Sentencia Penal Nº 267/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 50/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE APELACION Nº 50/19

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 149/17

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de DIRECCION000

SENTENCIA Nº

Sras. Ilmas:

D. JOSE MARÍA TORRAS COLL

D.ª Mª FERNANDA TEJERO SEGUÍ

D.ª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a 7 de Julio de 2020.

VISTA, en grado de apelación, por los Sres Ilmos. Magistrados de esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000, seguido por dos presuntos delitos continuados de abusos sexuales consumados y un delito contra la salud pública, contra el acusado, Amadeo, los cuales penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dicho acusado, contra la Sentencia dictada en fecha 5 de Julio de 2018, por la Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguientes: ' FALLO: CONDENÓ al acusado Amadeo como autor penalmente responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales consumado, con la circunstancia del especial vulnerabilidad por la edad de las víctimas, con la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena respectiva por cada uno de ellos de, tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de acercarse a menos de 1000 m de las víctimas, Asunción y Delfina, a sus domicilios, centros de escolarización, lugares de trabajo o cualesquiera otros que frecuenten por un tiempo de 10 años, así como la de comunicarse con ellas por cualquier medio verbal o escrito, incluidos los telefónicos y telemáticos, por igual período de tiempo, con habilitación para ejercer profesiones se comporten el cuidado, custodia o educación de menores por tiempo de cuatro años, con la libertad vigilada por un período de cinco años y la inhabilitación especial para la profesión de masajista/terapeuta así como para profesiones que tengan relación con la educación, cuidado y vigilancia de menores durante seis años; como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública consumado de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de cuatro años de prisión y 300 € de multa y de 10 días de privación de libertad en caso de impago de la multa, como responsabilidad personal subsidiaria, con la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENÓ al acusado a indemnizar en concepto de responsabilidad civil derivada del delito cometido a las víctimas perjudicadas, Asunción y Delfina, en la suma respectiva para cada una de 10.000 € por los perjuicios morales infringidos, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, los intereses legales del dinero incrementados en dos puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia hasta su completo y efectivo pago, deben ingresar el importe en un solo plazo mediante su ingreso dentro de los cinco primeros días hábiles del mes siguiente al mes en que se declare la firmeza de esta resolución judicial en el número de cuenta de consignación del juzgado.

Dedúzcase testimonio de las presentes actuaciones por ello contra las testigos señoras. Blanca y la señora. Celia por la presunta comisión de un delito de falso testimonio.

Acuerdo el decomiso de la sustancia estupefaciente aprendida así como de la lencería y móvil intervenidos y su ulterior destrucción, una vez firme esta resolución judicial.

Las costas de este procedimiento se imponen al acusado, el hoy condenado.

Firme que sea esta resolución judicial, álcense cuantas medidas cautelares hubieran podido dotarse del presente procedimiento anotándose su cancelación en los registros correspondientes, las cuales se mantienen hasta que se declare su firmeza.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del susodicho acusado, devenido condenado, en base a las alegaciones y consideraciones que tuvo por conveniente, interesando que, con estimación del recurso, se dicte en esta alzada sentencia por la que se revoque la de instancia, solicitándose en primer lugar la absolución del condenado y subsidiariamente y para el caso de que la sala considerase que las pruebas solicitadas antes de instancia no dedujeran la libre absolución del condenado, por falta de prueba de cargo suficiente, se insta la nulidad de las actuaciones. Admitido a trámite el recurso de apelación, se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo evacuó en fecha 14 de Noviembre de 2018, en el sentido de oponerse al recurso, interesando su desestimación y la confirmación íntegra de la misma. En fecha 29 de Octubre de 2018, por la representación de las Sras. Dolores y Eloisa, (madres de las menores perjudicadas), se presentaba escrito de impugnación al citado recurso, solicitando se desestimase el recurso de apelación interpuesto de adverso y se confirmase la citada resolución condenatoria; y ello verificado se siguieron los trámites pertinentes, elevándose las actuaciones y, previo reparto, fueron asignadas a esta Sección Novena, para su ulterior sustanciación y resolución, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

NO SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada, que se sustituye por la siguiente: 'La irregularidad procesal acaecida en la celebración del plenario y la posterior redacción de la sentencia impide la fijación de hechos probados'.

Fundamentos

PRIMERO.-Efectúa la defensa del apelante los siguientes motivos de apelación:

1.-Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24 de la Constitución española , al suspender la vista para conseguir otro soporte de prueba preconstituida. Ilegalidad de la práctica de otro material como prueba preconstituida. Quebrantamiento de garantías procesales.

Se entiende por la defensa letrada del acusado que la impugnación de dicha prueba preconstituida se basó en cuanto el material reproducido en el acto de la vista (pues la Juzgadora acordó reproducir dos de los cinco videos) en fecha 4 de julio de 2018 no fue custodiado por la Letrada de la Administración de Justicia durante la instrucción. Impugnaciones que se efectuaron desde el primer día de señalamiento de vista oral, el 19 de diciembre de 2017 y en sucesivas sesiones de la vista, en concreto el 19 de junio de 2018, el 22 de junio de 2018 y el 4 de julio de 2018, previo a reproducir aquellas por el orden que otorgó la Juzgadora para su práctica en el procedimiento.

Dicha prueba preconstituida fue en todo caso custodiado por la EATP, dado que el material disponible en el juzgado y que debía reproducirse debía ser el que dispone y siempre dispuso el Tribunal a la fecha de la vista, el 19 de diciembre de 2017, material que fue registrado con reverberación.

