Sentencia Penal Nº 267/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 48/2020 de 30 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00267/2021

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: SSC

Modelo: N85850

N.I.G.: 33026 41 2 2017 0000651

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000048 /2020

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Imanol

Procurador/a: D/Dª , BENIGNO GONZALEZ GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª , M. TERESA HEVIA PATALLO

Contra: Juan

Procurador/a: D/Dª ALICIA SANCHEZ-ARJONA IGLESIAS

Abogado/a: D/Dª FERNANDO DE BARUTELL FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 267/2021

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUÍZ

ILMA. SRA. DOÑA MIREIA ROS DE SAN PEDRO

En Oviedo, a treinta de julio de dos mil veintiuno.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Grado, seguidos por delito de apropiación indebida con el número 368/17 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 48/2020), contra: Juan, con D.N.I. NUM000, hijo de Pascual y Mariola, nacido en Salas el día NUM001 de 1981, vecino de Soto de los Infantes (Salas), de estado divorciado, empleado público, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que no estuvo privado ningún día, representado por la Procuradora Doña Alicia Sánchez-Arjona Iglesias, bajo la dirección del Letrado Don Fernando de Barutell Fernández; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal, interviniendo como acusación particular Imanol, representado por el Procurador Don Benigno González González, bajo la dirección letrada de Doña María Teresa Hevia Patallo, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mireia Ros de San Pedro, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOSlos que a continuación se relacionan:

Juan, nacido el NUM001 de 1.981, fue incorporado el día 25 de marzo de 2015 por su tío materno, Jose Pedro, como autorizado en la cuenta de la entidad bancaria LIBERBANK número NUM002, abierta en la oficina de Belmonte de Miranda, de la que éste último era titular. Los fondos de dicha cuenta eran de propiedad exclusiva de Jose Pedro.

El día 6 de mayo de 2016 Jose Pedro fue intervenido quirúrgicamente, permaneciendo prácticamente un año hospitalizado, hasta su fallecimiento, acaecido el día 6 de mayo de 2017, por deterioro físico y mental, con algunos periodos libres de hospitalización en los que vivía en la residencia geriátrica de San Pedro en Salas.

Todos los gastos derivados de su estancia en el geriátrico, incluídos los relativos al fisioterapeuta, estaban domiciliados en las cuentas bancarias del fallecido.

Durante todo este periodo, Jose Pedro carecía de capacidad cognitiva y volitiva suficiente para tomar decisiones relativas al uso de su cuenta bancaria.

Juan, desde el 11 de mayo de 2016 hasta el 28 de abril de 2017, en su condición de autorizado practicó múltiples reintegros en distintas fechas, desde la cuenta de su tío Jose Pedro, llegando a disponer para su propio beneficio de un total de 52.770,59 euros, no respondiendo estos actos de disposición a una acción voluntaria y consciente del fallecido por la merma de su facultad de discernimiento.

De la citada cantidad, Juan transfirió los días 7 de noviembre de 2016 y 9 de marzo de 2017, las sumas de 30.000 y 5.000 euros respectivamente, desde la cuenta de Jose Pedro a su cuenta personal.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los Art. 253.1 y 74 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal, designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de TRES AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de NUEVE meses con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C. Penal, pago de las costas, debiendo en concepto de responsabilidad civil indemnizar a la comunidad hereditaria de Jose Pedro en la cantidad de 77.682,76 euros, con aplicación de los intereses del Art. 1.108 del Código Civil hasta la sentencia y del Art. 576 de la LEC, desde ésta.

TERCERO.-La acusación particular, constituida por Imanol, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los Art. 253 y 250. 1.5º del C. Penal en relación con el Art. 74 del mismo texto legal, designando como autor al acusado y no apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de TRES AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de DOCE meses con cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la comunidad hereditaria de Jose Pedro en la cantidad de 77.682,76 euros, con más los intereses que resulten del Art. 1.108 CC hasta la sentencia y del Art. 576 LEC, desde ésta hasta su definitivo pago.

CUARTO.- La defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables a ello.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la valoración acometida por este Tribunal respecto de la totalidad del cuadro probatorio practicado en el plenario, consistente en el interrogatorio del acusado, testificales, periciales y documental. Medios de prueba, cuyo somero análisis ha conducido a este órgano judicial a concluir la suficiente rentabilidad de la prueba de cargo practicada a efectos de enervación del principio de presunción de inocencia del acusado, al resultar debidamente acreditados los distintos aspectos fácticos que integran los elementos, tanto objetivo como subjetivo, del tipo penal apreciado -delito de apropiación indebida en su forma continuada-, como los que corroboran la participación del acusado en tales hechos -en calidad de autor-. La verificación probatoria de todo el conjunto de elementos y circunstancias con significación incriminatoria que desarrollaremos a lo largo de la presente resolución, ha permitido a esta Sala trascender cualquier margen de duda razonable, alcanzando un grado de certeza suficiente sobre la comisión del delito continuado de apropiación indebida y la autoría del acusado respecto del mismo, de conformidad con los criterios establecidos por nuestra jurisprudencia y doctrina científica para un adecuado constructo del pronunciamiento condenatorio, citando a tal efecto, por todas, SSTC 137/05, 300/05, 328/06, 117/07, 111/08, 25/11, y SSTS 544/15, 822/15, 474/16, 948/16.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados resultan consititutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el Art. 253.1 del C. Penal, en el que se sanciona a 'los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

