Sentencia Penal Nº 267/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 18/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS
ROLLO NUM. 18/2.018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 626/16
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 3 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM.00267/2018
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Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
En Burgos a 12 de julio de 2018.
Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 3 de Burgos de seguida por delito de ESTAFA contra Prudencio hijo de Ramón y de Elvira
, nacido en Barcelona el NUM000 de 1968 con DNI. nº NUM001 y vecino de Los Balbases (Burgos)
con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , con antecedentes penales, en situación de provisional por esta
causa, en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado, defendido por el Letrado don Francisco
Javier Miranda Esteban, y representado por la Procuradora doña Teresa Martín Raymondi y como Acusación
Particular la entidad MARIJUAN GONZÁLEZ S.L. representada por la Procuradora Sra. Pérez Rey y asistida
por la Letrada doña Gloria Bañeres de la Torre, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO
ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 626/16 del Juzgado de Instrucción nº de Burgos se abrió juicio oral respecto de y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral los días 2 y 10 de julio de 2018.



SEGUNDO.- Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de estafa , del artículo 248 n°1 del Código Penal a penar conforme al artículo 249 párrafo primero del mismo cuerpo legal , considerando responsable criminalmente del mismo al referido acusado en concepto de autor solicitando la imposición al mismo de las penas de la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como al pago de una indemnización a la mercantil Marijuán González S.L por importe de 2.110,59 euros que se incrementarán en el interés legal correspondiente. Así como al pago de las costas procesales.



TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.6º del Código Penal , siendo autor el acusado, solicitando la imposición al mismo de las penas de tres años de prisión, multa de ocho meses de prisión, con una cuota diaria de seis euros, responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y una indemnización de 2.110,59 euros que se incrementarán en el interés legal correspondiente a partir de la fecha de la denuncia incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia, así como al pago de las costas procesales.



CUARTO.- La Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Apreciadas en conciencia y conforme las reglas de la sana crítica se considera probado y expresamente se declara: que Prudencio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se alojó en el hotel 'Los Braseros' sito en la calle Severo Ochoa n° 7 de Burgos desde el día 10 de febrero de 2016 hasta el 3 de marzo de 2016, fechas en las que también efectuó diversas consumiciones en el restaurante y en el bar generando unos gastos por importe de 2.110,59 euros, hasta el día 3 de marzo de 2016, que abandonó el hotel sin abonar cantidad alguna y sin avisar de su marcha.

El acusado ya se había alojado en otras ocasiones en el referido establecimiento y había abonado las facturas, sin embargo esta vez no tenía desde el principio intención de hacerlo, y a pesar de ser requerido con posterioridad en repetidas ocasiones para el pago no abonó cantidad alguna.

No consta acreditado que hubiese realizado ningún pago a cuenta durante su estancia en el hotel.

El hotel pertenece a la mercantil Marijuán González S.L. que reclama la cantidad antes referida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos son constitutivos de un delito de estafa penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal .



SEGUNDO.- De dicho delito resulta autor criminalmente responsable el acusado Prudencio , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .



TERCERO.- Por la representación de la acusación particular se califican los hecho por el tipo agravado de estafa previsto en el artículo 250.6 del Código Penal , relativo a la comisión del delito abusando de relaciones personales pre- exitentes o relación empresarial, sin embargo entendemos que el hecho de que el acusado se hubiera hospedado en otras ocasiones en dicho hotel y hubiera satisfecho las facturas, no es suficiente para la aplicación del subtipo agravado, puesto que no concurre el presupuesto de relaciones personales ni empresariales, tal y como se exige por el tipo penal.



CUARTO.- En primer lugar examinaremos la cuestión ya resuelta en el Plenario, por la cual la Defensa del acusado pretendía una nueva suspensión del juicio para la práctica de la testifical de las dos recepcionistas que lo habían sido del Hotel los Braseros, la cual fue denegada por varios motivos: En primer lugar, dicha prueba no había sido propuesta en el escrito de Defensa, puesto que como testifical solamente figuraba Paulina , y solamente se había solicitado como prueba anticipada un informe de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre la identidad y domicilio de los trabajadores del hotel los Braseros, la cual si fue practicada.

Sin embargo no se solicitó que una vez identificados se procediese a su citación como testigos, petición que se realizó una vez iniciadas las sesiones del juicio.

Si bien por no haber comparecido la testigo Paulina propuesta en forma (por todas las partes) se acordó la suspensión para su nueva citación y práctica de la prueba, además, por cortesía procesal, se indicó al Letrado de la Defensa que facilitase los domicilios de las personas que pretendía fueran citadas por si fuese posible su comparecencia el día 10 de julio, fecha en la que se acordó la continuación del juicio.

Por la Secretaría se realizaron las citaciones oportunas sin embargo no comparecieron las citadas empleadas.

Ya se expuso en el Plenario que no procedía la suspensión a fin de practicar una nueva citación cuando la petición probatoria se había realizado en forma extemporánea, y no se consideraba trascendente, ante el resultado del resto de las pruebas practicadas, por lo que ninguna indefensión se causó a la parte, puesto que solamente a la misma resulta achacable la imposibilidad de dichas testificales.



