Sentencia Penal Nº 267/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 533/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

GM

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0186470

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 533/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid

Procedimiento Abreviado 288/2018

Apelante: D./Dña. Alvaro

Procurador D./Dña. JOSE ANGEL DONAIRE GOMEZ

Letrado D./Dña. IGNACIO JOSE ANDARIAS MORIÑIGO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 267/20

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª Pilar Rasillo López

D. Justo Rodríguez Castro (ponente)

Dª Mª Luz García Monteys

En Madrid a diecisiete de septiembre de dos mil veinte

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, el Rollo de Apelación nº : 533/2020, procedentes del Juzgado de lo Penal nº : 29 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado nº : 288/2018, por el delito de robo con intimidación y uso de arma, en el que han sido partes, como apelante: D. Alvaro representado por el Procurador D. José Ángel Donaire Gómez y defendido por el Letrado D. Ignacio José Andarias Moriñigo, y como apelado: el MINISTERIO FISCAL y en virtud del recurso interpuesto por el referido acusado contra la Sentencia condenatoria dictada por dicho Juzgado en fecha de 19 de septiembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº : 29 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº : 288/2018, se dictó Sentencia el día 19 de septiembre de 2019, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara, que sobre las 10:00 horas del día 18711/2017, el acusado Alvaro, mayor de edad, con número de carta Rumana NUM000 y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, se dirigió al establecimiento Domino's Pizza sito en la calle Alcalá 274 de Madrid, abordando a la empleada Purificacion en el momento en que ésta se disponía a abrir el local. El acusado la agarró por el cuello y la empujó al interior, al tiempo que la decía, entre otras cosas, "esto es un atraco, quita la alarma".

El acusado entonces, exhibiendo una navaja que le acercó al costado a la empleada, le exigió que quitara la alarma y a continuación que abriera la caja fuerte y que metiese en una mochila todo lo que hubiera, consiguiendo de tal modo el apoderamiento de 2.815 euros y una Tablet de la marca Samsung Galaxy S6, que ha sido tasada en 195 euros'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Alvaro como responsable en concepto de autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA de los artículos 237 y 242.1 º y 3º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y las costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al representante legal del establecimiento Domino's Pizza sito en la calle Alcalá 274 en la cantidad de 3.010 euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC '.

SEGUNDO.-Por el Procurador D. José Ángel Donaire Gómez, en nombre y representación de D. Alvarose presentó, en fecha de 5 de febrero de 2020, el anterior escrito en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 10 de febrero de 2020, dándose traslado del escrito del recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas en su caso, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 27 de febrero de 2020, acordándose la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 16 de junio de 2020, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 30 de junio de 2020, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose, por providencia de fecha 7 de septiembre de 2020, la correspondiente deliberación para el día 17 de septiembre de 2020, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Motivos del recursoPor la representación procesal de D. ÁNGEL DONAIRE GÓMEZse basa su recurso, en los siguientes motivos: 1) Vulneración del principio de presunción de inocencia. 2) Error en la valoración de la prueba. 3) Infracción de los artículos 237. 242.1 y 242.3 en relación con el art. 28 del Código penal. 4) Infracción de precepto penal por inaplicación de lo dispuesto en el art. 242.4 C.P.

SEGUNDO.-Vulneración del principio de la presunción de inocenciaPor la parte recurrente se alega, como primer motivo del recurso, la infracción de dicho principio, lo que justifica detenerse brevemente en el examen del mismo. El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un 'valor normativista'(STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina'(VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental'denominado como de 'seguridad jurídica'(PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo'(VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad'(PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como 'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad'(UREÑA CARAZO) y entendido como 'una garantía'que 'releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad'(VASQUEZ GONZALEZ), como 'un principio rector del proceso penal que se deriva del reconocimiento de la dignidad de la persona humana, y por ello constituye una limitación al poder punitivo del Estado'(PAOLINI DE PALM), o, bien, finalmente, como una 'situación procesal que otorga una serie de facultades y derechos y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser autor de un cierto delito'(M. BINDER), aludiéndose, por último a su doble rol como 'regla de tratamiento'y 'regla de juicio'(GUERRERO PALOMARES), así como a su dual justificación: 1) la protección del inocente frente a una condena injusta; y 2) la promoción del imperio de la ley (ANDREW STUMER). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), reforzándose determinados aspectos del mismo en la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, al decir que'debe aplicarse desde el momento en que una persona sea sospechosa o esté acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, y, por lo tanto, incluso antes de que las autoridades competentes de un estado miembro hayan comunicado a dicha persona, mediante notificación oficial u otra vía, su condición de sospechosa o acusada. La presente Directiva debe aplicarse en cualquier fase del proceso penal hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si el sospechosos o acusado ha cometido la infracción penal'; hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981, 124/1983 y 17/1984), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989, 134/1991 y 76/1993); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984, 50/1986 y 150/1987), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981, 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución. La jurisprudencia precisa que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'( STS 11-10-2006). El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria 'se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado'( STS 97/2012, de 24 de febrero). En último lugar la jurisprudencia ha sostenido que no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, matizando que 'la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión, controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la instancia'( STS 206/2017, de 28 de marzo). En el presente caso, como se tendrá ocasión de exponer al entrar a considerar el segundo de os motivos del recurso, existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia anteriormente examinado.

