Sentencia Penal Nº 267/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 8/2021 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00267/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN N.I.G.: 24115 41 2 2017 0001680

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000008 /2021

Delito: DELITOS SOCIETARIOS

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS 186/17 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000

Denunciante/querellante: Consuelo

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER TIRADO GAGO

Abogado/a: D/Dª RAMON GARCIA LOPEZ

Contra: Delia, Nicolas

Procurador/a: D/Dª VANESA PILAR PEREZ BLANCO, VANESA PILAR PEREZ BLANCO

Abogado/a: D/Dª ANGEL CASTRO BERMEJO, ANGEL CASTRO BERMEJO

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 267/2022

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Fernando Javier Muñiz Tejerina

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José Luis Chamorro Rodríguez

Dª Nuria Valladares Fernández

En la ciudad de León, a nueve de mayo de dos mil veintidós.

Visto ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 8/2021, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000, dimanante de sus D. Previas 186/2017, seguido por un delito societario y de administración desleal, interviniendo elMINISTERIO FISCALen el ejercicio de la acción pública, la acusación particular ejercida por DÑA. Consuelo, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Tirado Gago y bajo la dirección técnica del Abogado Sr. García López, y como acusados DÑA. Delia, con D.N.I. NUM000, y D. Nicolas, D.N.I. NUM001, representados por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Blanco y bajo la dirección técnica del/la Abogado/a Sr/a Castro Bermejo.

Siendo ponente el Magistrado Don José Luis Chamorro Rodríguez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por querella presentada el 4 de abril de 2017, formulada por DÑA. Consuelocon la representación y defensa ya mencionadas, que fue turnada al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000, incoándose las Diligencias Previas 186/2017 en la que aparecían como querellados DÑA. Delia y D. Nicolas. Tras las correspondientes diligencias de investigación, el 21.9.2018 se dictó por el Juzgado citado, Auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado.

El Mº Fiscal, en escrito de 8.7.2020, acusó a DÑA. Deliacomo autora de un delito societario del art. 290 CP en concurso medial de delitos del art. 77.1 y 3 CP con un delito de administración desleal del art. 252.1 y en relación con el art. 250 1 5º ambos del Código Penal, sin circunstancias, para quien pidió la pena (en esto modificó sus conclusiones provisionales) de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP, para el caso de impago.

Acusó también a D. Nicolasde ser autor de un delito de administración desleal del art. 252.1 en relación con el art. 250.1 5º, sin circunstancias, para quien pidió la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP, para el caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, ambos debían indemnizar, de forma conjunta y solidaria a DIRECCION001. en 596.000 euros más el interés del art. 576 LEC.

Por la acusación particular, en escrito de 20.1.2020, se pidió la condena de DÑA. Deliacomo autora de un delito del art. 290 CP, sin circunstancias, para quien pidió la pena de 4 años y 6 meses de prisión y accesoria y multa de 12 meses con cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago.

También pidió la condena de D. Nicolascomo autor de un delito de administración desleal del art. 252 CP, sin circunstancias, para quien pidió la pena de 4 años de prisión y accesoria y multa de 12 meses con cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP, debiendo ambos -de forma conjunta y solidaria- indemnizar a la perjudicada en 698.831,01 euros (en esto modificó su calificación inicial) con intereses y costas incluidas las de la acusación particular.

Formulada la acusación, en los términos que se acaban de indicar, se dictó auto de apertura de juicio oral en fecha 30 de julio de 2020.

Tras la presentación de escrito de defensa por los acusados, se remitieron los autos a esta esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se resolvió sobre las pruebas propuestas, y se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el pasado día 21 de febrero de 2022, con la asistencia de los acusados, del Ministerio Fiscal, del Abogado de la acusación particular, así como de la Abogada de la/s defensa/s y con el resultado que refleja la correspondiente acta digital y grabación del acto del juicio oral.

SEGUNDO.-No se plantearon cuestiones previas por las acusaciones ni por la defensa.

El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, dio por sus conclusiones provisionales a definitivas (con las precisiones ya mencionadas) donde pidió una sentencia condenatoria en los términos arriba reseñados.

La acusación particular no planteó cuestiones previas, dio por reproducida sus conclusiones provisionales (con las modificaciones ya indicadas).

TERCERO.-La defensa, en el trámite de conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

Se oyó en último lugar a los acusados y quedaron los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, por el número de asuntos que pesan sobre la Sala.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.-El 1 de marzo de 2011, por medio de escritura autorizada por la Notaria de DIRECCION000 Dª Tamara (nº NUM008 de su protocolo) se constituyó una sociedad Limitada Nueva Empresa denominada ' DIRECCION001.', constituida por Dª Delia, casada en régimen de gananciales con D. Nicolas y Dª Consuelo, con un capital social de 3.012 euros, dividido en 3.012 participaciones de 1 euro cada una, de las que Dª Delia asumió 1506 participaciones y Dª Consuelo 1507 participaciones. El régimen de administración era de Administradoras mancomunadas, siendo las dos socias fundadoras ya mencionadas las Administradoras.