Al folio 226 de los autos se recogió en el acta de la Letrada de la Administración de Justicia, que se registra la declaración de las menores, y se ha remitido por el SATAV al juzgado. El día de la vista, 19 de diciembre de 2017, se dispuso por el juzgado de una versión con audición con problemas de reverberación, que fue recibido escasos dos días antes de la celebración de la vista por la defensa, no siendo en cualquier caso una prueba propuesta por la misma. Y resulta que, como el material propuesto por las acusaciones era defectuoso, y lo era de origen, no siendo advertido por la despreocupación e inadvertencia de las acusaciones hasta la fecha, y con ello se vulneró el derecho de defensa, se favoreció la posición de la acusación con esta actuación, máxime cuando además la defensa había presentado varios escritos en los autos recabando el CD de la prueba y advirtiendo de los problemas de las grabaciones.

La defensa alega que la Juzgadora de Instancia no dio respuesta a la integridad de la cuestión previa planteada, pues la defensa letrada del acusado no dispone de la autenticidad de cualquier otro material; asimismo la Juzgadora no motivó la razón adoptada en el acto de la vista señalada y suspendida en fecha 19 de diciembre de 2017, cuando se hallaban citados todos las partes, testigos y peritos, sobre el hecho de que debía suspenderse la celebración del plenario porque los autos presentaran un defecto, por omisión y falta de diligencia de las acusaciones.

Se alega igualmente que a pesar de haberse suspendido el plenario por un plazo de seis meses, esto es, en fecha 19 de junio de 2018, cuando ya las menores habían alcanzado la mayoría de edad, no por ello las acusaciones hicieron valer cualquier otra consideración como cuestión previa de otra prueba que se hiciera valer ante esa suspensión, ni en cualquier otro momento.

2.- En segundo lugar se alegaba infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24 de la C.E y al derecho a la presunción de inocencia. Prueba preconstituida perjudicada, por ser recogida más de un año y un mes posterior a los presuntos hechos.

La defensa letrada del acusado entienden que el haberse practicado con dicha dilación en el tiempo, se han vulnerado los principios de inmediación, concentración y oralidad, además del propio derecho de defensa. Para ello dicha parte efectuó la consideración sobre la validez de su contenido y en especial la validez de la prueba cuando ya las menores eran a esa fecha, mayores de edad.

3.- Se invocan asimismo por la defensa letrada del acusado prueba insuficiente e inidónea para enervar el principio de presunción de inocencia. Infracción de los artículos 707 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Falta de persistencia incriminatoria por las presuntas víctimas ya mayores de edad e infracción de garantías procesales por vulneración el principio de inmediación.

a.-Las menores de edad a la fecha la vista tenían 18 años cumplidos; sin embargo, por parte de la juzgadora no se efectuó ninguna consideración en cuanto a esta alegación continua de la defensa en la sentencia objeto del recurso. Se tuvo presente en aras a no producir una victimización secundaria que se reprodujeran los videos de la documental como prueba preconstituida y solo y subsidiariamente para el caso de que el juez del penal no aceptara la reproducción de dichos videos, entonces declararían las menores, ya mayores de edad, Delfina con 18 años cumplidos y Asunción ya con 19 años. Para ello la juzgadora de instancia se amparó en el Estatuto de la víctima sin que les pudiese cuestionar con asentimiento de la juzgadora que las dos chicas, ya mayores de edad, hubieran de acudir al acto de la vista como prueba de cargo suficiente y necesaria en el supuesto presente, en lugar de la práctica de la prueba preconstituida; entendiéndose dicha circunstancia que no puede convertirse en una carta en blanco, por encima del derecho a una tutela judicial efectiva, máxime, cuando se debe positivizar el derecho de procurar las garantías del proceso y asimismo existe la posibilidad de múltiples medios en aras a evitar una confrontación visual entre testigos e investigado/acusado.

b.-Total falta de motivación en la sentencia respecto a las razones y justificaciones que impidieron a las dos testigos, Delfina y Asunción, declarar de forma directa ante el Tribunal, con base a los principios de oralidad, concentración e inmediación en las condiciones de las mismas. No existe ningún motivo en especial en el informe de los peritos de la EATP ni ningún otro que nos diga por qué razón no hubieran de haber prestado declaración personal y presencialmente en el acto de la vista para poder haber sido valorada como prueba directa y en su caso atender a la validez de aquella; pues en ningún momento de los informes de los técnicos psicólogos se indica que las mismas no puedan declarar en el plenario. Es más, a preguntas del señor Juan Pedro, perito de parte, no se observó nada en el informe que impidiera la prueba directa de las menores ante el juzgador.

4- Error en la valoración de la prueba y de la licitud de la misma. Análisis y emisión del informe pericial por perito psicólogo no actuante en la prueba preconstituida, ni tampoco en las entrevistas. Quebrantamiento de garantías procesales.

La defensa letrada del acusado alegó en su recurso de apelación que los peritos intervinientes en la prueba preconstituida (folio 226) son los siguientes: NUM000 y NUM001. Pero quien fue declarar al acto de la vista, fueron los peritos NUM000 y la NUM002, firmantes del informe. En consecuencia, no acudió la perito NUM001 ni tampoco ésta emitió informe. Asimismo la psicóloga de EATP NUM002 no había acudido ni a la prueba preconstituida, ni a las entrevistas, manifestándose por la misma que, sólo hizo el análisis y emitió el informe. Dicha psicóloga no hizo las entrevistas a las menores, y sin embargo sí efectuó el análisis y emitió el informe de credibilidad, (sobre la visualización de los videos), que a su vez suscribía también el otro psicólogo.

A pesar de ello y encontrándose en la misma situación la perito psicóloga que depuso en el acto de la vista con relación al perito de parte, señor Juan Pedro, en lugar de ponerse en duda a aquella, por haber sido emitida por un organismo oficial, pues con 'absoluta rotundidad' se haya de merecer todo el crédito que le confiera por la juzgadora, pese a incurrir en las mismas consideraciones que son objeto de la desacreditación en la sentencia para la prueba correspondiente al psicólogo de parte.