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba (1)Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la 'decisión de evidencia'porque por medio de ella 'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que 'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la juzgadora dispuso en exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia, pues'el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar'( STS 897/2016 de 29-9). La facultad revisora del Tribunal 'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial de la juzgadora 'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002). Como dice la STS 251/2004, de 26 de febrero 'el Tribunal de instancia tiene la facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial'; habiéndose señalado en la doctrina (ANDRES IBAÑEZ) la superioridad del juicio presencial, en tiempo real, que ofrece la ventaja de que 'en la viva voz hablan también el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de voz, el modo de decir, y tantas pequeñas circunstancias, que modifican y desarrollan el sentido de las palabras y suministran tantos indicios a favor o en contra de los afirmado con ellas'(F. PAGANO). En definitiva, el tándem 'inmediación- oralidad' funciona a pleno rendimiento solo ante las declaraciones en la vista pero no ante la lectura de documentos, aunque éstos recojan declaraciones prestadas en fase instructora (IACOVIELLO), solo en el primer supuesto cabe hablar de 'oralidad', en el segundo de 'oralización'(FASSONE). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia 'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA).

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba (2)Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que: A) en la Prueba Testifical: 1) Dª. Purificaciondeclaró que trabajaba en el establecimiento 'Domino's Pizza', que ese día cuando estaba abriendo la puerta, la cogieron por detrás, la agarraron del pelo y la metieron para dentro del local, que la llevaron donde estaba la alarma de la oficina y la sentó allí, que era un hombre que llevaba una gorra roja, un abrigo, una mochila, vaqueros y zapatillas, que le vió un poco la cara, que tenía un poco de barba, los ojos marrones, que la sacó una navaja para que quitara la alarma, se la puso tocando su costado, que la gritaba en español que tenía familia y que le diese el dinero, que no la quería hacer daño, que la llevó hasta la caja fuerte, la dijo que la abriera y soltó una mochila para que metiera todo lo que había en la caja, que la repitió que la dijo que no le mirase, que había dinero y una Tablet que metió en la mochila, que ella estaba de rodillas y él de pie, no dejaba que le mirase, que después la cogió y la llevó a la parte trasera del local y la encerró en una nevera, diciéndola que saliera después de diez minutos, que la navaja era como una cuchilla de afeitar, que lo volvió a ver cuando vino días después al local a pedir comida a los clientes, le reconoció por la gorra, por la voz y la barba, que el día del robo cuando iba a poner la alarma al estar un poco más alta alzo la cabeza y se le vió la cara, que él se agachó y la dijo que no la mirara, que en la rueda de reconocimiento le reconoció con seguridad, manteniendo el reconocimiento que hizo, que normalmente en el establecimiento se hace un fondo de 1.000 € más el sobre de la venta anterior, que la tomaron declaración allí y los policías la dijeron que cuando estuviera más tranquila podía ir a poner la denuncia, estaba muy nerviosa tuvo que abandonar su puesto de trabajo para irse a casa, que hablaba un poco de castellano 'hablaba mal', que la llamó Lourdes, que no hay cámaras en el local, 2) policía nacional nº : NUM001declaró que recibieron una llamada del 091 de que al parecer una persona que estaba trabajando en el 'Domino's Pizza' había reconocido a un varón que previamente había robado en el establecimiento, que al llegar esta mujer les marcó quien era, que le identificaron y dicha persona le reconoció sin género de dudas a la persona que había robado y procedieron a su detención, 3) policía nacional nº : NUM002declaró que realizó un parte de intervención que es el que se le exhibe con su firma (folio 64), que fueron alertados por la emisora de que se había producido un robo en el establecimiento 'Domino's Pizza', al llegar allí se encontraron con los empleados y lo que manifiesta en dicho parte es lo que le relató la víctima, que solicitó a la víctima las características del autor para radiarlo por la emisora y realiza dicho parte para que conste en la comisaría, y que al poner la denuncia, el instructor lo incorporó al atestado. Por su parte, el acusado D. Alvaronegó la totalidad de los hechos que se le imputaban y por los que le interrogó el Ministerio Fiscal, añadiendo que lleva 6 años en España, que no ha trabajado en esa pizzería, ni conoce a nadie que trabaje en la misma. Pruebas personales y presenciales que fueron apreciadas y valoradas por la juzgadora 'a quo'-con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio de las que carece este Tribunal'ad quem'- sin que el visionado y audición de la grabación del juicio pueda sustituir el examen personal y directo de dicha prueba personal, pues la misma 'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara'( STC 2/2010, de 11 de enero), habiendo otorgado credibilidad y verosimilitud a la declaración de la testigo/víctima Dª. Purificacion prestada en el plenario, coincidente en lo esencial con la efectuada en sede instructora (folios 27 y 28), precisando que pudo verle la cara al ir a poner la alarma, pues al estar un poco más alta alzó la cabeza, pudiendo percatarse de sus características físicas (ojos marrones, barba de varios días), su vestimenta (gorra, abrigo, vaqueros y zapatillas), e incluso su voz y que 'hablaba mal el castellano', reiterando que portaba una navaja que se la puso en el costado, reconociéndole allí, cuando días después acudió al establecimiento a pedir comida a los clientes, en presencia de los policías que se personaron, y posteriormente en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en sede judicial (folios 29 y 30), razonando la juzgadora en la sentencia la concurrencia de los parámetros que la jurisprudencia exige para que la declaración de la víctima pueda destruir la presunción de inocencia, debiendo de recordarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que 'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25 de enero). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa la juzgadora 'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos (enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma (enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el delito de robo con intimidación y uso de arma ( arts. 237, 242.1º y 3º C.P.), imponiendo a la acusada y recurrente la pena determinada e individualizada en la sentencia; proceso lógico y deductivo(HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre), constituyendo la convicción así obtenida por la juzgadora 'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER), no ha habido por tanto vulneración del principio de la presunción de inocencia, ni error en la valoración de la prueba, por lo que los dos primeros motivos del recurso, al igual que el tercero referido a la infracción del artículo 28 del Código Penal (autoría) han de ser rechazados.