El domicilio social, conforme a los Estatutos se fijó en DIRECCION000, PLAZA000 NUM002 NUM003.

El objeto social era de actividad de servicios en general y de formación para adultos y formación profesional continua.

La sociedad tenía varios empleados como profesores y una que realizaba actividades comerciales.

Dª Consuelo, aparte de dar clases de determinadas materias era la coordinadora docente (cargo equivalente a Jefa de Estudios).

D. Nicolas -esposo de Dª Delia- casado con ella en régimen de gananciales, sin ser socio de dicha mercantil, sin tener cargo alguno y sin que conste que estuviese dado de alta como trabajador por cuenta ajena ni actuando como trabajador autónomo para la prestación de servicios determinados, empezó a colaborar con dicha sociedad casi desde el principio. Realizaba tareas tales como la limpieza semanal del centro donde se impartían las clases, hacer fotocopias, atender a encargos que -sobre todo- le encomendaba la Sra. Consuelo, hacer pagos -siguiendo instrucciones de ella y en ocasiones de Delia-, confeccionaba las facturas por contrataciones de los cursos por parte de los alumnos y que tanto estas como los documentaciones bancarios de los pagos realizados, se los pasaba luego a quien hacía labores contables que era D. Bruno, a la sazón cuñado de Dª Consuelo.

La mecánica de la actividad de la sociedad era, en general, que los alumnos interesados en algún curso (casi siempre de preparación para la obtención de títulos oficiales, Graduado Escolar o similares o alguno no oficial como el de tanatopraxia) formalizaban el correspondiente contrato (matriculación) y realizaban o bien el pago completo del precio del curso o bien un pago inicial (una media de 300 euros) pagando el resto en mensualidades consecutivas. El precio de los cursos variaba, pero se situaba entre 2.000 y 3.000 euros. Cuando el contrato se hacía 'on line', gestión que realizaba la comercial, tras la firma del contrato (matrícula) y hecho el pago -total o parcial-, se remitía la documentación a la administración (área de atención al alumno, tarea que realizaba Dª Delia) y de ahí se le ubicaba en el curso concreto.

Los alumnos eran, en general, personas adultas que o no habían estudiado o no habían concluido sus estudios por distintas razones. La tasa de abandono era elevada bien por razones personales (dificultades familiares, cambio de domicilio, etc) o laborales (pérdida del trabajo o contratación para otro que les dificultaba continuar con el curso). En muchas ocasiones se les devolvía lo pagado al firmar el contrato o matrícula (si había sufragado la totalidad del curso) y si no continuaban pagando la cantidad aplazada, no era frecuente que se hicieran reclamaciones judiciales por dicha causa aunque sí gestiones comerciales para obtener el pago total.

En los primeros días del mes de junio de 2016 Dª Consuelo empezó la baja médica al quedar embarazada. Mantuvo esa situación hasta el 13 de marzo de 2017. A su vuelta y pese a la baja de Delia en la Sociedad y como Administradora y titular de la mitad de las participaciones sociales, la mecánica y funcionamiento de la Academia había seguido prácticamente igual.

El 15 de marzo de 2017, autorizada por el Notario de DIRECCION000 D. Jorge Sánchez Carballo (nº 308 de su Protocolo), Dª Delia y D. Nicolas otorgaron escritura de cambio de titularidad de participaciones sociales y renuncia al cargo de administradora mancomunada, de la mencionada mercantil, trasladando aquélla a éste sus participaciones sociales -que siguen teniendo carácter ganancial- y renunciando la Sra. Delia a su condición de Administradora.

SEGUNDO.-La citada sociedad tenía una cuenta abierta en Caixabank al nº NUM004, cuyo titular era DIRECCION001. con CIF NUM005. La cuenta era de disposición indistinta y el contrato -denominado depósito de dinero a la vista-, fue firmado el 14 de abril de 2011, tanto por la Sra. Delia como por la Sra. Consuelo.

El 13 de enero de 2015, en la sucursal de DIRECCION002 de Caixa Bank, se formalizó un contrato -firmado por Dª Delia- de tarjeta de empresa nº NUM006 a nombre de DIRECCION001 con un límite de crédito de 3000 euros. Esa tarjeta sólo permitía hacer pagos de empresa y no se podían hacer reintegros con la misma. También la usaba el Sr. Nicolas para realizar los pagos que se le ordenaban.

