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Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 267/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 112/2021 de 15 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: LANZOS SANZ, JAVIER
Nº de sentencia: 267/2021
Núm. Cendoj: 08019370092021100204
Núm. Ecli: ES:APB:2021:8635
Núm. Roj: SAP B 8635:2021
Encabezamiento
Procedimiento Abreviado nº 13/2021 del Juzgado de lo Penal nº 2 Mataró
Ilmas. Srías.:
D. José Luís Gómez Arbona
Dª Carmen Rodríguez Sucías
D. Javier Lanzos Sanz
En Barcelona, a quince de junio de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación el rollo de apelación nº 192/2019 por la Sección 9ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Sres. y Sra. del margen, procedente de los autos de Procedimiento Abreviado nº 13/2021 del Juzgado de lo Penal nº 2 Mataró, en los que ha recaído la Sentencia nº 66/2021, de fecha 18 de marzo de 2021 , siendo parte apelante D. Raimundo, el cual se encuentra en privado de libertad de forma provisional desde el 15 de julio de 2019 por esta causa, siendo representado por el Procurador D. Eladio Roberto Olivo Lujan y defendido por el Letrado D. Joan Franco Rodríguez, y parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. Javier Lanzos Sanz, procediendo dictar sentencia fundada en los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.- La expresada sentencia, dictada el 18 de marzo de 2021 contiene en su FALLO los siguientes pronunciamientos dispositivos:
SEGUNDO.- La mencionada sentencia recoge la siguiente declaración de hechos probados:
Palmira y Sebastián reclaman por las lesiones sufridas así como igualmente por el valor de los bienes sustraídos y no recuperados.
TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso apelación por el recurrente fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, dados los traslados oportunos, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se turnaron a esta su Sección 9ª, en la que se celebró vista previamente a resolver.
Hechos
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia apelada condenó a D. Raimundo, como autor criminalmente responsable de:
a) Un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con uso de instrumentos peligroso ( artículo 237
b) Un delito de lesiones con instrumento peligroso ( artículo 147.1
c) Un delito de lesiones ( artículo 147.1 CP ), concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y de abuso de superioridad ( artículo 22.2.CP ), a la pena de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como la prohibición de aproximarse a Dª Palmira en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro donde se encuentren a una distancia inferior a 500 metros durante 10 años.
d) Un delito de tenencia de armas prohibidas ( artículo 563 CP ), concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y de abuso de superioridad ( artículo 22.2.CP ) y de reincidencia ( artículo 22.8 CP ), a la pena de dos años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
El fallo valoró las declaraciones testificales de los denunciantes Dª Palmira y a D. Sebastián, los testigos D. Miguel Ángel, D. Abel, D. Adolfo, D. Agapito, los agentes de la Policía Local (PL) TIP NUM007, NUM008 y NUM009, el sargento PL TIP NUM010, los agentes PL TIP NUM011, NUM012 y NUM013 y los agente del Cuerpo de Mossos dÂEsquadra (CME) TIP NUM014 y NUM015 y el interrogatorio del acusado D. Raimundo. XIV. Las declaraciones periciales de los Agentes CME NUM016 y NUM017, la del forense Manual Salas Guerreo y del perito tasador Eulogio fueron renunciadas por el Ministerio Fiscal y por la defensa.
La condena por el delito de robo con violencia con instrumento peligroso se avaló pese a las declaraciones exculpatorias del acusado consistentes en la sola realización de labores de vigilancia. Se adujeron como relevantes las declaraciones de la Sra. Palmira y la del Sr. Miguel Ángel que dan lugar al relato de los hechos probados. El Sr. Miguel Ángel (f.39) describió a un hombre corpulento y alto, algo más bajo que el otro hombre, siendo una apreciación que también se podría comprobar en determinadas fotografías. El relato de las víctimas se calificó de demoledor, por la contundencia y por la riqueza de detalles que ofrecen, así como por el perjuicio y sufrimiento que casi dos años más tarde arrastran al recordar los hechos, como elementos de veracidad de su testimonio.
El testigo D. Abel declaró haber escuchado gritos de auxilio y un sonido que reconoció como de descarga de una pistola táser. También que alertó a su jefe D. Agapito viendo ambos vieron cómo una persona salía de la vivienda se iba y luego volvía, y que llamaron a la Policía. Se encontraron con un conocido, el Sr. Adolfo, y los tres vieron cómo salía dos hombres de la vivienda.