5.- Error en la valoración de la prueba de la acusación. Informe pericial de los psicólogos sin cumplir garantías de ser un informe: ausencia de los elementos necesarios para ser un informe pericial. Ausencia de aportación de los resultados del test Maci. Infracción del artículo 300 36.2 de la L.E.C .

Se alega por la defensa letrada del acusado que la prueba pericial aportada por las acusaciones, (folios 290 a 229) no obra adjunto el test Maci o de Million.

6.-Impugnación por falta de parcialidad y objetividad de los peritos de la EATP. Error en la valoración de la prueba. Prueba idónea para enervar el principio de presunción de inocencia.

Con base a este argumento, la defensa letrada cuestiona la credibilidad y objetividad de los informes psicológicos obrante en autos, manifestándose por dicha defensa que los citados psicólogos declaran y reconocen no ser expertos el lenguaje no verbal, si bien en su informe se permiten incluir comentarios de comportamiento corporal de las menores, de que si por su lenguaje y lloro puede ser compatibles con momentos vividos. Asimismo la defensa que el informe que se elaboró a fecha 25 de enero de 2016, esto es con seis meses más tarde que sus declaraciones, adolece el citado informe de errores, perdiéndose muchos detalles importantes y trascendentes, a juicio del ahora apelante y concluyendo que, en dichos informes se denota la existencia de errores trascendentales en la captación de datos.

7.-Error en la valoración de la prueba. Impugnación de la pericial por valoración parcial de los autos para emitir informe de credibilidad, omitiendo otros aspectos trascendentes.

En este caso, la defensa letrada del recurrente pone de manifiesto las conversaciones que fueron grabadas por los psicólogos y efectúa una valoración sobre las mismas.

8.- Error en la valoración de la prueba. No se cumplen los criterios de credibilidad en la declaración de las menores con relación a los autos. Infracción del principio de presunción de inocencia.

1.-Falta de persistencia en la incriminación: el hecho de que las menores no prestasen declaración en la vista oral, siendo ya mayores de edad, ambas.

2.-Inverosimilitud subjetiva. Falta o ausencia de datos periféricos que avalen lo manifestado por las menores.

3.-Contradicciones; tales como quien explica quién y en donde el asunto de los supuestos abusos; el lugar de la procedencia de las bolsitas de marihuana y supuestamente la entregó del ahora apelante; la supuesta actitud cariñosa del terapeuta respecto a Asunción; la supuesta entrega de la ropa que les dio; del conocimiento del masaje no previsto de Asunción en DIRECCION001, casa del acusado; del tratamiento de Asunción el día del último masaje en DIRECCION001, horas de duración y exageración de la narración; el posible examen o no de la madre hacia la niña, concretamente Asunción, tras el día del masaje de DIRECCION001, en casa del ahora acusado o sobre el hecho de si a Asunción le tocó la vulva y los pechos y luego manifestó ser el vientre, en atención a la exposición que con las manos hizo la menor en el video y la parte circundante del pecho, por fuera.

4.- Motivos espurios: en el presente caso, a pesar de la edad de ambas menores, están tenían una serie de motivos para actuar en contra del ahora recurrente, el cual alegó en el acto del juicio, y ello a pesar de no ser recogido ninguno por la Juzgadora de Instancia en la resolución ahora objeto de combate.

9.- Error en la valoración de la prueba, no se cumplen los criterios de credibilidad en la declaración de las madres de las menores. Vulneración de la presunción de inocencia.

En los autos, y hasta la propia declaración judicial de sendas madres, se reseñan múltiples elementos, que se alejan de poder entender creíble la versión y actuación de las madres de las menores y que en modo alguno se justifican con el alegado criterio de confianza hacia el señor Amadeo.

10.- Error en la valoración del aprueba. Análisis de credibilidad erróneo e incompleto, sin atender a otros criterios de psicopatología clínica, legal y forense.

La defensa letrada del acusado entendía la necesidad de haber valorado las técnicas de credibilidad con relación a las declaraciones de las menores, puntualizando, el tiempo transcurrido de la declaración, el número de veces que las menores explicaron el suceso o la forma en que son preguntadas por dichas agresiones o supuestos hechos delictivos en sí. Sin embargo, la Juzgadora de instancia omitió el análisis de tales extremos o puntos de control, en orden a valorar la credibilidad de las declaraciones de Delfina y Asunción. En ningún momento de los informes periciales existe un solo pasaje con relación a la evaluación de criterios negativos de control.

11.- Vulneración del artículo 24 de la Construcción Española, inadmisión de la prueba testifical admitida como cuestión previa y denegada a mitad de la primera sesión de la vista. Formulada protesta. Nulidad de actuaciones en caso de que el Tribunal no dictamine la absolución por falta de prueba de cargo.

La parte recurrente propuso en el acto de la vista, entre varia documental, dos testificales, señor Apolonio y señora Raquel; sin embargo la sentencia omitió absolutamente cualquier manifestación a la propuesta, denegación y protesta en cuanto a la testigo, señora Raquel como también la omisión con relación a la inadmisión del testigo tras la práctica de la declaración del acusado, esto es, en un momento procesal inadecuado para ello. El señor Apolonio, masajista ayurvédico y la señora Raquel, gerente del Centro DIRECCION002. En la resolución ahora combatida, sólo se recogió la desestimación del testigo señor Apolonio si bien se omitió cualquier pronunciamiento sobre la admisión de la señora Raquel, ni tan siquiera se mencionó que se formulara su proposición por dicha defensa. Y en la causa nada de todo ello hay, tan sólo se pidió la responsabilidad civil del establecimiento y ...'allí se quedó la cosa'...

12.- Error en la aplicación de la norma, artículo 181.1 del Código Penal , aplicación de retroactividad de la norma. Error en la valoración de la prueba: falta de valoración del consentimiento vertido.