TERCERO.-Con arreglo al dictamen del Perito Sr. Juan el pago de 1.300 euros -extracción de la cuenta social- se destinó al pago de indemnización por despido de un trabajador. Todos los reintegros y disposiciones en efectivo realizados desde las cuentas abiertas en las entidades CAIXABANK, S.A, y BANCO SANTANDER, S.A. no tienen un destino concreto y se aplican, desde la caja de la empresa, al pago de facturas y gastos registrados en la contabilidad.

Todos los movimientos realizados con las tarjetas de crédito y/o débito de la empresa aparecen registrados en la contabilidad y se corresponden con el pago de facturas y gastos. Hasta 31/07120 la contabilidad de la entidad societaria mencionada registró una facturación por actividades formativas de 1.175.664,14 euros en un total de 713 clientes/alumnos (682 con contrato y 31 sin contrato), de los cuales 55.983,50 euros corresponden a ingresos sin contrato, vA NUM007 se encuentra pendiente de cobro el importe de 45.66t,27 euros, lo que supone solamente el 3,88 o/o del total, siendo en su mayoría a cantidades correspondientes a importes facturados en 2017 hasta el 31 de julio de ese año (el importe facturado hasta 2016 y pendiente de cobro a 31.07.2017 asciende a 3.079,27euros).

Las diferencias entre los importes facturados registrados en la contabilidad de la entidad y los importes reflejados en los correspondientes contratos se producen en todos los ejercicios analizados, ascendiendo a un total de 263.974,51 euros que representan un 19,07 o/o sobre el importe de los contratos de ese periodo. Esas diferencias presentan diferentes orígenes, existiendo incluso facturaciones que superan el importe del respectivo contrato, destacando las derivadas de cumplimientos parciales en las que la cantidad facturada no alcanza el importe contratado y que suponen el 9,I 0/0 del total contratado a lo largo de todo el periodo analizado .

Para la cuantificación de las diferencias entre los importes facturados registrados en contabilidad v los importes reflejados en los correspondientes contratos el mencionado Perito hizo la siguiente clasificación:

AMPLIACION. Cuando la facturación sobrepasa el importe del contrato y existe constancia de que el cliente/alumno lo ha incrementado (paso a presencial, material, etc.).

ANULADO, Cuando no se registra ningún ingreso desde la formalización del contrato (incluso con devoluciones).

EXCESO. Cuando la facturación sobrepasa el importe del contrato como consecuencia, principalmente, de aplazamientos en el pago.

GASTOS, Cuando la facturación sobrepasa el importe del contrato como consecuencia del abono de pequeñas cantidades por gastos ocasionadas por devoluciones.

PARCIAL. Cuando la facturación no alcanza el importe del contrato (incluso con devoluciones).

DIFERENCIAS NO SIGNIFICAIVAS (-). Cuando la facturación no alcanza el importe del contrato por pequeñas cantidades (inferiores a 100 €). Tanto la categoría de ANUILADO como la de PARCIAL son indicadores o indicios de abandono, ya sea en el comienzo de la actividad formativa como una vez iniciada la misma, registrándose en la contabilidad de la entidad numerosos impagos de recibos o cuotas periódicas, que incluso conllevaron la anulación de la correspondiente factura emitida.

Siguiendo la clasificación anterior, las diferencias entre los importes facturados registrados en contabilidad y los importes reflejados en los correspondientes contratos, recogidos de forma anualizada en atención a la fecha de los contratos, presentan la composición (cuadro 8), y tomando como base el importe contratado, las diferencias negativas se corresponden con facturaciones superiores (por ampliación de servicios, exceso de facturación y repercusión de gastos), y las diferencias positivas a facturaciones inferiores (por anulaciones - 1,70 0/0- y cumplimientos parciales - 18,12 0l0-).

Hay 161 contratos (matriculaciones) que no tienen reflejo en la contabilidad, sin que se hayan acreditado las causas de este hecho y sin que se haya oído a los firmantes de los mencionados contratos sobre la realidad de los mismo, si hicieron pago por ellos, en su caso en qué forma y si se les devolvió alguna cantidad bien por desistimiento o bien por abandono.

CUARTO.-No ha quedado acreditado que Dª Delia ni su esposo D. Nicolas, aprovechando la baja maternal de la Sra. Consuelo, hiciesen disposiciones fraudulentas de los fondos de la sociedad o de los cobros realizados, de forma continuada, realizando cargos no autorizados con la tarjeta bancaria de la mercantil mencionada ni que, de los contratos realizados y no facturados, se hayan apropiado o distraído cantidad alguna ni hayan realizado ninguna de las actuaciones que se describen en los respectivos escritos de las acusaciones pública y particular.