A su vez el Sr. Adolfo dijo ser quien hizo las fotografías de los dos hombres que salían por la puerta del inmueble, corroborando que el Sr. Abel llamó a la Policía y que salió el Sr. Miguel Ángel y pidió auxilio desde el balcón de su piso. El testigo se subió al coche policial y se dirigieron a la AVENIDA000 hasta la calle Ávila y allí al lado de unos contenedores otros policías tenían parados a los dos hombres a los que el testigo les había hecho las fotografías.
Los Agentes de la Policía Local de Mataró TIP NUM007 Y NUM008 localizaron a dos personas en actitud sospechosa que coincidían con la descripción facilitada por el testigo, caminaban de forma acelerada y uno de ellos iba con gorra. Antes de ser interceptados por la policía lanzaron a su paso objetos al interior del patio del Convento de las Carmelitas que se encuentra en las inmediaciones, encontrando en el mismo también una sudadera negra y otra azul. Además en el momento de la identificación el Sr. Raimundo portaba en los bolsillos del pantalón objetos y dinero procedente del domicilio de las víctimas y un arma táser (indicio 1) que portaba en el bolsillo derecho de su pantalón (f.17,19); el Sr. Alejo también portaba en sus bolsillos joyas; también se recuperó el maletín que el sr. Alejo había dejado al lado de los contenedores.
También se valoraron las fotografías realizadas pr el testigo para identificar a los acusados y se constató que no eran tres personas, sino dos, quienes cometieron los hechos enjuiciados. A quién vieron los testigos salir y entrar del domiclio fue al Sr. Alejo, no al SR, Raimundo, a la vista de la ropa que llevaba el que vieron, sudadera oscura con rayas en la manga, que es la que llevaba el sr. Alejo. Los testigos y la policía no los pierden de vista, sin que en ningún momento ninguno de los testigos advirtiera la presencia de una tercera persona.
Respecto de la defensa eléctrica intervenida al Sr. Raimundo, consta informe policial (f. 139) calificada de 'arma prohibida' , excepto para funcionarios especialmente habilitados , remitiéndose a la intervención de armas de la Guardia Civil; no le consta al Sr. Raimundo ni al SR. Alejo licencia de armas en relación con la misma según certificación del Ayto. de Mataró (f. 149). Consta además la cadena de custodia de la misma.
Respecto de las lesiones sufridas por las víctimas se dijo que se apreciaban igualmente en las fotografías y quedaban acreditadas por el parte médico y por el informe forense.
Se apreciaron las circunstancias agravantes de abuso de superioridad por la mayor fortaleza de los acusados, la debilidad de las víctimas y el reparto de papeles entre los autores de lo delitos; y de disfraz or llevar las caras tapadas, gorra incluso dentro de la vivienda de manera conjunta con el pasamontañas o ropa que usaron para ocultar sus caras; y en dos de los delitos de reincidencia.
Sin embargo, se descartó la aplicación de la atenuante del artículo 21.1. en relación con el
Finalmente se hizo la determinaion penológica y se aplazó la decisión sobre la expulsión solicitada por el Ministerio Fiscal al trámite de ejecución.
La responsabilidad civil se determinó incrementando en un 30% para las lesiones físicas las estipuladas en el baremo coincidiendo en las cantidades reclamadas por el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- El presente recurso de apelación se fundamenta en el error en la valoración de la prueba por ausencia de participación en los hechos objeto de condena, interesando la aplicación de las modificaciones que se introdujeorn en las conclusoies provisionales de la defensa para aplicar la complicidad y la tentativa en el robo con violencia e intimidación en casa habitada.
Se aduce que no se hallaron las huellas del apelante en el domicilio, ni se practicó rueda de reconocimiento, tampoco se acreditó que se tapase el rostro y usase disfraz, intervinieron tres personas y no dos en el acto sin que entrase en el domicilio -no siendole imputable más que la vigilancioa de un robo con fuerza-. Los testigos vieron a un individuo sospechoso lo que se corresponde con lo ocurrido. La descripción que dió el testigo era de una persona alta y corpulenta lo que no concurre con quien es bajo y delgado.
Se sustrajeron joyas y bisutería pero solo se les encontró la bisutería, el botín se repartió entre los tres y el tercero se apoderó de las joyas y huyó en direcciuón contraria. Los perjudicados no reconcoieron al acusado en el acto del juicio.
También se cuestiona el delito de tenencia de armas, ya que el arma no estuvo en la sala del juicio ni pudo valorarse la misma con contradicción.
Se cuestionan las agravantes de disfraz, por no haberse incautado más que una gorra y unos guantes, y de abuso de superioridad en relación al delito de tenencia de armas y a la falta de participación del apelante.
Se echa en falta la atenuante de alteración psíquica por seguirse tratamiento crónico al tiempo de los hechos.