QUINTO.- Para llegar a la conclusión expuesta en el factun de la presente se ha tomado en consideración en primer lugar el propio testimonio del acusado, el cual admite que no abonó la factura del hotel donde se hospedó, sin embargo alega que ello fue por su disconformidad con la misma, alegado que solamente debe la cantidad de 500 euros y no la reclamada, puesto que realizó pagos parciales a las recepcionistas durante su estancia.

Sin embargo del testimonio presta por los representantes de la mercantil Marijuan Goánzalez, SL., Anibal y Paulina , (administradora), se afirma con total rotundidad que la factura presentada por importe de 2.110,59 € obedece a la cantidad adeudada por el acusado durante su estancia en el hotel, que las recepcionistas no tienen por costumbre admitir pagos parciales ni dar una especie de recibo como justificante, como se alegaba por el acusado.

Por este se insiste en este último extremo, sin embargo no presenta los recibos que refiere le habían dado, incumbiendo a él la carga de la prueba, frente a la factura presentada, y de ser cierta su afirmación estaría imputando a las empleadas un presunto delito de apropiación indebida.

Por ello si se consideraba vital el testimonio de las mismas debió solicitarse su testimonio en la fase de instrucción, o en el escrito de defensa, lo cual no se formuló en debida forma, pretendiendo ahora hacer surgir la duda al Tribunal, lo cual no se ha conseguido, puesto que las pruebas practicadas son contundentes y la versión del acusado no resulta creíble.

A su vez se alega que si bien abandonó el establecimiento sin avisar, sin llevarse el equipaje lo fue por ser detenido por la Policía, sin embargo ello tampoco resulta acreditado y su probanza hubiera sido sencilla mediante un informe de la Comisaría de Policía al respecto. De todas formas con posterioridad fue requerido en repetidas ocasiones (tal y como declaró Paulina ) para el pago de la factura y no lo verificó, ni en la cantidad de 500 € que él consideraba ajustada a sus gastos, por lo cual se infiere que su intención inicial era la de aprovecharse de los servicios del hotel sin abonar los mismos, no constando que tuviese medios económicos para ello.



SEXTO.- Respecto de esta modalidad de estafa debemos poner de manifiesto la jurisprudencial señalando que consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.

Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias del TS.; por ejemplo, Sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 .

De este modo para que se de la estafa se exige, ciertamente, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial; y ánimo de lucro.

Conforme a tal doctrina, el primer requisito consiste en la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición. Además ha de darse, a consecuencia del engaño, el error del sujeto pasivo. Ha de existir disposición patrimonial. Se ha de producir perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición, de tal modo que el pago posterior carece de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos para excluir o aminorar la responsabilidad civil.

Además, desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro. En cuanto al primero basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo.

Por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente.

Finalmente, tiene que haber nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Como viene manteniendo el T.S. y ha recordado la Sª nº 895/03 de 18 de junio , 'la ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo, abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

El recurrente estima que no existió engaño bastante, y que no utilizó los pagarés para causar engaño y error en el personal del hotel para que le prestaran el servicio, pues éste ya se había realizado.

A su parecer, no existe engaño aunque exista perjuicio patrimonial.

Realmente, como precisa la STS de 19-9-2001, nº 1641/2001, rec. 3804/1999 , la modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un hotel, instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista jurídico, como una estafa (Véanse, entre otras, las SS de esta Sala de 17 de marzo de 1999 , 1 de marzo y 2 de noviembre de 2000 ).

Así, esta Sala tiene dicho (Sª 1-3-2000) que 'el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera'.

Con toda precisión el TS., en sentencias como la de 26-3-01, nº 478/01, rec.1505/1999 , ha señalado que 'en la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el art. 248.1 CP . En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala -SS de 17-6- 86 , 14-7-88 , 14-4-93 y 18-5-95 , entre otras- ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna'.

En aplicación de la citada Doctrina se considera que en el presente supuesto concurren todos y cada uno de los requisitos del tipo penal, acreditados por prueba directa, como lo es el impago de la factura, e inferencial, como lo es la intención inicial del acusado de no abotonar los servicios, desde el primer momento en que se hospedó, al carecer del dinero necesario para ello, y abandonar el establecimiento sin dar explicación y abandonando el equipaje, reiterando su negativa al pago cuando fue requerido en repetidas ocasiones por el establecimiento.

SÉPTIMO.- Por la Defensa se alega subsidiariamente la atenuante de dilaciones indebidas, dado que la instrucción de la causa no ha sido compleja y habiendo ocurrido los hechos a principios del año 2016 se han juzgado más de dos años más tarde.

En este sentido la STS 1357/2004 de 27 de diciembre establece que 'Ciertamente el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, forma parte del canon que define el proceso penal desde las exigencias constitucionales - art. 25 C.E . - e igualmente conforma la identidad del proceso penal que deriva el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales -art. 6 -, siendo de destacar que un número muy significativo de demandas resueltas por el TEDH, lo es, precisamente en relación a la violación de este derecho, y es que, como se ha dicho, por el sólo hecho de ser tardía la sentencia puede llegar a ser injusta.