La parte recurrente reseñó que los hechos denunciados son del año 2014, a los efectos de la norma aplicable para su enjuiciamiento. Asimismo la edad de las niñas en el momento de los hechos denunciados era de 14 años de edad, por lo que ambas eran mayores de 13, haciendo valer su consentimiento, como así se hace constar en el presente recurso de apelación. Entiende la parte ahora apelante que, la ley aplicable era la L.O 5/2010 de 22 de junio, por el que se modificó la ley orgánica 10/95 de 23 de noviembre del Código Penal.

La sentencia, sin embargo omitió cualquier consideración, no ya sobre la ley aplicable, pese a haberse efectuado en trámite de informe por la defensa, sino sobre el valor del consentimiento prestado por las menores, mayores de 13 años. Asimismo, ni en el informe de los peritos psicólogos, ni en las declaraciones que prestaron, se evidencia nada sobre posibles vicios del consentimiento de las menores. Es más, se dispone en autos de varios pasajes de que dicho consentimiento de ambas se hallaba bien formado, lo tenían claro.

13.- Falta de motivación del fallo. Error en la aplicación del artículo 181.1 del Código Penal y en su posterior relación al mencionado 180.3 del Código Penal (alegado en sentencia e inexistente en el código). Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, así como vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

Con relación a dicho argumento, el fundamento jurídico segundo de la sentencia se dedica a recoger la motivación de la subsunción de los hechos probados en el tipo penal. La juzgadora aborda los dos delitos continuados de abusos sexuales en grado consumado del artículo 181.1 del Código Penal, en conexión con el artículo 180.3 del mismo cuerpo legal, artículo inexistente en el texto legal. En cualquier caso resultaría incongruente con la tipificación solicitada por la Fiscalía y la acusación particular, pues lo hacen en conexión con el artículo 180.1.3 del Código Penal.

Se niega igualmente por la defensa letrada del ahora recurrente la existencia de violencia o intimidación, ya sea de carácter físico o psíquico, pues no se ya descrita en ningún pasaje de la resolución, la existencia de cualquiera de ambas circunstancias, existiendo una absoluta falta de motivación con relación a dichos conceptos.

14.-Error en la valoración de la prueba. Error en la valoración de la testifical de la acusación. Vulneración del principio de presunción de inocencia. Error en la valoración de la prueba. Testifical de los Mossos DŽEsquadra.

15.- Error en la valoración de la prueba. Error en el derecho, artículos 368 y 369.4 del código penal . Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

En la sentencia no se otorga explicación alguna del porque pueda concluirse que la bolsita de marihuana, del indicio 39, fuera entregada por el ahora recurrente a Delfina. Se alega por la defensa del acusado que no existe motivación expresa de por qué se le debe imputar dicho delito, encontrándose únicamente una referencia en el fundamento jurídico tercero, al aplicarle la agravante de abuso de confianza. A juicio del recurrente no existe conducta típica, pues el señor Amadeo lo único que hizo fue dar unas hojas secas de una antigua planta de marihuana que guardaba en su día para hacer aceites de masaje, a la señora Eloisa. Es más, las hojas se las dio no para el consumo ilegal si no para la producción de jabones. (Asimismo en el acto de la vista, la señora Eloisa reveló que a ella también le había dado el ahora acusado cogollos de marihuana, minuto (16:14:50). La defensa letrada entendía la existencia de elementos y datos periféricos que resultaban significativamente insuficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, tales como el consumo habitual de Delfina, la declaración de la madre en la que manifestó que le dio dos veces cannabis a su hija, que la menor obtenía de algún sitio dicha sustancia, que la madre trabaja con la misma, que la madre fuma en alguna ocasión cannabis, que la madre tiene dicha sustancia a su alcance para la fabricación de jabones y productos, que el ahora recurrente le dio hojas terapéuticas de marihuana a la señora Eloisa, no cogollos, para hacer sus jabones, carencia de la más mínima diligencia en orden a verificar la autoría de la supuesta entrega del material a la menor...etc.

16.-Error en la aplicación del derecho, artículo 22 del Código Penal y 21.6 del mismo cuerpo legal., Y error en la apreciación de la prueba. Indefensión.

Se exponen por la parte ahora recurrente y en virtud de lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero de la resolución, al aplicar la agravante de abuso de confianza...'bajo el ardid de dar masajes contratados por las madres, accediendo el ahora recurrente a estar a solas con las menores, suministrándoles marihuana para aturdirlas y poder hacerles toda clase de tocamientos, excediéndose así de lo que sería un masaje normal'.... Sin embargo la parte ahora apelante alega que, en primer lugar no se impedía la presencia de las madres en la sala de masajes, hallándose además las puertas no cerradas con cerrojos o llave, ni existiendo ningún tipo de impedimento para poder entrar en las mismas. La defensa del ahora recurrente entiende que no debe confundirse el abuso de confianza con el concepto de prevalimiento del artículo 181.3 del código penal, el cual asimismo tampoco fue alegado por las acusaciones.

En un segundo orden de cosas, y si bien la Juzgadora refirió que no bastaba la mera alegación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas para poder ser apreciada la misma, sino que también debía ir acompañada de los periodos en que el procedimiento estuvo paralizado, es de ver como en la Diligencia de Constancia del folio 228 de fecha 2 de julio de 2015, ya existe una primera referencia a dar impulso procesal a las actuaciones, observándose un importante retraso en su sección judicial, más allá de observar la duración total del procedimiento, pues ya devenido en casi cuatro años desde la imputación al enjuiciamiento. Asimismo, se observa a la fecha anteriormente indicada que aún no había declarado ningún testigo y recientemente se había practicado la exploración de las menores, no siendo hasta un año y medio después de los presuntos hechos, cuando dicha prueba fue propuesta en parte, el 18 de septiembre de 2014. Igualmente, el informe para el análisis de la sustancia en el laboratorio de químicos, emitido en febrero de 2016 no se recibió por el juzgado sino hasta el 12 de septiembre de 2016 (folio 310), cuando las muestras fueron remitidas prácticamente dos años antes, (19 de septiembre de 2014). El auto de apertura de juicio Oral fue de fecha 3 de abril de 2017 y si bien el enjuiciamiento se señaló inicialmente para el 19 de diciembre de 2017, el mismo se suspendió por la Juzgadora para seis meses después, esto es en junio de 2018. En consecuencia y evidentemente, la dilación invocada es notoria y evidente.