La pena que se propone por el delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, mediando complicidad, tentativa y la atenuante del artículo 21.1. en relación con el 20.1 CP , es de dos años de prisión.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación por avalarse los elementos probatorios y el relato fáctico que contiene la sentencia.
CUARTO.- En el acto de la vista de apelación la parte recurrente se ratificó en su escrito exponiendo sus argumentos.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso por estar basada la valoración de la prueba en la inmediación judicial. El recurrente reconoció que vigilaba el domicilio asaltado, quedándose abajo vigilando, lo que es más que un mero cómplice sino como autor; además huyó con los otros dos y se le intervino la
Al final de la vista el acusado pidió perdón por participar en labor de vigilancia y estaba enganchado a las drogas, sin saber lo que ocurría en el piso. No estaba en sus manos tener el control y aceptó la vigilancia.
QUINTO.- Con respecto a la valoración probatoria del caso debemos decir que la declaración de hechos probados, como resultado de la percepción directa y del examen imparcial de las pruebas practicadas en la primera instancia, ajustada a las prescripciones del artículo 741 de la LECr , no puede pretender sustituirla quien recurre por su particular y parcial versión de los hechos enjuiciados sin justificar un error en las apreciaciones judiciales que conllevaron la condena.
Ese error se trata de focalizar en la hipotética participación de un tercer individuo no identificado, que sería el hombre corpulento que perpetró el robo con violencia mientras el apelante, sin entrar en el domicilio, realizaba labores de vigilancia.
Esta tesis no la puede compartir la sala, pues consideramos ajustados los razonamientos judiciales que llevaron a declarar la participación principal y coordinada de las dos personas investigadas y detenidas por el delito.
En primer lugar, diremos que la tesis de la defensa no tiene acreditación cierta derivada del acervo probatorio practicado. Es además destacable que la misma sólo se introdujo al tiempo del interrogatorio del acusado, practicado precisamente al final del juicio, sin que se apuntase nada al respecto en el escrito defensa ni en las declaraciones de instrucción realizadas por sendos investigados. Además, no se ha aportado por el apelante ningún dato mínimamente identificativo de esa tercera persona.
Tampoco existe un apoyo a esta tesis en la investigación policial practicada en el caso, pues no se ha hallado rastro alguno del tercer hombre.
Subrayaremos que el Sr. Raimundo fue fotografiado al salir del domicilio junto con el Sr. Alejo, siendo los autores del delito. El Sr. Abel dijo que de los dos fue el delgado (el que sería detenido y filiado como el Sr. Alejo) el que antes había bajado a la calle y vuelto a subir. Es decir, no hubo otra tercera persona que se limitase a vigilar el lugar, ni mucho menos aceptaremos que esa labor la asumiese el apelante, al cual le ven los testigos Sr. Abel y Sr. Adolfo únicamente al abandonar el lugar de los hechos, pero no antes realizando labores accesorias.
Por otro lado si el Sr. Agapito vió a un individuo en el lugar todo indica que se trataría del Sr. Alejo (al describirlo como alto, con barba, cabello corto y jersey de sport con rayas). En este punto es destacable que las rayas de una ropa deportiva caracterizaron la figura del Sr. Alejo en las fotografías unidas a los folios 49 a 56 de los autos. O, si se prefiere, en ningún caso se trataría del apelante, al no hallársele en posesión o portando ese tipo de vestimenta.
A todo ello se añade el hecho de que la policía halló en poder del Sr. Raimundo la pistola
De ahí que pueda confirmarse que el arma la poseía y fue utilizada por el Sr. Raimundo, no por el Sr. Alejo.
SEPTIMO.- En lo que se refiere al delito de tenencia de armas hemos objetivado la falta de presencia y exhibición contradictoria de la misma durante el plenario a través de la visualización de la grabación del acto del juicio. El arma, según comprobó la juzgadora a instancia del Ministerio Fiscal al inicio de la vista, no estuvo presente en la sala del juicio.
Pero también es un hecho cierto que ninguna de las partes requirió la presentación del arma para su examen contradictorio, ni consta que la defensa protestase formalmente por dejar de concurrir esta circunstancia. Por eso no cabe alegar
En nuestra opinión lo ocurrido podría ser una irregularidad procesal sin efectos invalidantes, a la vista de que el artículo 726LECrim dispone que 'el Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad'.
Y es que, en todo caso, advertimos que la existencia del arma fue avalada por el testigo Sr. Miguel Ángel -quien fue víctimas de las descargas provocadas por la pistola eléctrica- y por el Sr. Abel -que oyó el ruido de las descargas desde el exterior del inmueble-. Asimismo, el arma está documentada al folio 89 vuelto, peritada en cuanto a sus características y funcionamiento a los folios 139, siendo finalmente entregada en Intervención de Armas, según se informa al folio 157.