Sí consta que ambos realizaron algunos pagos por combustible con la tarjeta societaria, sin que se haya acreditado que lo hicieron sin el conocimiento ni el consentimiento de la querellante.

Fundamentos

PRIMERO.-El Mº Fiscal acusa a DÑA. Delia y a D. Nicolas argumentando que: "Mediante Escritura Pública de fecha 01 de marzo de 2011 se constituyó la mercantil ' DIRECCION001.' con CIF NUM005 por Dª. Consuelo y Dª. Delia, constituida por tiempo indefinido y teniendo por objeto la actividad de servicios en general, formación de adultos y formación profesional continua, asumiendo Dª. Delia 1.506 participaciones sociales numeradas correlativamente desde el 1 hasta el1.506 inclusive y Dª. Consuelo 1.506 participaciones sociales, numeradas correlativamente desde el 1.507 hasta el 3.012 inclusive. Ambas optaron, en el concepto que intervienen, de conformidad con lo dispuesto en los Estatutos Sociales, por el sistema de administración de Administradoras Mancomunadas y, en consecuencia, nombraron Administradoras Mancomunadas a Dª. Delia y Dª. Consuelo, aceptando sus cargos. Seguidamente por ambas, en tal condición, abrieron en la sucursal de la entidad bancaria 'Caixa Bank' de la localidad de DIRECCION002, provincia de León, una cuenta bancaria mancomunada número NUM004 correspondiendo la titularidad a la entidad ' DIRECCION001.' con CIF NUM005. No obstante lo anterior, D. Nicolas también fue autorizado para realizar actos de administración en la empresa .Así las cosas, en el año 2017 Delia y su esposo Nicolas, puestos de común acuerdo, en perjuicio de la sociedad y de su socia, Dª. Consuelo, aprovechando la ausencia de ésta en la empresa por motivos de baja maternal, llevaron a cabo diversos actos fraudulentos ya que el día 02/02/2017 realizaron un reintegro en efectivo de 1.300 euros de la citada cuenta mancomunada, sin la firma ni autorización de Dª. Consuelo. Además, de forma continuada, realizaron cargos de tarjetas bancarias en la citada cuenta y muchos más reintegros en efectivo en la misma sin el conocimiento, autorización ni consentimiento de Dª. Consuelo. Además, Nicolas solicitó, activó y utilizó tarjetas de crédito a cargo de la citada cuenta bancaria sin autorización. A su vez, la caja, ingresos y gastos de la sociedad eran gestionados, exclusivamente, por Delia de forma que existen contratos en los que no se ha facturado ni ingresado nada ,existen cantidades pendientes de facturar y de cobrar correspondiente a contratos firmados, existen ingresos que provienen de cursos celebrados sin contrato y los datos económicos expresados en algunos contratos no se corresponden con lo realmente facturados y cobrados, dando lugar a un desfase entre lo facturado por la Sociedad y lo dejado de ingresar provocando, todo ello, un importante perjuicio patrimonial a la Sociedad que asciende, según Informe Pericial, a 596.000,00 euros".

Por su parte, en el escrito de la acusación particular se sostiene que '.. Mediante escritura pública de fecha uno de marzo de dos mil once se constituyó, la entidad ' DIRECCION001'., por Dª Delia y Dª Consuelo, estableciendo como sistema de administración el de ADMINISTRADORAS MANCOMUNADAS y en consecuencia, siendo Administradoras mancomunadas Dª Delia y Dª Consuelo. Por ambas administradoras mancomunadas se procedió, en la sucursal de DIRECCION002 de la entidad CaixaBank, a la apertura de la CUENTA BANCARIA MANCOMUNADA número NUM004 correspondiendo la titularidad a la entidad DIRECCION001., con CIF NUM005. En el transcurso de la baja maternal la querellante observó, sorprendida, que se procedió a un reintegro en efectivo de MIL TRESCIENTOS EUROS (1.300,00.-€) de la cuenta MANCOMUNADA de la sociedad, el día 02/02/2017 sin su firma, ni autorización. Procediendo a revisar los movimientos anteriores y observando que se estaban produciendo cargos de tarjetas bancarias en la cuenta de la que es titular la sociedad, al igual que muchos más reintegros en efectivo de dicha cuenta. Y todo ello sin su conocimiento, autorización o consentimiento, necesario en todo caso pues se trataba de una cuenta bancaria de la que es titular la entidad y de carácter mancomunada. Ante esta situación la querellante solicitó a la entidad financiera el bloqueo de las tarjetas y el reintegro de las cantidades retiradas sin su firma, la Sucursal bancaria de Caixabank sita en DIRECCION002, ni bloqueó dichas tarjetas, ni reintegro en dicha cuenta las cantidades retiradas de efectivo y de los cargos procedentes de las mencionadas tarjetas. Dichos reintegros fueron reconocidos en fase de instrucción tanto por Dª. Verónica, directora de la sucursal bancaria, como por D Nicolas y Dª. Delia, al igual que la existencia de las tarjetas de crédito solicitadas, activadas y utilizadas por D. Nicolas, que ni es titular de la cuenta, ni persona autorizada en la misma, aunque sí realizase actos de administración. Suponiendo dichos reintegros y cargos, de los que desconocía su existencia nuestra mandante, una evidente disminución del patrimonio de la sociedad. Por otro lado, la caja, ingresos y gastos de la sociedad, era gestionada en exclusiva por Dª Delia, tal y como manifestó y reconoció ella misma en sede judicial, y tras la prueba pericial realizada a petición de S. Sª., se puso de manifiesto una enorme diferencia entre lo facturado por la sociedad y lo que ha dejado de ingresar la mercantil, desde el año 2.011 hasta el año 2.017, que la pericia cuantifica en 596.000,00.-€.".

