Sentencia Penal Nº 267/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 600/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 600/2020

SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 305/2019

Jdo. Penal Nº 2 MOSTOLES

S E N T E N C I A Nº 267 /2020

Magistrados:

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Carlos AGUEDA HOLGUERAS

Juan José TOSCANO RINOCO

En Madrid, a diez de julio de dos mil veinte.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Héctor contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles el 17 de febrero de 2020, en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de Dña. Carmen Ordóñez Montellano.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'Apreciando la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente, se declara probado lo siguiente:

ÚNICO.-El día 25 de julio de 2017, sobre las 22Ž30 horas, se estaba disputando un partido de fútbol en el polideportivo M4, situado en la calle Los Robles de la localidad de Alcorcón. En este partido se enfrentaban los equipos de 'Fuenlabrada' y 'Defensor del Paciente'. En un momento determinado y durante el transcurso del partido, el acusado, Héctor, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000, quien carece de antecedentes penales, cuando no había disputa del balón entre ambos, se giró hacia el contrincante Jenaro, y, con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un codazo en la cara. Como consecuencia de lo anterior, Jenaro sufrió lesiones consistentes en herida facial inciso contusa con afectación de varios planos en la región supracilar izquierda, que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, un tratamiento médico consistente en limpieza y desinfección, sutura con hilo de seda por planos, que tuvieron que ser retirados por profesionales, y limpieza diaria con antiséptico y antiinflamatorios, necesitando, además, 15 días para su total curación, de los cuales diez de ellos fueron impeditivos, quedándole como secuelas una cicatriz lineal fina en la región lateral de la zona de inserción del párpado superior izquierdo -1 punto-.

Tras el codazo, el otro acusado, Jenaro, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001, quien carece de antecedentes penales, se dirigió, muy alterado y con expresiones tales como 'esto no va a quedar así', hacia Héctor con la intención de agredirle, sin llegar a hacerlo porque fue sujetado por el resto de compañeros que disputaban el partido.'

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Quedebo condenar y condeno al acusado Héctor como autor criminalmente responsable de un delito de lesionesya definido a la pena de seis (6) meses de multa con cuota diaria de seis euros (6 €), quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P, condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas causadas, incluías las de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo al acusado Jenaro de los hechos por los que fue objeto de acusación, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debo condenar y condenoal acusado Héctor a pagar a Jenaro la cantidad de mil doscientos cincuenta euros(1.250 €) por las lesiones y ochocientos dos euros(802Ž55 €) por las secuelas, más el interés legal del art. 576 de la Lec.'

II.La parte apelante, Héctor, interesa: que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolutoria. Que se proceda a anular la sentencia con devolución al juzgado sentenciador a los efectos de resolver sobre sus pretensiones sobre la responsabilidad civil y la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Que se revoque la sentencia y se condene a Jenaro como autor de un delito de maltrato de obra y un delito de amenazas, en los términos de su escrito de acusación.

III.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Varias son las cuestiones que vía recurso de apelación somete a la consideración de la Sala el recurrente Héctor, condenado en la instancia como autor de un delito de lesiones.

A.- Pretende, empezando por el final de su recurso, que se revoque la sentencia y se condene a Jenaro como autor de un delito de maltrato de obra y un delito de amenazas, por los que resulto absuelto en la instancia, alegando que existe prueba de cargo sufriente y que la practicada ha sido erróneamente interpretada por el juez de instancia.

La pretensión de condena en esta segunda instancia de quien ha sido absuelta en la primera cuenta con un obstáculo insubsanable que no es otro que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

A partir de la sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, se concluyó que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por numerosas sentencias, entre las más recientes: 28/08 de 11 de febrero, 29/08 de 20 de febrero, 36/08 de 25 de febrero, 115/08 de 29 de septiembre, 124/08 de 20 de octubre, 177 y 180/08 de 22 de diciembre, 1 y 3/09 de 12 de enero, 46, 49 y 54/09 de 23 de febrero, 64/09 de 9 de marzo, 80/09 de 23 de marzo, 91/09 de 20 de abril, 103/09 de 28 de abril, 108/09 de 11 de mayo, 118/09 de 18 de mayo, 120/09 de 18 de mayo, 132/09 de 1 de junio, 144/09 de 15 de junio, 150/09 de 22 de junio, 170/09 de 9 de julio, 173/09 de 9 de julio, 184 y 188/09 de 7 de septiembre, 214 y 215 /09 de 30 de noviembre, 1 y 2/10 de 11 de enero, 30/10 de 17 de mayo, 127/10 de 29 de noviembre, 45 y 46/11 de 11 de abril y 135/11 de 12 septiembre.