QUINTO.-Infracción de precepto legal por inaplicación del art.242.4 CP La misma suerte ha de seguir el último de los motivos del recurso. El artículo 242.4 del Código Penal, a cuyo tenor 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los artículos anteriores'contiene un tipo privilegiadoen cuanto que otorga una facultad discrecional a los jueces y tribunales para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores de este artículo, siendo la finalidad perseguida por este precepto doble: 'de una parte trata de evitar la excesiva dureza con que el legislador sanciona esta clase de infracciones. Y de otra, no menos importante, evita la desproporción de la pena en supuestos de escasa entidad'(CUERDA ARNAU), para cuya aplicación se requiere, por un lado, que la violencia e intimidación sean de menor entidad y, por otro, es necesario que las restantes circunstancias del hecho hagan posible, a juicio del intérprete, la aplicación del mismo, poniéndose de relieve por la doctrina que 'dichas circunstancias no quedan concretadas en la descripción típica, por lo que este supuesto goza de una gran imprecisión'(ALASTUEY DOBON), dando lugar a que 'la seguridad jurídica, ante las posibles -y, en ocasiones contradictorias- alternativas en liza, quede malparada'(QUERALT JIMENEZ), erigiéndose la menor entidad de la violencia e intimidación 'en el criterio principal como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos, persona y patrimonio, al más relevante de ellos: la libertad e integridad física de la persona'(DE VICENTE MARTINEZ). La jurisprudencia advierte que la aplicación de dicho tipo penal atenuado ha de ser excepcional, requiriendo 'el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'( STS 1157/2002, de 20 de junio), y, en términos similares se indica que 'el castigo inferior al robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho penal'( SAP Madrid de 27-7-2015). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial son criterios a seguir para su aplicación: 1) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida como criterio principal, 2) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que destacan: a) el lugar donde se roba, b) el número y forma de actuación del sujeto activo, c) el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, y d) el valor de lo sustraído, criterios que han de ser valorados conjuntamente ( STS 8/2014, de 22 de enero), indicando también que la 'la valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena, ha de hacerse con relación a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los casos en que concurran en su mínima expresión para ser considerados medios comisivos del robo violento o intimidatorio'( STS 739/2014, de 10 de noviembre y STS 3-2-2015). En el presente caso, el acusado Alvaro agarró a la víctima del cuello y la empujó al interior del establecimiento cuando se disponía a abrirlo, exhibiéndola una navaja para que quitara la alarma y abriera la caja fuerte para que le diera todo lo que había en su interior, apoderándose de la cantidad de 2.815 euros y de una Tablet, dinámica comisiva que no es reductible al tipo penal atenuado contemplado en dicho precepto penal; procediendo confirmar la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.

SEXTO.-CostasNo se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. José Ángel Donaire Gómez, en nombre y representación de D. Alvarocontra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº : 29 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº : 288/2018, la cual CONFIRMAMOSen su integridad.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, en la forma prevenida en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La presente Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso deCasación, exclusivamente, por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respetando los hechos probados e inadmitiéndose los que aleguen infracciones procesales o constitucionales [ art. 847.1.2º letra b) LECrim y Acuerdo de pleno no jurisdiccional del TS de 9-6-2016 que excluye de su admisión los que carezcan de interés casacional], el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de losdiez díassiguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero. Título II, Libro V de la LECrim ( artículo 2 RDL 16/20 de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia).

De no interponerse el precitado recurso, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.