La defensa pidió una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.-En el acto del juicio, la Sra. Consuelo (video 3 a partir de 12 08Â? 11Â?Â?) declaró -en síntesis- que constituyó en 2011 una sociedad con Delia, mancomunada, llamada DIRECCION001. Se dio cuenta de lo que ocurría (irregularidades) cuando estuvo de baja maternal en 2016. Las irregularidades las detectó cuando sabía que había que pagar a un trabajador al que se había despedido. Vio que habían retirado 1.300 euros y le sorprendió este hecho porque teniendo la cuenta social mancomunada, ella no había firmado. Pidió un listado (al Banco) y se lo dieron. También le enteraron de que había otra tarjeta a nombre de Nicolas y que la recogió él. Cuando fue al banco lo hizo en DIRECCION000 y habló con el Director ( Carlos Miguel). Nunca habló con Verónica. No sabe cómo abrieron la cuenta. En febrero de 2017 dijo al banco que no se admitiera ningún reintegro sin las dos firmas. Ella firmaba en DIRECCION000 y se enviaba por valija a DIRECCION002. Ella no tuvo nunca tarjeta de la empresa. Nunca tuvo problemas con Delia hasta que se quedó embarazada. Nicolas se quedó desempleado y desde el principio se encargaba de la limpieza, hacía fotocopias y los manuales y los encuadernaba, hacía los pagos que le encargaban (lo pagaba con la tarjeta de Delia). Las facturas de los contratos las hacía él ( Nicolas) y se las enviaba al contable. Delia sí tenía tarjeta. Nunca le dijeron que iban a solicitar la tarjeta para Nicolas. Este firmó el contrato de la tarjeta. La utilizaba habitualmente él. Todo lo relacionado con la empresa se firmaba conjuntamente (gestiones en Hacienda, Seguridad Social, etc). Se hicieron pagos por los alumnos y esos no se ingresaban en el banco. Pidió contratos y recibos de pagos a los alumnos y cree que eso se lo llevaron a casa ya que en el Centro no dejaron nada. Se llevaron (en concreto Delia) toda la documentación del Centro. Otros profesores y el informático del Centro le advirtieron que se estaban llevado todo (facturas, documentos, etc). Delia abrió (después) un Centro exactamente igual con otros alumnos. Más tarde comprobó que había más reintegros (de 1.800 ó 1.900 euros) que se habían sacado de la Caixa sin su firma. Tuvieron varias reuniones y Delia le dijo que no tenía derecho a nada y que como mucho le daría 10.000 euros que ella había recibido de una herencia. No sabe la razón del cese de Delia aunque sí le dijo que quería que se separaban. Se encontró con que Delia había vendido sus participaciones a su esposo ( Nicolas) y aunque intentó comprárselas, se negaron, con lo cual es participe de DIRECCION003 (la nueva denominación de la sociedad) -el Sr. Nicolas-. Se decidió abrir la cuenta en DIRECCION002 por la amistad que tenía Delia (con los del Banco). Casi siempre era ella la que cobraba a los alumnos. Cree que ella se lo llevaba a casa. Nunca se dejaba en la Academia. En el inventario figura que compraron una caja fuerte, pero debía tenerla ella en su casa. Cuando había que hacer algún pago siempre se lo decía a Delia o a Nicolas. Si algún alumno no pagaba todo, sí se les reclamaba (hay algún Monitorio pendiente). Si alguno no quería hacer el curso y desistía (dentro del periodo previsto), tenían que firman un documento (al reverso del contrato). Sí tiene constancia de que hay (según el informe pericial 170 contratos que no tienen factura). Sabe que algunos alumnos sí han tenido su título pese a no constarle a la declarante que hubiesen pagado (citó como personas que se encontraban en este caso a Celso; Maribel, Cirilo o Martina). No autorizó a Caixabank cambiar las cuentas de su condición de mancomunada a indistinta. La baja por maternidad fue a principio de junio de 2016, hasta el 13 de marzo de 2017. En ese periodo es cuando hubo más contratos sin facturación. Ellos utilizaron las tarjetas de la sociedad para gasolina, incluso Hacienda les hizo un requerimiento porque no se podía meter el pago de gasolina como gastos de la sociedad. En la Academia era la coordinadora de formación.