Por tanto, a tenor de lo expuesto, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal. El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

La segunda, entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Sin que ello suponga infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo 'pro actione' no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre, 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada. La situación es idéntica para los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero, 93/03 de 19 de mayo, 45/05 de 28 de febrero, 12/06 de 16 de enero, 176/06 de 5 de junio, 218/07 de 8 de octubre, 9/08 de 21 de enero, 34/08 de 25 de febrero, 145/09 de 15 de junio y 94/10 de 15 de noviembre).

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. Así, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

La imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Este criterio se inscribe en el acuerdo adoptado en las Juntas de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios de 29 de mayo de 2004 y de 26 de mayo de 2006.

El actual art. 790.1 de la LECrim., introducido por la Ley 41/2015, ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales.

En el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues ni se insta la nulidad por insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación -lo que impide valorar una eventual causa de nulidad, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ- ni se cumpliría con la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento del juez a quo de las reglas de experiencia. Al contrario, se trata únicamente de discrepar sobre la valoración de las pruebas personales practicadas.

Es por ello y a tenor de la jurisprudencia constitucional analizada, que la pretensión de condena de Jenaro, como autora de un delito de amenazas y un delito de maltrato de obra, ha de rechazarse.

B.- Héctor solicita su absolución, invocando para ello error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

La defensa apoya sus tesis exculpatoria argumentando que las declaraciones de testigos y víctima del hecho, también testigo presencial en el caso, presentan algunas contradicciones y en base a ello trata de devaluar o anular la eficacia probatoria del testimonio de cargo.

Efectivamente, como puede comprenderse sin el menor esfuerzo, resulta totalmente inevitable al comparar las declaraciones que prestan los testigos -en la fase de instrucción con las que después realizan en la vista oral del juicio o entre las que prestan todos ellos en el plenario- que afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. Ello puede obedecer a varias causas: Primero.- El sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, poco después de haber sucedido los hechos que cuando han transcurrido ya varios meses. Segundo.- Un mismo hecho no es nunca relatado ni expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y segunda declaración. Tercero.- También resulta obvio que la persona que trascribe la declaración no plasma literalmente todo su contenido sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, expresiones y propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Por tanto, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia que no coincida literalmente con otro anterior prestado en la causa o con el de otros ya que, de ser así, parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, ponderarse si las discrepancias entre los testimonios comparados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad para enervar la presunción de inocencia.

En el presente supuesto encuentra discrepancias el recurrente en el testimonio de la víctima de los hechos, Jenaro. Explica lo que entiende es un emparejamiento, futbolísticamente hablando, y aduce que en su declaración de fecha 23 de enero de 2018 vino a admitir que las lesiones se las había causado Héctor en un lance del juego, sin intencionalidad por tanto; versión que varió en el plenario al decir que la lucha en la posesión del balón fue anterior a la agresión de que fue objeto por parte de Héctor y que la acción de este fue intencionada. En cuanto al testimonio de Rogelio, árbitro del partido, no encuentra contradicción en su testimonio en sí mismo (atribuye la recurrente una clarísima intencionalidad), sino que duda que hubiera podido ver el modo en que se produjo el hechos.

Pero el visionado del acto del juicio oral, grabado en soporte informático, y la lectura de las declaraciones a las que nos remite el recurrente, excluyen cualquier contradicción. De forma indubitada, contundente y elocuente, Tanto Jenaro como Rogelio, han dicho que la agresión por parte de Héctor hacia Jenaro fue intencionada; que no había balón en juego; que de forma intencionada, a propósito, adrede, le propinó un codazo en la cara.

Así consta a demás en el acta del partido disputado el día de los hechos, obrante al folio 10. En ella consta que el jugador Héctor (numero 3 de su equipo) fue expulsado con roja directa por dar un puñetazo a un contrario.

Por tanto, se ha practicado prueba de cargo suficiente contra Héctor, procediendo confirmar el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia.