En el desarrollo científico-doctrinal realizado sobre dicho tipo penal, se ha determinado que el mismo se configura como un delito patrimonial de enriquecimiento, en el que el bien jurídico protegido es el patrimonio de la persona que sufre el perjuicio, exigiendo la jurisprudencia para su conformación la concurrencia de los siguientes elementos, citados entre otras, en SSTS 2182/2002 de 24 de mayo, 513/2007 de 19 de junio, 218/2012 de 28 de marzo, 533/2013 de 2 de julio, 430/2015 de 2 de julio, 89/2016 de 12 de febrero, 1285/2018 de 2 de abril:

a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo respecto del efecto, dinero o cosa mueble en cuestión;

b) un título, por el que se ha adquirido dicha posesión o se ha recibido la cosa, que ha de ser de los que producen obligación de entregar o devolver aquélla, configurándose como numerus apertus -por la propia letra del Art. 253 C.P- el tipo de relación jurídica que genera la obligación restitutoria, pudiendo ser cualquiera que implique tal obligatio, incluyendo las relaciones consideradas como de carácter complejo o atípico (que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley, por el uso civil o mercantil), sin otro requisito que el exigido en la norma penal sobre obligación de devolución;

c) que aquél que ha recibido la posesión del bien en cuestión, lleve a cabo un acto de disposición de naturaleza 'dominical' sobre dicha cosa, que por tanto exceda de las facultades que le otorga el título posesorio habilitante inicial;

d) y que la acción esté presidida por un determinado elemento subjetivo del injusto, como es el ánimo de lucro, que se trasluce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia.

Se residencia así la característica esencial del delito de apropiación indebida en la transformación o mutación de una inicial posesión legítima en una posterior apropiación ilegítima, en cuanto el sujeto activo convierte una 'tenencia lícita inicial, nacida del título de recepción que así lo habilita, en una posterior titularidad ilegítima, tras quebrantar dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos'; distinguiéndose así, en el iter criminis, dos momentos diferenciados, en cuanto existe un momento inicial constituído por la recepción válida de la cosa y un segundo o subsiguiente momento, acaecido cuando ocurre la apropiación de lo recibido, con ánimo de lucro, incumpliendo el sujeto activo el encargo dado e incurriendo en la 'deslealtad, infidelidad y abuso de confianza' que diferencia a este tipo penal del de estafa (en el que la confianza depositada en el sujeto activo, lo fue por razón de su propio engaño).

Precisa así mismo la doctrina que el delito de apropiación indebida ocurre, tanto si el sujeto activo incorpora lo apropiado a su patrimonio, como al de un tercero, en cuanto también puede ser beneficiaria una tercera persona, siempre que la acción del agente estuviera presidida por un claro ánimo de lucro (que es el elemento espiritualista que anima la transformatio de la posesión legítima en titularidad ilícita), al hallarnos ante un delito de naturaleza tendencial. El sujeto activo ha de tener también conciencia de la ilicitud de su acción, debiendo además producirse un necesario resultado, que se concreta en el perjuicio económico para el verdadero titular o dominus de la cosa y sujeto pasivo del delito; pues el sujeto activo ha de tener la finalidad de aumentar su patrimonio, obteniendo cualquier provecho o utilidad, ya sea para sí o para tercero, en cuanto el ánimo de lucro implica aquí tanto una voluntad de atribución como de enriquecimiento, quedando extramuros a este ánimo de lucro la mera utilización de la cosa sin intención de incorporarla al propio patrimonio. Por tanto, se trata de un delito de estructura subjetiva tendencial específica, en cuanto debe estar presente en su comisión el denominado animus rem sibi habiendi,que impide la comisión imprudente del delito; haciéndose necesario, además -también en los casos de apropiación indebida del dinero- que la disposición sobre la cosa/dinero sea 'definitiva', una vez resolvió la doctrina que la desaparición de la voz 'distracción'de la letra del Art. 253 CP, no frustraba la posibilidad de apropiación indebida del dinero -tanto en forma de apropiación como de distracción-, en cuanto bien fungible per natura, en los términos que explicita la STS de 2 de marzo de 2016 y que un importante número de resoluciones de la Sala Segunda TS posteriores a la Reforma de 2015 han corroborado (entre otras, SSTS 65/2016, de 8 de febrero, 80/2016, de 10 de febrero, 89/2016, de 12 de febrero, 489/2016, 216/2016, 163/2016, 31/2017, 211/2017).

Finalmente añadir que se trata también de un delito que requiere de 'efectiva entrega' de la cosa en el sentido de 'efectiva capacidad de disposición sobre la misma' y, de conformidad con el posicionamiento doctrinal mayoritario, se trata de un delito de resultado, de modo que su consumación exige que, junto al acto de apropiación, concurra una perturbación, aún provisional o temporal, de los derechos del propietario.

TERCERO.-Elementos todos los expuestos que este Tribunal entiende suficientemente probados en el presente caso, al resultar acreditado que Juan quebrantó la confianza que su tío materno, Jose Pedro, había depositado en el mismo, al autorizarlo en una de sus cuentas bancarias, prevaliéndose el acusado de dicha condición de autorizado para, con claro ánimo de lucro y tanto en su propio beneficio como en el de otros familiares, realizar numerosas disposiciones bancarias (reintegros y transferencias a una cuenta propia) con cargo a dicha cuenta de Jose Pedro, durante el último año de vida de éste, sin consentimiento del mismo y con pérdida definitiva para dicho titular de las sumas detraídas de la cuenta; periodo éste en el que Jose Pedro, anciano de 80 años, estuvo casi en su totalidad ingresado hospitalariamente, ante el agravamiento de su cuadro de dolencias multiorgánicas, que le condujeron a una falta de capacidad de autogobierno, con dependencia generalizada para todas sus vitales necesidades y deterioro de su capacidad cognitivo-volitiva, con impedimento para una consciente toma de decisiones económico patrimoniales.

