerpo de la menor, pechos, nalgas y zona vaginal y pubis. De tales actos de evidente significacion sexual, objetivamente cabe concluir un animo libidinoso en el acusado, asi como en la propia conducta que realizaba al mismo tiempo sobre su cuerpo, pues se masturbaba ante la menor. Por tanto, este animo sexual unido a su conocimiento de la edad de la menor, hace incardinable su conducta en el tipo penal sin que quepa dar otra interpretacion atipica y no antijuridica de esta conducta del acusado, que hace tocamientos a la hija menor de un compañero de trabajo invitandola a subir a su casa.

Nos encontramos ante dos delitos y no ante un delito continuado, y para ello debe estarse a la jurisprudencia mantenida y sobre todo a la sentencia 609/2013 de 10 de julio , que establece la continuidad delictiva 'en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo (LA LEY 7100/2001) ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre )'. Pero cuando los actos sexuales son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar la voluntad del sujeto pasivo (cuando se trate de agresiones sexuales) estaremos ante un concurso real de delitos.

En el presente caso, se producen dos únicas y concretas situaciones diferenciadas en el tiempo en el que de forma independiente el acusado encuentra a la menor en calle y la invita a subir a su casa con diversas excusas donde realiza los actos de abuso.

SEGUNDO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado a tenor delartículo 28 del Código Penal.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito, no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

De conformidad con el articulo 66.1.6ª del C. Penal se impone la pena de dos años de prisión por cada uno de los dos delitos, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

CUARTO.-Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de indemnizar a Rocío , a través de su padre como representante legal, en la cantidad de 6.000 euros en concepto de daño moral y ello independientemente de que por su retraso madurativo la menor no sufra secuela alguna, ni daño psíquico, por los hechos sufridos.

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Efrain como autor responsable de dos delitos de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISION,e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la menor Rocío , a través de su padre, Calixto , como representante legal, en la cantidad de 6.000 euros, que devengará el interés legal y costas procesales.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la indemnización impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-