TERCERO.-Dª Delia dijo (vídeo 1 a partir de 09 41Â? 56Â?Â?) que sí constituyeron el 1.3.2011 la sociedad (ella e Consuelo). El objeto social era la formación de adultos y enseñanza no reglada. Preparaban para las pruebas libres (a los alumnos). Tenían algún título, pero privado (como tanatopraxia). La sociedad era mancomunada al 50%. Abrieron una cuenta en Caixabank que, aunque querían que fuera mancomunada, al final se abrió como indistinta. Estaban autorizadas para disponer las dos (socias) y entraba más gente, así tenía acceso el contable ( Bruno -su cuñado-) y su marido ( Nicolas) que, por orden de ella, hacía los pagos. Bruno fue designado contable de la sociedad. Al principio cogieron una gestoría (2 ó 3 meses) pero no funcionaba bien y cogieron luego al cuñado de Consuelo (o sea a Bruno). Estaban de acuerdo en ello. Nicolas no administraba. Hacía recados. Consuelo no quería tener tarjeta. Había una tarjeta a su nombre (al de la declarante). Con esa tarjeta se hacían compras 'on line' y utilizaba esa tarjeta. Al principio sólo había una tarjeta, pero luego como le mandaba hacer compras a Nicolas, ella ( Consuelo) -con su conformidad-, decidieron sacar una tarjeta para Nicolas. Hay correos que prueban que sí conocía ella lo de la tarjeta (para Nicolas). No sacaban grandes cantidades. Están justificados todos los pagos. Alguna vez ella sacó dinero en ventanilla para tener suelto (para los alumnos). Sacó 1.300 euros en ventanilla para pagar la indemnización de un profesor al que despidieron. Se lo llevo a Don Jesús (el Abogado de la empresa) y él fue a la conciliación y le pagó (al trabajador), tiene justificante. Eso lo sabía Consuelo. El alumno se informaba y si le interesaba hacer el curso, le hacían el contrato (cada curso tenía un coste, los preparatorios variaban de dos mil y pico o tres mil y otros más baratos). Los alumnos eran gente mayor y venían del fracaso escolar o laboral. El alumno o dejaba una paga o señal y a veces pagaban la matrícula y otras veces no. Pagaban como quisiera el alumno (con tarjeta, en efectivo transferencia). La ganancia de la academia no lo sabe. Todo el papeleo lo llevaba el contable e Consuelo. Ella (la declarante) cobraba (al alumno) y se lo pasaba a Consuelo que lo colocaba, para un horario u otro. No sabe lo que ganaban (la sociedad). Sabe que pagaban a los trabajadores y llegaba. En los pagos en efectivo se daba un recibo (al alumno que había pagado y quedaba una copia para la empresa). A veces la matrícula no se pagaba. El alumno lo firmaba en caliente y luego ya no seguía y se le devolvía el dinero para que no (se quejase). El 15.3.2017 la declarante cesó, como consta en los papeles. Antes estuvo de baja ( Delia). Consuelo y ella estaban solas -al principio- y los contratos allí estaban. Tanto Consuelo como Bruno sabían lo que había (los alumnos que había). Las cuentas cuadraban perfectamente. Consuelo y Bruno entraban y salían de la empresa cuando querían. El motivo de su cese fue un cúmulo (se entiende que de circunstancias). Llegó un punto en que Consuelo no quería volver a trabajar. Estuvo de baja el tiempo que le dio la gana. Cobrando la nómina y otra que tenía de la empresa. Ella quería todo el rato coger dinero. Su hermana ( Dolores) le dijo (a Delia) que Consuelo estaba muy mal y que no volvería hasta Septiembre. Como ella no 'tragó', dijo Consuelo que iba a ir sólo por la mañana y por salud (de la declarante), cesó en la empresa. La función (de la declarante) era de atención al cliente. Una vez matriculado (el alumno), lo pasaban a Consuelo y ella conocía a cada alumno y daba clases prácticamente a todos. En los contratos que firmaban los alumnos sí constaba lo que tenían que pagar éstos. Una vez cobrado, el dinero se metía a la caja. A la primera que le pasaba los contratos era a Consuelo. Luego las facturas las hacía Nicolas y se le pasaban a Bruno. Su marido no era nada en la empresa. Les ayudaba porque así lo decidieron ambas. El local más grande que tuvieron era de 150 metros. Consuelo iba todos los días a dar una vuelta. La caja estaba en la empresa. Ella no tenía dinero en casa. Cuando los alumnos pagaban en efectivo se lo llevaba a casa y luego su marido, cuando tenía tiempo, lo ingresaba en la cuenta de la sociedad. Se metía dinero (en la cuenta) y las nóminas se pagaban todos los meses.