Conclusiones incriminatorias éstas, alcanzadas tras un somero análisis probatorio, en el que pueden distinguirse, de un lado, aquellos hechos que -sin perjuicio de verse corroborados documentalmente y/o reconocidos por el acusado- no han sido cuestionados ni controvertidos; y de otro lado, aquellos que sí han sido objeto de discusión, exigiendo por ello una detenida disección probatoria.

Son así hechos probados no controvertidos, los siguientes:

a) la incorporación del acusado, en fecha de 25 de marzo de 2015, como autorizado, por su tío materno, Jose Pedro, en la cuenta de la entidad bancaria LIBERBANK número NUM002, abierta en la oficina de Belmonte de Miranda, de la que Jose Pedro era exclusivo titular, así como propietario exclusivo de los fondos depositados en la misma;

b) la situación médico-hospitalaria en que se vio inmerso Jose Pedro desde su ingreso hospitalario el 6 de mayo de 2016, hasta su fallecimiento el 6 de mayo de 2017; tiempo cuya mayor parte -nueve meses aproximadamente- fue de estancia hospitalaria, estando el restante en la residencia geriátrica San Pedro de Salas;

c) la realización de numerosas disposiciones dinerarias (reintegros y transferencias) en el citado periodo transcurrido desde 6 de mayo de 2016 a 6 de mayo de 2017, con cargo a la cuenta de Jose Pedro en la que Juan estaba autorizado;

d) la realización por el acusado, según éste reconoce, de una transferencia por importe de 30.000 euros, en fecha de 7 de noviembre de 2016, desde la cuenta de su tío en la que aquél estaba autorizado, a una cuenta de su propiedad; reconociendo también el acusado haber realizado un par de reintegros más en dicho periodo, con cargo a dicha cuenta, de 1000 y 60 euros respectivamente, cuyas exactas fechas no concreta.

En consecuencia, vistos los hechos acreditados no controvertidos, el objeto de debate queda constituído por los siguientes extremos a dilucidar:

a) si fue el acusado quien llevó a cabo la totalidad de las restantes operaciones bancarias que figuran realizadas con cargo a la cuenta de su tío, en la que aquél estaba autorizado, desde 6 de mayo de 2016 a 6 de mayo de 2017;

b) si el acusado, al operar sobre dicha cuenta, en el antecitado periodo, contó con la preceptiva autorización, consentimiento o, cuando menos, aquiescencia, del titular de la cuenta y único propietario del dinero, Jose Pedro, o por contra, actuó de forma unilateral y prescindiendo de tal indispensable 'habilitación' requerida por el tipo de relación jurídica conformada;

c) si las disposiciones dinerarias realizadas por el acusado lo fueron en beneficio o en perjuicio del titular de los fondos, Jose Pedro.

CUARTO.-En lo que a la primera cuestión debatida respecta, considera esta Sala que la globalidad de la prueba practicada permite concluir que la totalidad de los disposiciones dinerarias realizadas con cargo al número de cuenta de Jose Pedro, en el que estaba autorizado su sobrino Juan desde 25 de marzo de 2015, y que tuvieron lugar en el interin temporal transcurrido desde 6 de mayo de 2016 a 6 de mayo de 2017, fueron llevadas a cabo en su integridad por el propio Juan.

Conclusión que se alcanza en virtud, tanto de prueba directa como indiciaria en los términos que pasamos a explicitar.

Consta así un bloque o número de operaciones bancarias respecto de las que existe prueba documental que acredita que fueron realizadas por el propio acusado, al figurar el nombre de éste como persona 'ordenante' de las mismas; prueba ésta consistente en justificantes bancarios remitidos por la entidad Liberbank e incorporados digitalmente a las actuaciones, según los cuales Juan ordenó disposiciones (reintegros) en las siguientes fechas: 11.05.2016, por importe de 1.500 euros (posteriormente anulado en fecha de 20 de mayo de 2016); 01.07.2016, por importe de 700 euros; 04.08.2016, por importe de 1.200 euros; 11.10.2016, por importe de 1.370 euros; 07.11.2016, por importe de 30.000 euros (transferencia a cuenta propia reconocida por el acusado); 09.11.2016, por importe de 1.500 euros; 11.01.2017, por importe de 1.200 euros; 03.02.2017, por importe de 1.000 euros; 02.03.2017, por importe de 1.200 euros; 09.03.2017, por importe de 1.400 euros; 18.04.2017, por importe de 1.500 euros.

La condición de autorizado de Juan en dicha cuenta, junto a la justificación documental bancaria de que fue éste el ordenante de todos los reintegros antes citados, se entiende que constituye prueba directa bastante y suficiente para atribuir al mismo tales disposiciones, aún a pesar de que dicho acusado niegue que es suya la firma que obra en dichos justificantes bancarios y niegue haber realizado tales reintegros; pues el resultado obtenido con la restante prueba no viene sino a proporcionar datos fácticos que coadyuvan en favor de la hipótesis de que dichas operaciones fueron efectivamente ordenadas por Juan, tal como resulta de la documentación bancaria. En definitiva, toda la prueba, tanto directa como inferida a partir de indicios acreditados, nos avoca a tal solución conclusiva; solución que en nada se ve comprometida por la negación de los hechos, realizada de forma vaga y genérica por el acusado, y que por ello debemos considerar como una manifestación realizada en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, pero carente de verdadera eficacia exculpatoria.