17.- Infracción en la forma de imponer la condena. Falta de motivación. Infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 66.1.3 del Código Penal . Infracción del principio Non Bis In Idem.

Se alega por la parte recurrente en cuanto a la pena impuesta, en concreto al fundamento jurídico cuarto, que la Juzgadora de Instancia hace suyas y un poquito más, las peticiones íntegras de las acusaciones, lo que a criterio del ahora apelante no es legal. Es más, se solicita que se abone el período de la orden durante la medida cautelar y sin embargo ninguna mención de ello se recoge en la sentencia.

Asimismo la Juzgadora 'a quo' no revela como ha aplicado la pena en cada caso y para cada una de las tres condenas, trasladando textualmente las peticiones de las acusaciones, sin exponer en ningún momento como ' juega' el papel de la agravante en el cálculo de la misma ni tampoco se motiva el cálculo con relación al importe de la multa. Asimismo se echa en falta el afán motivador de la elevada pena impuesta.

18.-En última instancia y con relación a la responsabilidad civil solicitada, se invoca, la infracción del artículo 109 del Código Penal y concordantes, así como el artículo 24 de la Constitución Española.

Se alega por el recurrente la falta de motivación en orden a concretar la cuantía por dicho concepto, ante la inexistencia de ningún informe médico emitido que condujera a poder explicar la imposición de dichas cuantías y la proporcionalidad de éstas para con los hechos enjuiciados.

En consecuencia y ante los argumentos expuestos en los párrafos precedentes, la parte apelante termina suplicando, en primer lugar el dictado de una sentencia absolutoria, al considerar que los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno.

En un Otro si Digo y ante la denegación de prueba debidamente planteada, tanto en el escrito de defensa como alegada como cuestión previa en el acto de la vista oral y ante la debida formulación de protesta por la parte ahora recurrente ante la denegación de su admisión y práctica, se considera la práctica de la misma como pertinente, necesaria e indispensable.

Finalizando, y para el caso de que el Tribunal considerase que las pruebas practicadas no resultan suficientes para alcanzar la libre absolución del condenado, por falta de prueba de cargo suficiente, la solicitud de la nulidad de las actuaciones.

SEGUNDO.-La parte apelante no cuenta con el respaldo del Ministerio Fiscal y logicamente con la acusación particular, abogando ambas por, la confirmación de la Sentencia, ahora objeto de combate y su íntegra confirmación.

TERCERO.- Vamos a proceder con carácter previo al debate sobre la cuestión atinente a la no declaración de las menores en el juicio oral.

Sobre el modo de proceder por los órganos de enjuiciamiento en estos casos hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 579/2019 de 26 Nov. 2019, Rec. 2104/2018 una serie de principios o reglas a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la incomparecencia de los menores en el plenario cuando ya se ha conformado la prueba preconstituida en la instrucción, y al objeto de evitar la victimización secundaria de los menores.

Con ello, podemos citar los siguientes principios o reglas metodológicas:

1.- Es regla general en nuestro derecho procesal la necesidad de que los Tribunales deben velar por la observancia del principio de contradicción relacionado con el derecho de defensa, en virtud del cual el letrado de la defensa tiene derecho a interrogar en el plenario a quien alega ser víctima de un hecho delictivo.

2.- El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 CE, es ingrediente esencial del principio de contradicción, exigencia del derecho de defensa.

3.- La regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa.

4.- Que se garantice el principio de contradicción en la fase de instrucción no quiere decir que la defensa renuncie a este principio en la fase de plenario.

5.- En principio el menor debe declarar como cualquier testigo tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección que prevé el Estatuto de la Víctima ( arts. 25 y 26), la LOPJ ( art. 229) y la LECrim., (arts. 325 y 707). La presencia de un menor víctima del delito no supone una derogación de las garantías procesales.

6.- Si opta por recurrirse a la prueba preconstituida es relevante que en la práctica de la diligencia se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa, hasta el punto que esta cuestión es la que ha suscitado el mayor número de nulidades procesales.

7.- La relevancia de las declaraciones de las menores víctimas del delito -especialmente en el caso de delitos contra la libertad sexual- es indudable, máxime si se tiene en cuenta el singular contexto de clandestinidad en el que se producen este tipo de conductas, por lo que de ordinario suele tratarse de la única prueba directa de cargo.

8.- Por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral. Que se haya practicado una prueba preconstituida no quiere decir que se cercena el derecho de una de las partes de pedir que esa declaración se lleve al plenario, en base al principio de concentración de la prueba en el plenario y derecho de contradicción aplicable al juicio oral.

9.- La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla.

10.- Existe una regulación protectora en la metodología de la declaración de los menores en los arts. 433, 448, 707, 730 Lecrim, así como una regulación normativa que propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 11. 2, 13 y 17, La Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, Artículos 19, y 26.

11.- No se avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Este no es un principio o una máxima que por sí misma y considerada objetivamente cercene y altere el derecho de defensa.

12.- Cuando existan razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Ello podrá obtenerse bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar por el Tribunal la existencia del perjuicio del menor de declarar en el juicio oral, por lo que no existe una especie de 'presunción de victimización secundaria', sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda 'ponderar' y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y estar en condiciones de que, objetivamente, quede constancia de que prima esta vía por encima del principio de contradicción mediante el interrogatorio en el plenario, y no solo con la prueba preconstituida.

13.- Es cierto que se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños o afectación de su presencia en el plenario cuando ya declaró en sede de instrucción. Además, obvio es decirlo, tal previsión ha de ser seriamente constatada.