El Sr. Nicolas, en su declaración (vídeo 1 a partir de 10 54Â? 09Â?Â?) dijo que se ofreció a ayudarles (él es albañil) casi desde el principio. Consuelo sí estaba de acuerdo en que les ayudara. Hacía pedidos. Pagos -que ella ya había hecho el pedido-. Hacía arreglos en la Academia. El 99% de las veces era Consuelo quien le hacía los encargos. Sí había pagos en la cuenta. Lo que le encargaban. No solicitó ninguna tarjeta. Anteriormente muchos de los pedidos Consuelo los hacía en la Academia, pero empezó a tener poco tiempo y le pidió a él que lo hiciera. Las claves (de la tarjeta) se lo mandaban a su móvil (al de Consuelo) y caducaba el pago (quiere decir frustrándose la operación). Consuelo le dijo que pidiese una tarjeta. No sabe si tuvieron (los del Banco) que llamar a Consuelo o no. Le dijeron que Delia fuese a firmar. Lo hizo y le dieron la tarjeta. Recuerda que una o dos veces, Consuelo le encargó hacer una transferencia y le mandó sacar unos 40 euros y los ingresó en la cuenta que ella ( Consuelo) le dijo. El Banco nunca le puso pegas. Cree que -los del Banco- hablaron con ella (con Consuelo). Las facturas las hacía el declarante. No se llevaron ni libros de cuenta, ni facturas ni nada. Su relación con Consuelo era buena, tirando a muy buena. No tiene noticia de que le dijesen que las cuentas estaban mal. Había gente -como ha dicho su mujer- que hacía el contrato y luego no pagaban y el contrato quedaba ahí. El sólo hacía facturas de los movimientos bancarios que había en cuenta. El declarante no tiene ni idea de contabilidad. Sí le pedían continuamente que hiciese pagos de la cuenta bancaria. Se lo pedía Consuelo. Tenía la tarjeta. No hacía los ingresos para pagar las nóminas, cuando -con nota de Consuelo- se le pedía que se hiciesen ingresos, él lo hacía. Alguna vez, en septiembre, cree que su mujer tuvo que hacer una aportación porque no había dinero. Los alumnos cuando pagaban en efectivo, él (no iba todos los días) iba al Banco a ingresarlo. Con todas las facturas que él recibía (si había hecho él lo pagos) las imprimía y se las llevaba a Delia a la Academia y Bruno iba y las recogía. Nunca le pidieron las escrituras. Junto con esas notas manuscritas (de Consuelo) que ponían conceptos y pagos, había otras notas de cierto dinero que tenía que meter en unos sobres y ya no saben que hacían con ellos. El no cobraba nada (de la sociedad) aunque alguna vez sí le dieron alguna compensación. En junio de 2017 montaron otra Academia donde él trabaja. Hace manuales, gestiona una plataforma, hace de todo. No le consta que Consuelo subiera a la oficina de Caixabank de DIRECCION002.

CUARTO.-Declararon como testigos Dª Verónica; D. Bruno como testigo Perito D. Jose Augusto (propuestos por el Mº Fiscal y la acusación particular).

La primera (ver vídeo 2 a partir de 11 23 04Â?Â?) dijo ha trabajado en Caixabank y ellas ( Delia e Consuelo) tenían allí una cuenta. Personalmente conocía a Delia de antes y a Consuelo no la ha visto nunca. Puede ser que alguna vez hablase con ella por teléfono (con Consuelo). No recuerda bien, sí se habló de eso (cuando declaró en Instrucción), parece que la cuenta iba a ser mancomunada, pero al final se hizo indistinta. No le han contado nada de que hayan tenido problemas en la empresa. Consuelo acudía a una oficina en DIRECCION000. Sobre la tarjeta de empresa allí estará la documentación. No se acuerda de quien lo solicitó. Si hay una tarjeta tiene que haber un contrato y su firma.