Y en tal sentido, damos cumplimiento a la exigencia de exponer y argumentar de forma explícita las razones por las que, mediante un proceso lógico inferente a partir de indicios probados, esta Sala considera también acreditada la autoría del acusado respecto a las operaciones en las que el mismo consta como ordenante; pues a tal resultado conduce tanto del interrogatorio del acusado, como el groso de la testifical practicada, de los cuales se extrae que Juan era la única persona allegada y de confianza en la que Jose Pedro delegaba la llevanza de sus asuntos personales, asumiendo así dicho acusado funciones en la vida de su tío, que no constan ni atribuidas ni asumidas por ninguna otra persona, ni dentro ni fuera de la familia. Las pruebas citadas confirman así que el acusado, además de ir a ver a su tío, le acompañaba en sus gestiones, conocía la forma escrupulosa y ordenada con la que aquél organizaba su documentación y papeles, fue quien se ocupó de gestionar con el gerente de la residencia geriátrica San Pedro de Salas una plaza para cuando Jose Pedro recibiera el alta hospitalaria, existía la idea en la familia de que el acusado pudiera vivir en un futuro con su tío -como expone la testigo y madre del acusado, Mariola-, fue dicho acusado la única persona autorizada en las cuentas bancarias de Jose Pedro y además, previo a ello, fue la persona que también recibió de su tío un poder, según afirma, encargándose también dicho acusado de las cuestiones relativas al sepelio y lápida de su tío.

Por tanto, toda la prueba, incluído el propio interrogatorio del acusado, nos conduce en la dirección de que era Juan la única persona de confianza de Jose Pedro y quien lo acompañaba y apoyaba en la gestión de sus asuntos, hasta el punto de ser quien únicamente fue autorizado en una de sus cuentas y receptor de un poder previo. No resulta ningún elemento de prueba que oriente, si quiera vagamente, hacia la posibilidad de que existiera ninguna otra persona distinta al acusado, familiar o ajena a la familia, que gozara de la confianza de Jose Pedro o hubiera recibido ningún tipo de 'delegación', encargo o beneplácito de éste para ayudarle en sus gestiones personales y/o bancarias. Ninguno de los testigos -ni familiares ni gerente de la residencia- apuntan tal posibilidad, lo cual merece ser considerado, pues todos los testigos citados eran personas que por su contacto frecuente y personal con Jose Pedro, conocían la forma de vida de éste y a las personas que pudieran serle de ayuda y apoyo en la llevanza de sus asuntos personales, señalando de forma unívoca y coincidente a tal efecto todos ellos a Juan.

Por esta razón, debe descartarse la tesis exculpatoria introducida por la defensa, conforme a la cual dichas operaciones bancarias, especialmente reintegros, pudieron haber sido realizados por terceros desconocidos a los que Jose Pedro hubiera dejado sus tarjetas bancarias, por ejemplo durante su estancia en la residencia geriátrica. Pues dicha hipótesis fáctica, formulada de forma vaga y genérica y carente de todo aval probatorio, en nada desvirtúa las razones probatorias - antes expuestas- que acreditan que era el acusado la única persona con acceso efectivo al ámbito patrimonial y económico de Jose Pedro; además, tal alternativa fáctica exculpatoria no resulta verosímil, en cuanto de la conjunción del interrogatorio del acusado y de la testifical de Imanol -acusación particular y hermano del fallecido- resulta probado que Jose Pedro era una persona muy ordenada, controladora y metódica en la llevanza de sus asuntos bancarios, además de introvertida y muy celosa de lo suyo; rasgos de personalidad éstos que compatibilizan mal con la posibilidad de que el fallecido entregara a terceros sus tarjetas bancarias, las cuales tampoco consta que fueran sustraídas.

En igual sentido se hace inatendible la posibilidad fáctica exculpatoria, por la que la defensa sostiene que las disposiciones dinerarias no reconocidas por el acusado, pudieron ser realizadas por el propio Jose Pedro; y ello por dos motivos, como son, de un lado, que ha resultado debidamente probado que el ordenante de las operaciones antes mencionadas, fue el acusado y, de otro lado, por la imposibilidad de que Jose Pedro pudiera llevar a cabo tales disposiciones, dada su delicada situación médica y comprometido estado de salud, tal como expondremos seguidamente al analizar las disposiciones bancarias del periodo enjuiciado, en las que figura como ordenante el propio Jose Pedro.

En conclusión, el resultado de toda la prueba citada, tanto directa como indiciaria, permite concluir de forma razonada y certera, que todas las operaciones bancarias en las que consta el acusado como 'ordenante' fueron efectivamente realizadas por el mismo, sin que tal resultado fáctico se haya visto desvirtuado ni comprometido en su lógica interna, por ninguna de las alternativas exculpatorias invocadas y no probadas por la defensa.

En lo que respecta al conjunto de operaciones bancarias realizadas en el periodo transcurrido desde 6 de mayo de 2016 a 6 de mayo de 2017, pero en las que los justificantes bancarios aportados hacen constar a Jose Pedro como ordenante, concluye esta Sala que, no obstante ello, consta prueba bastante de que se trata de disposiciones realizadas también por el acusado. Se trata en este caso de los reintegros realizados en fechas de: 13.10.2016, por importe de 1000 euros; 05.12.2016, por importe de 500 euros; 16.12.2016, por importe de 500 euros; 30.12.2016, por importe de 500 euros; 09.03.2017, por importe de 5000 euros; 31.03.2017, por importe de 500 euros; 07.04.2017, por importe de 600 euros; 28.04.2017, por importe de 500 euros.