14.- Pero también lo es que esta opción de la prueba anticipada no puede serlo 'a cualquier precio' por el dato objetivo de la razón de la minoría de edad de los testigos sin mayor justificación o fundamento.

15.- La forma de acudir a esta viabilidad de prescindir de la presencia de los menores en el juicio y darle 'carta de naturaleza' es la exigencia de razones fundadas y explícitas de 'victimización', cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes en el juicio oral.

16.- La ponderación exige atender a las circunstancias del caso concreto. Muy particularmente la edad del menor, pero también la madurez del mismo y demás condiciones concretas de su personalidad. Con ello, la edad del menor 'al momento de la celebración del juicio oral' es un dato importante a tener en cuenta, no cuando ocurren los hechos que son objeto de enjuiciamiento.

17.- Es razonable no prescindir de la presencia en la vista del juicio oral, si en éste cabe adoptar cautelas que garanticen la consecución de los fines legítimos de protección del menor porque conjuren aquellos riesgos.

18.- La ponderación del Tribunal en razón a la no comparecencia del menor debe motivarse debidamente de forma que éste pueda otorgar a los menores, llegado el caso concreto donde quede justificado, el amparo que les confiere la reforma contenida en el Estatuto de la víctima en el proceso penal referido a los menores.

19.- No dándose estas circunstancias el letrado de la defensa podrá sostener la indefensión material por indebida denegación de prueba, y corolaria vulneración de la tutela judicial efectiva.

20.- Conclusión: Cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y/o con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario.

CUARTO.-En base a ello, podemos destacar que consta que el Fiscal en su respectivo escrito de acusación de fecha 24 de Febrero de 2017 (Folio 336 y ss de los Autos) instó que no declararan las menores víctimas en el juicio oral ante la posible victimización secundaria de las mismas y al constar su declaración como prueba preconstituida y grabada para ser reproducida. Y de forma subsidiaria y únicamente en el supuesto de que la Sala lo considerase imprescindible y no se accediese a la anterior prueba documental, esto es la reproducción de la grabación de dicha prueba preconstituida, se acordase la adopción de las medidas necesarias a fin de impedir la confrontación visual de las menores con el procesado, practicándose en dependencia ajena a la Sala de vistas en presencia del Tribunal y de las partes, todo ello con la finalidad de garantizar las condiciones de serenidad necesarias para la completa declaración de las menores.

El presente juicio comenzó en fecha 19 de junio de 2018, momento en el que tuvo lugar y asimismo se otorgó la posibilidad a cada una de las partes personadas, Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa de alegar las cuestiones previas que tuviesen por pertinentes. El Ministerio Fiscal volvió a reproducir lo ya manifestado en su escrito de acusación con relación a la reproducción de la grabación que como prueba preconstituida se había efectuado en fase intermedia, al objeto de ser visualizada por el Tribunal de Instancia, sin necesidad de la declaración de las menores; y única y exclusivamente de forma alternativa y subsidiaria, proponía para el supuesto de que ello no fuera posible, la declaración de las menores en dependencias ajenas a la Sala del Tribunal, para su práctica. La acusación particular se adhería a lo peticionado por el Ministerio Público mientras que, la defensa letrada de la ahora apelante impugnaba la citada prueba preconstituida alegando, en síntesis, lo ya expuesto en el apartado primero del fundamento de derecho primero de la presente resolución y arguyendo, entre otros motivos que, el material incorporado a los autos, esto es la prueba preconstituida, al carecer de la audición correcta y tener que ser solicitada al Equipo de Asesoramiento Técnico Penal, (EATP), no ostentaba las garantías de custodia a través del Letrado de la Administración de Justicia y a su vez, manifestaba la posibilidad de que las acusaciones particulares, esto es, tanto la pública como la privada se podrían haber acogido a la petición alternativa formulada por ambas consistente en traer a las menores a las sesiones del plenario y poder escucharlas, sometiéndose las mismas a los principios de concentración, publicidad y oralidad y en estrictos términos de defensa. La Juzgadora ' a quo', tras escuchar a las partes decidió suspender el Plenario oficiando al EATP al objeto de que se itinerasen las declaraciones de las menores a través del Sistema Arconte para poder escuchar a las mismas con claridad, pues las obrantes en dicho sistema sufrían de reverberaciones y solo en el caso de que ello fuera impracticable, se atendería a la petición alternativa formulada por las acusaciones; todo ello, con base a considerar que las declaraciones de las menores/perjudicadas (con base a lo dispuesto en el Estatuto de la Víctima, Art. 26, podría suponer una doble victimización y lesión de sus garantías).

En fecha 22 de Junio tuvo lugar la continuación del Plenario practicándose la mayor parte de la prueba y finalizando el mismo, en fecha 4 de Julio de 2018, donde se tuvo por reproducida la declaración, como prueba preconstituida, de las menores, Asunción y Delfina, a lo que se sucedió el trámite de Informe final para cada una de las partes quedando visto para Sentencia. Obra asimismo en el programa informáticvo 'Arconte' las declaraciones llevadas a cabo de Asunción y Delfina ante el EATPenal.