Este acervo documental, que no fue impugnado por las partes y que acredita la existencia y tenencia prohibida del arma, se basta para justificar la condena por el delito enjuiciado.
Es más, las partes renunciaron a la ratificación y explicación de la prueba pericial citada anteriormente -que confirmaba que el arma funcionaba y que está normativamente prohibida para los particulares-, lo que nos debe llevar a confirmar el pronunciamiento judicial que cuestiona el apelante.
OCTAVO.- La apelación también combate que se hayan apreciado en la sentencia las circunstancias agravantes de disfraz y de abuso de superioridad.
Respecto a la primera, el testigo y víctima de los hechos Sr. Miguel Ángel manifestó en el acto del juicio que los asaltantes llevaban un pasamontañas, sin que la Sala aprecie motivo alguno para desdecir tales manifestaciones, rotundamente avaladas por la inmediación judicial. La falta del hallazgo posterior de esa prenda no es motivo bastante para desvirtuar lo dicho, pues, al igual que ocurrió con determinados efectos, los responsables del delito pudieron haberse deshecho de la misma.
En cuanto a la aplicación de las agravantes de disfraz y de abuso de superioridad al delito de tenencia de armas aunque se incluyen en el fallo, ello obedece a un error material, pues en la fundamentación se aplica única y exclusivamente la de reincidencia -para fijar una pena de 2 años y 6 meses de prisión-.
En todo caso, la aplicación de la agravante de reincidencia está plenamente justificada, a la vista de los antecedentes penales vigentes y homogéneos que se citaron en los hechos probados de la sentencia.
Únicamente nos podríamos preguntar si por la sola aplicación de esa agravante -y en ningún caso por las de disfraz y abuso de superioridad que son definitorias de los otros delitos- es adecuada la pena de 2 años y 6 meses. Sobre esto, visto que el uso del arma integra el tipo de las otras acciones criminales consideramos que no existe un motivo suficiente para aplicar una pena superior a 2 años y 1 día. Especialmente, si atendemos a que los otros delitos han sido penados con la máxima severidad que permite la Ley.
De ahí que podamos apreciar una estimación parcial de la apelación interpuesta, aplicando una pena inferior, además de aclarando el fallo en lo que se refiera la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia en el delito de tenencia de armas.
NOVENO.- Finalmente el apelante hace motivo de la ausencia de apreciación de la circunstancia atenuante de alteración psíquica del artículo 21.1 CP en relación con el
La invocación de un tratamiento psiquiátrico crónico no es suficiente para que el recurso pueda prosperar, habiendo dicho la jurisprudencia que 'no basta con identificar como elemento biológico o biopatológico, un padecimiento mental englobable bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas, sino que, por grave que sea, es necesario relacionarlo con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer, en primer lugar, si el sujeto podía comprender la ilicitud de ese hecho y, en segundo lugar, si era capaz de ajustar su conducta a esa comprensión'( STS 362/2019, de 15 de julio ).
La juzgadora valoró razonadamente la prueba documental aportada por el apelante en el trámite de cuestiones, compartiendo la sala el criterio de que la misma no probaba la afectación psíquica al tiempo de los hechos, además de echar en falta un informe médico forense que (añadiremos nosotros) la defensa podía haber solicitado para su aportación en el acto del juicio.
En definitiva, los antecedentes psiquiátricos que en relación con el consumo previo de estupefacientes señala el informe clínico de fecha 23 de febrero de 2021 no acreditan que las capacidades de comprensión y volición del sujeto estuviesen afectadas al tiempo de suceder los hechos delictivos.
Lo mismo ocurriría si acudiésemos al examen genérico del consumo y adicción de estupefacientes, pues tal y como establece la STS, Penal sección 1 del 14 de abril de 2021
Por todo ello este motivo no puede prosperar.
En consecuencia, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación sin imposición de las costas de esta alzada.
VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.
Fallo
Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Raimundo frente a la Sentencia nº 66/2021, de fecha 18 de marzo de 2021, del Juzgado de lo Penal nº 2 Mataró , modificando únicamente la condena del apelante por el delito de tenencia de armas prohibidas ( artículo 563 CP ), respecto al que declaramos que concurre únicamente la circunstancia agravante de reincidencia ( artículo 22.8 CP ), y en virtud del cual imponemos al Sr. Raimundo la pena de dos años y un día de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
Se confirman el resto de pronunciamientos judiciales, sin imposición de las costas de esta alzada.
Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, haciendo saber a las partes que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación del artículo 847.1.b) LECr ante la Sala 2ª del TS, que habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fué leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fé.