La conclusión incriminatoria del acusado respecto de estas operaciones se desprende, primero, de todos los argumentos antes expuestos, que confirmaban que el acusado era la única persona en quien el perjudicado confió la gestión de sus asuntos; y en segundo lugar, por la acreditada imposibilidad de que Jose Pedro estuviera en condiciones físicas y mentales aptas para llevar a cabo este tipo de operaciones dinerarias, tal como resulta de la testifical de la acusación particular, de la documental médica aportada y de las pruebas periciales practicadas. Se constata así con tales medios probatorios que durante el último año de vida, Jose Pedro, pasó al menos nueve meses hospitalizado, debido a la tórpida evolución y agravamiento de su cuadro pluripatológico multiorgánico, que lo avocó a una situación de dependencia cuasi total para las elementales necesidades vitales; lo cual, unido a los episodios de desorientación espacio temporal y baja conciencia que obran constatados en la documentación médico-hospitalaria, y a las sospechas médicas de deterioro cognitivo -también corroboradas documentalmente-, lleva a concluir, de forma coincidente, tanto en la pericial médica de parte (folios 22 y ss) -emitida por especialista en Neurología y Psiquiatría- como en la pericial del Sr. Médico Forense (a los folios 333 y ss), que Jose Pedro, durante este último año de vida, 'no disponía ni del autogobierno adecuado, ni de capacidad cognitiva y volitiva para tomar decisiones relativas al uso de su cuenta bancaria por parte de su sobrino'.

En consecuencia, queda médica y pericialmente desvirtuada la posibilidad fáctica, afirmada por el acusado, de que durante el último año de vida de Jose Pedro, éste gozara de plenitud de facultades mentales y hubiera presentado condiciones mínimas adecuadas para llevar a cabo operaciones bancarias vía telemática, a través de medios tecnológicos, como teléfonos móviles y tablets. Razonamiento pericial que así mismo corrobora la testifical de la acusación particular, al afirmar Imanol que durante el último año de vida, su hermano Jose Pedro no estaba bien de la cabeza, hablaba sólo, oía voces, dejó de conocerle y no era capaz de mantener una conversación telefónica (de modo que cuando dicho testigo llamaba a preguntar por él a la residencia, lo informaban el personal de la misma del estado de su hermano Jose Pedro).

Razones probatorias, desprendidas de dicha testifical, documental médica y periciales, que por su coincidencia, coherencia y lógica interna, acaban alzaprimándose frente a la testifical de la defensa, que sostiene la plenitud de facultades de Jose Pedro durante su último año de vida; pues ésta última, evidencia inferiores niveles de credibilidad y verosimilitud, no sólo por la clara falta de compatibilidad entre su relato y la realidad médica -y cognitiva- acreditada de Jose Pedro, sino también, por el vínculo de familiaridad existente entre dichos testigos y el acusado y por la circunstancia añadida de que algunos de dichos testigos resultaron beneficiarios de una parte de las detracciones dinerarias operadas por el acusado con cargo a la cuenta de Jose Pedro.

Además, la posibilidad de que el perjudicado fallecido fuera titular de un teléfono u otros medios tecnológicos, e incluso de que los usara en su vida cotidiana previa a su último año de vida, no es argumento con poder de convicción suficiente para hacer prueba de que, sólo por ello, también los había de emplear durante este último periodo, como pretende la defensa, y menos aún para realizar operaciones bancarias vía telemática, al acreditarse que no reunía las condiciones físicas ni mentales indispensables para acometer una actividad de tal naturaleza; resultando aún más inverosímil la posibilidad de que Jose Pedro realizara dichas operaciones bancarias, sirviéndose de tecnología, en las fechas que resultan coincidentes o próximas a ingresos o estancias hospitalarios y episodios de empeoramiento de sus dolencias, o cercanas a su fallecimiento. Acuñando a efectos ilustrativos de ello, como mero ejemplo, la transferencia que obra realizada en fecha de 9 de marzo de 2017, por importe de 5.000 euros, desde la cuenta en la que se encuentra autorizado el acusado, a su propia cuenta personal -acabada en '1211'-, constando Jose Pedro como ordenante, cuando, de conformidad con la documentación médica, consta acreditado que un día antes a dicha transferencia, el 8 de marzo de 2017, Jose Pedro ingresó en el HUCA remitido desde su residencia'por deterioro del nivel de conciencia en las últimas 48 horas, apreciándose tras exploración física bajo nivel de conciencia y mal estado general, determinándose tras pruebas complementarias, como impresión diagnóstica, sepsis de probable origen respiratorio, acidosis respiratoria, insuficiencia respiratoria global, posible ITU, anemia macrocítica, úlceras en sacro y talones...'añadiendo el citado informe que 'la familia es informada del mal pronóstico del paciente....dan consentimiento para sedación paliativa si llegase a ser necesario...'.

Así mismo, y por la intrínseca lógica pericial-médica explicitada, se entiende que -a diferencia de lo sostenido por la defensa- cualquier mejoría experimentada por el perjudicado a lo largo de dicho último año, no pudo ser suficiente para la recuperación de una capacidad mental adecuada para acometidos bancarios, pues pericialmente se determina que su capacidad mental se encontraba sustancialmente menoscabada y cualquier otra posibilidad de mayor solvencia cognitiva se infiere incompatible con el cuadro de dolencias multiorgánicas presente y la situación instaurada de cuasi absoluta limitación funcional.

Por tanto, concurren justificadas y probadas razones fácticas para concluir que el conjunto de disposiciones bancarias realizadas dentro del periodo enjuiciado, con cargo a la cuenta de Jose Pedro, en la que estaba autorizado el acusado, y en cuyos justificantes bancarios figura como ordenante Jose Pedro, fueron realizadas por Juan, por ser ésta la tesis más coherente con la globalidad del resultado probatorio, y también la única alternativa fáctica que, además de racional se muestra debidamente razonable; pues ha sido acreditado que el perjudicado y titular de la cuenta no se hallaba en condiciones de llevar a cabo tales operaciones, ni física ni mentalmente, lo que evidencia que la referencia a Jose Pedro en los justificantes tuvo que obedecer a algún tipo de error bancario, debiendo ser entonces la única persona autorizada en la cuenta quien realizó las mismas -tras descartarse además, por ausencia absoluta de prueba, la posibilidad exculpatoria de que lo pudiera haberlo hecho un tercero-.