C.- Dice el Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 21-03-2019, nº 152/2019, rec. 10159/2018, respecto a la incongruencia omisiva (que sostiene la parte recurrente se ha producido tanto en relación con sus alegatos vía informe sobre el quantum indemnizatorio como en relación con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º, que solicitó en su escrito de defensa) lo siguiente:

Que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). La incongruencia omisiva o 'fallo corto 'como también se designa a este vicio, se produce tan sólo cuando la Sala a quo deje de abordar y resolver en su Sentencia las cuestiones jurídicas o de derecho planteadas por las partes en sus respectivos escritos de calificación, no las de hecho o los alegatos argumentativos sobre la prueba que la acusación o defensa puedan exponer en sus informes ( Sentencias de 14 de marzo de 1983. 7 de febrero de 1985, 7 de marzo de 1987, 29 de febrero de 1989, 20 de septiembre de 1990 13 de febrero y 11 de noviembre de 1992), sin que el Tribunal venga obligado a dar respuesta a cada uno de los argumentos que la parte introduzca en sus informes.

Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia, se dice en la sentencia nº 152/2019, unos requisitos para apreciar tal vicio procesal:

a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones;

b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita;

c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y

d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre) , entre otras muchas y con mención de otras).

Pues bien, es cierto que la parte recurrente interesa en el IV de su escrito de defensa, de manera subsidiaria a la absolución, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del CP,(en el recurso de apelación solicita además que se aprecie como muy cualificada), cuestión que no ha sido abordada en la sentencia de instancia, ni siquiera de forma tacita.

Ello no obstante, no procede la nulidad de la sentencia -con retroacción de actuaciones-que se interesa, pues la cuestión puede y va a ser abordada en esta segunda instancia, para rechazarla.

El Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, en su auto 11-06-2020, nº 441/2020, rec. 5121/2019 ha dicho que la duración global del proceso no es suficiente por si para apreciar la atenuante pretendida. Como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1- 2.001 y 705/2.001, de 30-4), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995, entre muchas otras) que la expresión constitucional 'dilaciones indebidas ' ( art. 24.2 CE ) constituye un 'concepto jurídico indeterminado', por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

En el caso, los hechos se produjeron el 25 de julio de 2017, se ha obtenido respuesta en primera instancia el 17 de febrero de 2020; por tanto, en menos de tres años. Y los periodos de paralización que denuncia la parte (3 meses desde que se tienen por presentados los recursos de las partes frente al auto de 30-01-18, hasta la impugnación por el Ministerio Fiscal; y 7 meses desde que se recibe en la Audiencia Provincial los recursos contra el citado auto y hasta su notificación a las partes) no constituye una dilación extraordinaria e indebida, que justifique la aplicación de la atenuante pretendida, ni siquiera como simple.

Esta Sección viene apreciando la atenuante simple para dilaciones de superiores a un año e inferiores a tres.

Por lo demás, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, dice el auto nº 441/2020, de 14 de junio, ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

D.- Por último, el importe fijado por la responsabilidad civil lo considerados proporcionado y adecuado.

La queja del recurrente sobre la ausencia en la causa de los documentos tenidos en cuenta por el médico forense para establecer la sanidad de Jenaro es completamente infundada. Al folio 19 consta unido el parte de sanidad médico forense; y, al folio 8 el documento referido en dicho informe (informe Clínico de alta del HU12O)informe Clínico de Alta del Hospital Universitario 12 de Octubre, a disposición de la parte desde el inicio del proceso.

En lo que al quantum se refiere, la sentencia de instancia lo cifra en 1.250 euros por las lesiones (15 días para la total curación, de los cuales 10 fueron impeditivos) y 802,55 euros por secuelas (cicatriz lineal fina en la región lateral de la zona de inserción del parpado superior izquierdo), total 2.052,55 euros.

Frente a ello, el recurrente entiende que debe cifrarse en1.472,55 euros(valoración de lesiones conforme a los parámetros del año 2017, tabla 3 (520 euros por los 10 días de perjuicio y 150 por los 5 días de perjuicio básico), mas la secuela, por importe de 802,55 euros.

Pero, la Junta de Magistrados de las Secciones Civiles y Penales de Madrid, celebrada el día 10-6-2005 para unificación de criterios, consideró conveniente la aplicación, como criterio orientativo, del sistema de valoración previsto como anexo en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, pero con un incremento de entre el 10% y el 20%,sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado, sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración en atención a las circunstancias concurrentes.

En el caso, la diferencia entre lo otorgado en sentencia y la cantidad a la que se contrae el recurrente viene justificada por aquel necesario incremento derivado del mayor desvalor de un acto doloso, como el que nos ocupa.

SEGUNDO.- A tenor de lo expuesto, solo cabe confirmar la sentencia absolutoria dictada en la instancia, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se DESESTIMArecurso de apelación formulado por la representación procesal de Héctorcontra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles el 17 de febrero de 2020, que le condena como autor de un delito de lesiones, que confirmamos.

Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.