En segundo lugar, el alegato del recurrente de no solicitar la declaración de las perjudicadas como prueba principal por las acusaciones, a pesar de la absoluta y constante referencia a la edad de las mismas en el momento de celebración del plenario, pues ya éstas contaban con la mayoría de edad, no puede ponerse de manifiesto por el ahora recurrente, pues basta observar la tramitación del procedimiento, el devenir de los autos y especialmente las peticiones de la defensa letrada que, la misma en ningún momento de la fase intermedia, ni asimismo en el escrito de defensa ni finalmente en el acto del Juicio Oral a su inicio, solicitó la prueba testifical de Asunción Y Delfina, (en sede de cuestiones previas), sin que ahora, a través de la vía del recurso de apelación, se erija en uno de los alegatos fundamentales para obtener la nulidad de lo actuado, (de lo contrario, sería ir en contra de sus propios actos y la propia logicidad). Esta Sala, puede compartir cierta argumentación expuesta por la defensa en el recurso de apelación con referencia a este extremo, pero no por la falta de custodia por parte del LAJ de las citadas grabaciones ni por tratarse de una 'nueva prueba' que quedó incorporada a autos tras ser itinerada por el EATP penal en el Sistema Arconte, sino, como luego se expondrá porque, en esta Segunda Instancia es de todo punto inviable escuchar nítidamente a las menores, al seguir existiendo las reverberaciones en las grabaciones remitidas a esta Instancia; y ello, sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante sobre la validez de la prueba preconstituida cuando las perjudicadas, a la fecha de celebración del Plenario, ya han cumplido la mayoría de edad, circunstancia que debe asumirse con especial cautela y tratamiento, teniendo presente que existe una diferencia sustancial en relación al momento en que se suceden los presuntos hechos y la efectiva celebración del Plenario, por lo que respecta a la edad de las declarantes y las posibles consecuencias de ello.

En tercer lugar, la exploración de Asunción y Delfina, las víctimas, se practicaron y así ha podido visualizarse por esta Sala, bajo la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, incluida la de la letrada del investigado, hay contradicción y la reproducción de la prueba preconstituida es válida por haberse llevado a cabo con todas las garantías.

En cuarto lugar, y en atención a los informes psicológicos emitidos con relación a Asunción y Delfina, (folios 291 a 299), se manifiesta que, atendiendo a la vulnerabilidad psicológica de las denunciantes, sería recomendable que en caso de tener que declarar en el acto de la vista oral lo hicieran sin mantener contacto visual directo con el acusado, a través de los medios que se estimasen pertinentes. Es más, en el caso concreto de Delfina se hace constar que en la misma no se observa la presencia de afectación traumática derivada de los hechos denunciados.

En quinto lugar, este tema no fue objeto de debate en el acto del Plenario, (la referencia a la posibilidad de que depusieran las menores en la vista oral de forma presencial), y se sustenta ex novo en esta sede de apelación.

La declaración de las menores como prueba preconstituida no estuvo viciada, ya que se practicó con las debidas garantías. Además, la misma fue reproducida en el acto del plenario, a fin de elevar al mismo la declaración sumarial por su reproducción para poder ser valorada por el tribunal, como así fue como prueba de cargo. Y con la relevancia que se adquiere en estos casos de delitos sexuales en los que los sujetos del delito son los únicos que conocen la realidad de los hechos, siendo práctica habitual la existencia de pruebas de cargo de corroboración, pudiendo acudir a la prueba de pericial psicológica en casos de menores, ya valorando la prueba el Tribunal en su conjunto, lo que en este caso lleva a cabo el Tribunal de instancia con la motivación que entendió pertinente.

Consta en la sentencia del Tribunal de instancia en el FD nº 2º, Folio 21 de la resolución que ...'no se hacía recomendable que volvieran a declarar en un juicio dado el trauma psicológico sufrido del que todavía presentan secuelas y pueden desarrollar más en el futuro...'.

Con ello, el propio Tribunal hace mención a este dato de la situación que sufren las víctimas del delito que coadyuva a validar la decisión del Tribunal de inadmitir en el plenario la declaración de las víctimas en base a este dato técnico que avala y permite evitar la victimización secundaria cuando se cuenta con la grabación de la declaración de las mismas y la debida contradicción que refiere que se llevó a cabo por lo que el alegato de indefensión que se predica por el recurrente debe descartarse. Se puede comprobar, por otro lado, en el acta de las sesiones que una vez que el Tribunal acordó reproducir la declaración de las menores previamente grabadas en sede de instrucción, no consta la protesta por el ahora recurrente, y lo mismo en el video del juicio, donde no hay protesta. Pues la única protesta fue referenciada a la custodia de la citada grabación y la incorporación a autos con claves diferentes a las de la LAJ necesitando las propias del EATPenal para su nueva incorporación al sistema Arconte.

QUINTO.-Así, lo relevante en estos casos es comprobar la racionalidad del Tribunal a la hora de permitir la validez de la reproducción en el plenario de la prueba preconstituida en lugar de que las menores vuelvan a declarar y aceptando las peticiones alternativas alegadas por las acusaciones a que declararan. Y así, visionado el video de las sesiones del plenario se comprueba que ante la petición del Fiscal la Juzgadora de Instancia pondera y analiza las circunstancias de la posible 'doble victimización' de las menores, que ya habían declarado con la contradicción y garantías exigibles para la validez de la reproducción de su exploración en sede sumarial. Y es esa racionalidad de la argumentación la que debe ser analizada para otorgar validez a la no declaración de las mismas, y entre estos datos puede el Tribunal ampararse, aunque no con carácter preceptivo, en informe médico que avale esa decisión, como aquí ocurre además, pero sin que ello sea una exigencia formal, pero sí pueda recurrirse a ello como apoyo de la decisión de evitar la declaración en el plenario.

Consta, así, informe psicológico de ambas menores, en las actuaciones a los folios nº 291a 300 donde se hace constar que en el caso de tener que declarar en el Plenario, se evite la confrontación visual con el acusado.

En cualquier caso, la recurrente en su escrito de calificación no propone como prueba la de las menores, sino la de varios testigos, acusado, pericial y documental. En consecuencia, ningún sentido despliega el alegato efectuado por el ahora recurrente acerca de la viabilidad de la declaración de las menores, reiterando 'hasta la saciedad que en el momento del Plenario ya ostentaban la mayoría de edad' si en ningún momento de la Instrucción ni al inicio del acto del Juicio Oral interesó la prueba, ahora tantas veces denostada.