Concluyendo en igual sentido, por las mismas razones probatorias expuestas y nuevamente predicables, que el acusado es también el agente o sujeto activo de las disposiciones dinerarias a cargo de la cuenta en la que estaba autorizado, realizadas en el periodo temporal habido entre 6 de mayo de 2016 y 6 de mayo de 2017, respecto de las que Liberbank ha informado carecer de documentación justificativa, bien por el tiempo transcurrido desde que se hicieron, bien por haber sido realizadas en cajero automático (folio 51) y que el acusado niega haber hecho; tal como ocurre con los reintegros que tuvieron lugar en fechas de 29.08.2016 y 30.09.2016, por importes de 400 y 1000 euros respectivamente, que han de atribuirse al acusado, en cuanto coinciden ambas disposiciones dinerarias con una de las largas estancias hospitalarias de Jose Pedro; concretamente coinciden con el periodo hospitalario iniciado por ingreso en el HUCA el 8 de julio de 2016, hasta el 11 de octubre de 2016.

QUINTO.-Resuelto probatoriamente que fue el acusado quien realizó todas las disposiciones dinerarias ya analizadas, relativas a la cuenta de su tío en la que estaba autorizado, deben resolverse las dos cuestiones controvertidas restantes.

En lo que atañe al destino dado a dichas sumas, queda probado mediante el interrogatorio del acusado, la documental y testifical, especialmente de Mariola, que las cantidades detraías lo fueron en beneficio tanto del propio acusado como de algunos de sus familiares, pero no en beneficio ni provecho del dueño del dinero. Queda probatoriamente descartada la posibilidad de que las disposiciones dinerarias obedecieran a pagos exigidos para adquisición de bienes o satisfacción de necesidades de Jose Pedro, pues éste vio cubiertas todas sus necesidades durante la mayor parte del último año de su vida en los hospitales donde estuvo ingresado; y la prueba documental y testifical ha acreditado que los gastos de residencia geriátrica e incluso sesiones de fisioterapia recibidas en la misma, se encontraban domiciliados bancariamente, como también los gastos por alquiler de vivienda mientras los mismos perduraron; razones a las que se añade la ausencia de toda prueba por la defensa que justifique que el número y volumen de cantidades detraídas lo fueron para compras de ropa, enseres o cualquier otro bien o artículo destinado a Jose Pedro, tal como alega de forma vaga y genérica dicha parte. Por lo que queda constatado con ello que las disposiciones dinerarias realizadas por el acusado en el periodo enjuiciado, salieron de forma definitiva de la cuenta de su propietario exclusivo, para integrarse en el patrimonio del acusado u otros familiares del mismo que así resultaron beneficiarios de ello, con evidente perjuicio para el titular de tales fondos.

SEXTO.-Dichas disposiciones dinerarias han sido negadas en su cuasi totalidad por el acusado (a excepción de la transferencia de 30.000 euros de 7 de noviembre de 2016 y de un par de reintegros, de 1000 y 60 euros, no concretados en sus fechas), por lo que debe concluirse que todas las disposiciones que no han sido reconocidas por Juan fueron hechas por el acusado sin contar con el debido consentimiento del titular de dichos fondos. La misma negación del hecho por el acusado conduce a tal resultado conclusivo; lo que también se corrobora con la falta de toda prueba sobre cualquier forma de consentimiento o aquiescencia, expresa o tácita, por el titular del dinero y cuenta.

No consta probado el consentimiento, como tampoco ha resultado probado que las disposiciones dinerarias obedecieran a liberalidades, dádivas o regalos del fallecido hacia el acusado y familiares de éste -como sostiene la defensa-; pues si atendemos a extremos tales como el número e incluso frecuencia de las detracciones realizadas, al importe alcanzado por las mismas (en relación al global de fondos depositados en dicha cuenta), y a las circunstancias en las que las disposiciones fueron hechas (iniciándose una vez ingresa hospitalariamente el perjudicado y comienza su declive de salud físico-mental hasta fallecer, no constando que se hicieran este tipo de detracciones antes de dicha situación médico hospitalaria), se ha de concluir que tales operaciones fueron llevadas a cabo sin conocimiento ni consentimiento del dueño del dinero; permitiendo, además, este conjunto circunstancial acreditado, otorgar nuevamente verosimilitud a la versión testifical de la acusación particular, Imanol, y con ello a la tesis fáctica de que las disposiciones no obedecieron a regalos ni dádivas ni fueron consentidas por su dueño, al afirmar dicho testigo - de modo contrario al acusado y sus testificales-, que su hermano Jose Pedro no era nada dadivoso ni propenso a compartir lo suyo; versión que confronta con la afirmación de regalos constantes y entregas de dinero frecuentes que los testigos de la defensa manifiestan, siempre de modo genérico y sin concreción temporal.