También se encuentra consagrado en el art. 13.3c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966'.

Y continua:'Como ya tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional -SSTC 124/99 y 125/99 ambas de 28 de junio -, se está en presencia de un derecho integrado en el derecho a la jurisdicción pero con autonomía funcional y se integra por una doble faceta: a) Prestacional que se refiere al derecho in genere a que los Tribunales resuelvan y hagan ejecutar lo juzgado en un plazo razonable y b) Reaccional que se enlaza con el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se aprecien tales dilaciones, teniendo en este aspecto una naturaleza intra processum tendente a la eliminación de obstáculos que tienen encallado el proceso concernido.

También se ha dicho que es un derecho invocable en toda clase de procesos, si bien su ámbito más propio es el proceso penal en la medida que las dilaciones pueden constituir para el imputado que sufre tales dilaciones una especie de 'poena naturalis' que merece alguna compensación en el campo de la individualización de la pena.

Por otra parte, este derecho no equivale a la constitucionalización de los plazos procesales establecidos en las leyes, de suerte que no surge a la vida por el mero incumplimiento de tales plazos, la dilación con alcance constitucional es un aliud y un plus en relación al mero incumplimiento de los plazos.

Es obvio que se trata de un concepto jurídico indeterminado o abierto, en tal sentido el Convenio Europeo hace referencia al 'Plazo razonable'.

El Tribunal Constitucional ha venido facilitando criterios para objetivar la prueba de tal razonabilidad presididos todos por el concreto análisis de la causa concernida y así se ha venido refiriendo a los siguientes: a) La complejidad del litigio.

b) Los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios.

c) La propia conducta procesal del litigante.

d) El propio comportamiento del órgano judicial.

e) La exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes.

En tal sentido, SSTC, además de las ya citadas más arriba, 58/99 de 12 de marzo , 184/99 de 11 de octubre 198/99 de 25 de octubre , 87/2001 de 2 de abril , 237/2001 de 18 de diciembre , entre otras'.

Y añade: 'Esta Sala casacional, partiendo del corpus jurisprudencial del Tribunal Constitucional, ha venido introduciendo últimamente alguna matización en relación a los criterios en base a los cuales pueden estimarse, en tal sentido y habida cuenta de la especificidad del proceso penal, ha declarado que en relación a la previa reclamación del imputado ante el Tribunal de las dilaciones, tiene declarado que '....a ningún procesado se le puede pedir que denuncia una situación tendente a evitar una posible prescripción que sin duda le beneficiaría....' - SSTS 1675/2003 de 10 de diciembre , núm. 1013/2002 de 31 de mayo 1672/2002 de 3 de octubre y 2036/2001 de 6 de noviembre En cuanto a su traducción práctica en el campo de la individualización judicial de la pena, ha existido una evolución en la doctrina de la Sala marcada por tres Plenos no Jurisdiccionales: a) El de 2 de octubre de 1992 se acordó que frente a la tesis de darles el valor de una atenuante analógica como así se había efectuado en varias ocasiones - STS de 14 de diciembre de 1991 -, debían quedar sus efectos extramuros del proceso, pudiendo servir para solicitar la concesión de un indulto y la indemnización correspondiente por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.

b) El Pleno de 29 de abril de 1997 es el que se acordó que no existía base legal para aplicar una atenuante al acusado con apoyo en la vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones.

c) El Pleno de 21 de mayo de 1999 en el que se efectuó un cambio jurisprudencial en el sentido de compensar la concurrencia de las dilaciones con la penalidad correspondiente al delito mediante la aplicación de la atenuante analógica del art. 21-6º, con la posibilidad de darle, según la importancia, el valor de simple atenuante o de muy cualificada.

En el presente supuesto entendemos que concurre dicha circunstancia atenuante, en forma simple y por ello conforme a las reglas previstas en el artículo 66.1, 1ª del Código Penal procederá la imposición de la pena en el mínimo legalmente previsto, es decir SEIS MESES DE PRISIÓN y accesorias, teniendo en cuenta el importe de lo defraudado y la situación de solvencia de la entidad mercantil.

OCTAVO.- Que conforme a lo dispuesto en los artículos 110 y siguientes del Código Penal procede condenar al acusado al pago a la mercantil Marijuán González S.L por importe de 2.110,59 euros que se incrementarán en el interés legal correspondiente.

NOVENO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluyendo en el presente caso las devengadas por la acusación particular.

Administrando Justicia,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Prudencio , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA, anteriormente definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como al pago de una indemnización a la mercantil MARIJUÁN GONZÁLEZ S.L por importe de 2.110,59 euros que se incrementarán en el interés legal correspondiente, previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia personalmente al acusado y a las demás partes, con el apercibimiento de que la misma no es firme, cabiendo interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y león, en virtud de lo previsto en el artículo 846, ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio que resolverán las apelaciones en sentencia en la forma dispuesta en los artículos 790 , 791 y 792 de esta ley ).

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.