SEXTO.-Sin embargo, y a pesar de todo lo manifestado, esta Sala no puede en modo alguno escuchar con claridad lo manifestado por las menores, siendo de todo punto ininteligible lo allí grabado y posteriormente reproducido en la sede del plenario. Cuando se procedió a visualizar las grabaciones efectuadas en la sede del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal, a través del Sistema Arconte, las cuales a su vez, fueron itineradas a esta Sección por el Juzgado de lo penal correspondiente, las mismas eran absolutamente ininteligibles, incoherentes y confusas, al extremo de resultar de todo punto inviable entender y comprender las declaraciones vertidas por Asunción y Delfina.

La grabación del juicio oral en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido constituye el medio habitual y legalmente previsto por el que los Letrados de la Administración de Justicia dejan constancia fehaciente de su celebración, sin perjuicio de que, en ausencia de tales medios, los fedatarios judiciales se pueden ver abocados a extender las correspondientes actas mecanografiadas por ordenador y manuscritas en caso extremo ( artículos 743 y 788.6 de la Ley del Enjuiciamiento Criminal, y artículos 453 y 454 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La documentación del juicio oral permite comprobar si éste se ha desarrollado conforme a derecho: sus incidencias momentos procesales, si han existido cuestiones previas, si la prueba se ha practicado normalmente, si las partes han mantenido o modificado sus conclusiones o si el acusado ha ejercido su derecho a la altiva palabra. De ahí que la jurisprudencia conecte directamente esta función de documentación con el derecho a la tutela judicial efectiva en su faceta del derecho al recurso, llegando incluso a declarar nulidad del juicio oral cuando la grabación (o el acta) no existe o su reproducción resulte imposible ( STS 50372012 de 5 de Junio de 2012).

Sin embargo, la grabación del juicio, aunque existente, presente en muchos casos un sonido o una imagen deficientes por motivos de diversa índole. En el presente caso no se escucha o mejor dicho, no se comprende las declaraciones vertidas por las menores, existiendo reverberaciones y sonidos de fondo que acentúa la no comprensión de lo que se manifiesta por las mismas.

El acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017, constató esta realidad, afirmando que:

'El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia.

Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita los tribunales competentes para la resolución del recurso.

Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genera indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral, o en su caso, la absolución'.

De este modo, la consecuencia anulatoria del juicio oral por defectos en la grabación se mitiga y sólo tendrá lugar cuando conlleve una indefensión material del recurrente en relación a los puntos controvertidos en su recurso. Y, para que se produzca tal indefensión material, como resume la STS 734/2010 de 23 de Julio, deben concurrir los siguientes requisitos: que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; que impide al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección y se alegue su acreditación.

En este momento no contamos con medios para disipar la incógnita toda vez que, por razones que no constan, la reproducción de la grabación obtenida, resultó ser inaudible con relación a la declaración vertida por las perjudicadas, practicada en la sede del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal, no permitiendo, asegurar si la/el secretario estuvo presente, aun cuando no constará que concluido el juicio, se validara la grabación. En cualquier caso, es evidente que el sistema no funciona adecuadamente. Bien sea porque el mismo fallo lo largo del desarrollo del juicio y éste no quedó adecuadamente registrado, bien porque el proceso de almacenamiento o culminado éste, el archivo se rompiera, o incluso porque el daño proviniera de una ulterior manipulación del mismo de cara a su reproducción, la conclusión es la misma, la inexistencia de acta que documente el juicio. Y ello, a pesar de que en la primera grabación del inicio del presente Plenario y en trámite de cuestiones previas, se puso de manifiesto por el ahora recurrente la dificultad en la escucha de las declaraciones de Asunción y Delfina, motivo que propició la suspensión del Plenario y la necesidad de oficiar al EAT Penal al objeto de volver a itinerar sus declaraciones.

Por ello, y atendiendo a lo expuesto en los párrafos precedentes para declarar la nulidad de lo actuado es determinante que, la prueba se halle viciada, en el presente caso por la más absoluta falta de audición y comprensión de la principal prueba de cargo, esto es, la declaración de las perjudicadas, al objeto de poder formar la convicción del Tribunal, con relación a esta segunda instancia, lo que determina la existencia de una indefensión material con relación al objeto controvertido del presente recurso y en consecuencia, la nulidad del juicio oral por defectos en la grabación, (teniendo asimismo presente que parte del recurso ahora planteado hace referencia constante a la valoración probatoria, en especial a la declaración de las perjudicadas). No puede obviarse que, la prueba principal en este tipo de delitos de naturaleza sexual, (acaecidos en la gran mayoría de los casos, en la más absoluta clandestinidad), la declaración de la víctima se convierte en la única y concreta prueba de cargo, a cuya especial valoración y evaluación debe referirse la Sentencia cuando se trate en especial de alcanzar con dicha prueba, un pronunciamiento condenatorio, como es el caso. Por todo lo cual, y habiéndose solicitado por la defensa letrada del ahora apelante, aún de forma alternativa, la nulidad de las actuaciones, procede declarar la nulidad de lo actuado, debiendo retrotraerse las mismas al momento anterior a la celebración del Plenario, volviéndose a celebrar el mismo, por un Tribunal diferente y cuyo desarrollo quede debidamente documentado; sin necesidad en la presente resolución de analizar el resto de motivos argüidos por el apelante.

SEPTIMO.-En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, es lo procedente declararlas de oficio.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal del acusado, Amadeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de DIRECCION000, con fecha 5 de Julio de 2018, en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 149/2017 y, en su consecuencia, declaramos la NULIDADde la referida Sentencia, así como del acto del juicio oralque le antecede, con devolución de la causa al Juzgado de lo Penal de instancia, ordenando la repetición del juicio oral, previa citación en forma de todas las partes, y citación personal del acusado, que deberá ser presidido por Magistrado Juez o Jueza distinto al que presidió el juicio que ahora se anula, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.