Resuelto probatoriamente que las disposiciones realizadas por el acusado y no reconocidas por éste, fueron llevadas a cabo sin consentimiento del titular exclusivo del dinero, queda por determinar si fue o no consentida por Jose Pedro la transferencia de 30.000 euros que el acusado reconoce haber realizado en fecha de 7 de noviembre de 2016, desde la cuenta en la que estaba autorizado a otra propia. Si bien el acusado manifiesta que dicha suma dineraria les fue dada o regalada por su tío Jose Pedro para el arreglo de una casa familiar, confirmando Mariola -madre del acusado- dicha versión durante su testifical, debemos concluir nuevamente que tal relato no es atendible al quedar desvirtuado por el resto del elenco probatorio y muy especialmente por la prueba documental médica y pericial aportadas. El acusado y los testigos -familiares de éste- afirman que Jose Pedro hacía tiempo que les había prometido ese dinero para la reparación de la casa; razón ésta por la que sorprende que, caso de tratarse de una promesa hecha tiempo atrás, y estando autorizado el acusado en la cuenta desde 25 de marzo de 2015, la disposición dineraria más gravosa de todas las acometidas en el periodo enjuiciado, tuviera lugar, precisamente el día 7 de noviembre de 2016; fecha ésta en la que consta probado documentalmente que Jose Pedro fue trasladado en ambulancia al HUCA, desde la residencia geriátrica en la que se encontraba, por mala evolución de sus dolencias, quedando ingresado hasta nueva alta el 18 de enero de 2017.

La coincidencia temporal existente entre la transferencia de una importante cantidad de dinero y el ingreso hospitalario del titular del dinero ese mismo día, junto con la falta de capacidad cognitivo-volitiva y de autogobierno apreciada por el Sr. Médico Forense, de modo coincidente con el perito de parte, Sr. Cipriano, lleva a concluir que dicha disposición dineraria no fue consentida por Jose Pedro; pues no resultan acordes ni propicias, de conformidad con elementales máximas de experiencia, las circunstancias médicas que vivía Jose Pedro dicho día 7 de noviembre de 2016, con una voluntad orientada o enfocada en cuestiones bancarias, de cierta entidad además.

En definitiva, concluimos en esta Sala que todas las disposiciones dinerarias realizadas por el acusado -tanto reconocidas por éste como no reconocidas-, durante el último año de vida de su tío Jose Pedro, que conllevaron una efectiva salida de tales sumas dinerarias del ámbito de disposición de su dueño, para ingresar en el patrimonio del acusado o de terceros beneficiarios, fueron todas ellas ejecutadas sin el preceptivo consentimiento del único y exclusivo titular de ese dinero, que era Jose Pedro. Falta de consentimiento que resulta de la falta de prueba de que el mismo existiera; y junto a ello, y aún para el caso de que el propietario del dinero lo hubiera otorgado, de la falta de condiciones mínimas indispensables y habilitantes para la conformación de dicho consentimiento de modo correcto, tal como resulta de los dos informes periciales médicos.

Conclusiones periciales que fueron debidamente ratificadas en el acto del plenario por sus emisores; ambos con formación especializada en la materia objeto de pericia, tal como confirman sus respectivas titulaciones; y que esta Sala ha valorado de conformidad con las reglas de la sana crítica, entendiendo ambas pericias plenamente plausibles en sus coincidentes y razonados postulados, construidos a partir del groso de documentación médica y hospitalaria de Jose Pedro, y expuestos y argumentados con sólidas razones de ciencia. Circunstancias a las que se añade la no desvirtuación de la presunción iuris tantum de imparcialidad y objetividad relativa a la pericial del Sr. Médico Forense; pericial ésta en la que el Sr. Forense, durante su ratificación en el plenario, ha corroborado y explicado, con razones de ciencia médica, el por qué de una intrínseca incompatibilidad entre los rigores que implica una situación de solvencia y capacidad mental apta para acometer operaciones patrimoniales (más aún cuando son superiores a 12.000 euros), y el detrimento resultante de un cuadro de dolencias múltiples y limitaciones funcionales cuasi completo, como el que presentaba Jose Pedro en su último año de vida; acogiendo el Sr. Forense como válidas y justificadas por todo ello las sospechas médicas de deterioro cognitivo mencionadas en la documentación médica del fallecido, que este Tribunal asume y acoge como parte del factum declarado probado por los motivos explicitados.

En definitiva, la conclusión pericial forense es acogida por este Tribunal al trascender, con sus argumentadas y razonables respuestas, durante la fase de plenario, todas las dudas que pudieran existir en relación al elemento fáctico objeto de dicha pericia, negando que se pudiera apreciar capacidad cognitiva y volitiva adecuada en el titular de la cuenta, en las fechas en que tuvieron lugar las disposiciones bancarias, entre las que se encuentra la transferencia de 30.000 euros del 7 de noviembre de 2016. Conclusión forense que refuerza aún más su poder de convicción al confluir con ella, en igual sentido, la pericial de parte y la testifical de la acusación particular.

SÉPTIMO.-Se cumplen en consecuencia todos los requisitos necesarios para declarar que los hechos probados en el presente caso son constitutivos de un delito de apropiación indebida, al haberse prevalido el acusado de su condición de autorizado en la cuenta de la que era titular su tío, Jose Pedro, detrayendo de la misma, durante el periodo habido desde 6 de mayo de 2016 a 6 de mayo de 2017, cantidades diversas, en forma de reintegros y de transferencias, que han alcanzado una suma total apropiada de 52.770,59 euros, destinando el acusado una parte de la misma a su propio beneficio y otra al beneficio de terceros, sin consentimiento del titular del dinero y en perjuicio y detrimento del mismo, que fue privado de modo definitivo de tales cantidades de su propiedad.

Así mismo el mencionado delito se aprecia en este caso en su forma continuada, al concurrir los requisitos exigidos para ello en el Art. 74 del C. Penal y que en su desarrollo doctrinal comportan la concurrencia de una serie de elementos, en los que a parte de los referidos a sujeto activo y pasivo, se requiere un elemento objetivo consistente en una 'pluralidad de acciones u omisiones', como acaece en este caso, en el que fueron numerosas las disposiciones dinerarias realizadas a lo largo del último año de vida del perjudicado; un elemento subjetivo, consistente en la voluntad de realizar lo anterior 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión', lo que en este caso viene constituido por el aprovechamiento de las idénticas circunstancias propiciadas por el declive en la salud del sujeto pasivo e ingresos y estancias hospitalarias del mismo; un elemento negativo-temporal, en el sentido de necesidad de 'cierta conexidad temporal' entre las diversas acciones/omisiones, a fin de que exista una proximidad entre las mismas, que permita interconectarlas en la unidad jurídico-material que representa la figura de la continuidad delictiva, articulada en virtud de principios de justicia material; concurriendo también un idéntico modus operandi en todas las disposiciones dinerarias y resultando igual bien jurídico lesionado e infringido idéntico precepto penal.

OCTAVO.-Del referido delito de apropiación indebida, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Juan, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran, de conformidad con lo prevenido en los arts. 27 y 28 del C.Penal, según resulta de la prueba practicada, expuesta en anteriores fundamentos de la presente resolución.

NOVENO.-Por lo que se refiere a la determinación de las penas a imponer, el delito de apropiación indebida previsto en el Art. 253.1C.Penal sanciona dicha conducta con las penas del Art. 249 o, en su caso, del Art. 250 del C. Penal, siendo aplicable en el presente caso el marco penológico previsto, para el tipo cualificado por razón de la cuantía defraudada, en el Art. 250.1.5º C. Penal, al ser el valor total de lo apropiado en este caso superior a 50.000 euros, por lo que la pena prevista es la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado, entiende la Sala que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, en relación con 250.1 del mismo texto legal, procede imponer al acusado las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión y multa de 8 meses, fijándose la cuota diaria de la pena de multa en diez euros, dada la situación económica del acusado, que cuenta con empleo y por tanto no se trata de persona indigente ni carente de recursos, estableciéndose en consecuencia la pena en su mitad inferior, aunque se ha sobrepasado el mínimo legal previsto, considerado el tiempo durante el que se desarrolló la conducta delictiva y las circunstancias concurrentes en Jose Pedro aprovechadas para ello.

Pena que se ha determinado teniendo presente el perjuicio total causado, ascendente a la suma de 52.770,59 euros, al tratarse de un delito continuado contra el patrimonio, conforme previene el art. 74.2 del C.Penal, sin que se imponga en la mitad superior dada la prohibición de doble valoración, que impide aplicar las previsiones del artículo 74.1, al no superar ninguna de las defraudaciones, por sí sola, la cantidad de 50.000 euros ( STS de 23 de diciembre de 2015, Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 30 de octubre de 2007).

DÉCIMO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, de conformidad con lo prevenido en los Art. 116 y ss. del Código Penal; debiendo ser condenada al pago de las costas procesales, conforme con los Arts. 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr.; costas entre las que han de incluirse las derivadas de la actuación de la acusación particular. El art. 109 del C. Penal establece la obligación de reparar el perjuicio causado.

En el presente caso, de conformidad con la documental bancaria obrante en las actuaciones, ha quedado probado que la totalidad de las disposiciones bancarias realizadas por el acusado en el periodo enjuiciado, en las que han sido objeto de apropiación indebida las sumas detraídas, ya en su beneficio ya en el de terceros, asciende a la cantidad de 52.770,59 euros, tal como consta en el relato de hechos probados, constituyendo ésta la cantidad a restituir por dicho acusado a la comunidad hereditaria de Jose Pedro, más los intereses del Art. 1.108 del C. Civil desde la incoación de la causa hasta la sentencia habida cuenta que nos encontramos ante cantidades líquidas de las que se le privó ilícitamente, y del Art. 576LEC desde ésta.

A este respecto procede precisar que, de conformidad con la prueba documental bancaria, ciertas disposiciones dinerarias consideradas por las acusaciones no pueden ser incluídas a efectos restitutorios, al no haber sido objeto de apropiación indebida por el acusado, bien porque tuvieron por objeto cantidades que se destinaron a otra cuenta del mismo titular, Jose Pedro, bien porque se trató de operaciones realizadas en cuentas bancarias de Jose Pedro distintas a la que ha sido objeto de este procedimiento y en las que no consta autorizado el acusado, bien por haberse realizado anulación del previo reintegro. Así, quedan excluídas las siguientes disposiciones y cantidades:

a) disposiciones dinerarias realizadas por el acusado desde la cuenta de su tío Jose Pedro en la que aquél estaba autorizado, a otra cuenta del mismo titular, finalizada en '...11923', consistentes en traspasos de 29 de agosto de 2016 y 31 de octubre de 2016, por importes de 12.000 y 3.500 euros respectivamente;

b) reintegro realizado en fecha de 11 de mayo de 2016, por el acusado, a cargo de la cuenta en la estaba autorizado, por importe de 1.500 euros, y anulado en fecha de 20 de mayo de 2016;

c) disposiciones realizadas a cargo de cuenta perteneciente a Jose Pedro -finalizada en '... NUM003', pero en las que el acusado no consta como autorizado, en las que se incluyen: operación de 24.06.2016, por importe de 6000 euros; operación de 11.07.2016, por importe de 842,17 euros; operación de 10.08.2016 por importe de 70 euros; cheque nominativo en favor de Felipe por importe de 1000 euros.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado, Juan, como autor criminalmente responsable de un delito continuado cualificado de apropiación indebida, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESESde prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de OCHO MESES,con una cuota diaria de DIEZ euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de las costas judiciales causadas incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la comunidad hereditaria de Jose Pedro en la suma de 52.770,59 euros, con los intereses del Art. 1.108C.Civil desde la incoación de la causa hasta la sentencia y del Art. 576 de la LEC desde ésta hasta su completo pago.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de los diez días siguientes a aquel a la última notificación de la sentencia.