El Sr. Bruno (video 3 a partir de 13 02Â? 57Â?Â?) declaró que es cuñado de Consuelo (la querellante) y que llevó la contabilidad de la empresa desde 2012 hasta 2017. Las dos socias estaban conformes con su designación. Los datos se los daban Delia y Nicolas. Consuelo no le daba papeles. Hasta 2017 no tuvo conocimiento de las diferencias porque no tenía acceso a los contratos. Una vez que los tuvo a la vista, vio que había diferencias importantes entre los contratado y lo pagado. La diferencia era de más de 500.000 euros. Habló con Consuelo de este asunto. No con Delia pues ya tenían diferencias entre las socias. Nunca tuvo acceso a los contratos -hasta marzo de 2017-. Es posible que hubiese cobros en efectivos. Sí aparecían en la facturación. Las facturas se las pasaba Nicolas. Cada semana o diez días les pedía a Nicolas y a Delia que les enviaran las facturas y él las contabilizaba. Al declarante le pagaba en efectivo Delia. El declarante hacía las nóminas y los ingresos (en las cuentas de los trabajadores) los hacía Nicolas. La sociedad no tenía coches. Sí sabe que con las tarjetas se hicieron gastos en combustibles (están contabilizados). No se veían en las facturas las matrículas de los vehículos. Es verdad que Hacienda les dijo que no eran deducibles en el impuesto de sociedades. Sí le pidieron a Delia que devolviera esas cantidades y no lo hizo. Está casado (el declarante) con Dolores (hermana de la querellante). No estaba dado de alta como autónomo para llevar contabilidades. Sólo llevaba la contabilidad de esta empresa. Ratificó lo que declaró en fase de instrucción.

D. Jose Augusto -perito- declaró (video 4 a partir de 14 00Â? 06Â?Â?) ratificó su informe de 11.6.2018 (obra al ac 164 del expediente digital del Juzgado Instructora) aparecen 170 contratos sin ningún tipo de ingreso (o factura). No sabe la razón (no era el objeto del informe). No había ingresos de esos contratos. La diferencia de lo que se ingresó esos años y lo que se debería haber ingresado fue de 684.350 euros.

Por la defensa, declararon como testigos Dª Reyes; Dª Rosa y Dª Rosario.

La Sra. Reyes dijo (ver vídeo 3 a partir de 13 22Â? 52Â?Â?) que fue profesora de la Academia. Desde septiembre de 2011 hasta el 1 de mayo de 2017. Era una Academia para formación de adultos. Se le conocía como DIRECCION003. Daba clases de Enfermería, Farmacia, Anatomía Patológica, temas de sanidad. Eran clases presenciales y algún alumno que atendían por correo o teléfono. Consuelo (la querellante) era también profesora y actuaba como coordinadora (equivalente a Jefa de Estudios). El perfil de los alumnos es distinto, son gente más mayor (30 ó 40 años). El índice de fracaso era alto. A veces no tienen trabajo y luego sí, cambian de ciudad. A lo largo del curso había abandonos (en octubre la clase estaba llena, en diciembre la mitad y en mayo igual quedaban 1 ó 2 alumnos). Solían pedir lo pagado (se entiende que sí no acababan el curso). Durante la baja de Consuelo, las clases las daban los demás profesores (se repartieron las asignaturas). Todo siguió igual a pesar de la baja. Sabe que Delia se fue de la sociedad. A partir de marzo cree que las instrucciones las daba Consuelo. Nicolas iba a veces a reparar cosas y hacía la limpieza una vez a la semana. Se cambió la denominación inicial a DIRECCION003. Cuando se incorporó Consuelo ella (la testigo estaba de baja médica). Luego pidió la baja voluntaria de la empresa. Más tarde ha empezado a trabajar con Delia en la nueva Academia (en junio). Sigue trabajando en la empresa de Delia que inicialmente se dedicaba a enseñanza no reglada.

Rosa (video 3 a partir de 13 33Â? 54Â?Â? y sigue en el 4) declaró que ha trabajado para la Academia ( DIRECCION001) como comercial. Desde junio de 2015 hasta mayo de 2017. No era profesora. Gestionaba una plataforma y contrataba cursos 'on line'. La Academia se dedicaba a la formación de adultos. Estaba en otro despacho (en la AVENIDA000). Informaba a los posibles alumnos que estaban interesados. Les enviaba el formulario de matrícula. Pagaban y le mandaban el justificante de pago y ella lo gestionaba. Algunos cursos duraban varios meses. Dependía del alumno y podían pagar al contado o financiarlo al mes. Pagaban una matrícula de 300 euros y el resto cada mes. Estos eran los mayoritarios. Enviaba una copia del contrato al informático y una ficha a la Administración (de la CALLE000). Si alguno desistía ella intentaba que siguieran pagando y algunos pagaban y otros no. La mayoría dejaban de pagar (en ese caso). No sabe si -a los que no pagaban- se les reclamaba por el Juzgado. Los alumnos eran gente adulta. El índice de abandono era alto, bien porque habían perdido el trabajo, porque tenían niños. Sabe que Consuelo estuvo de baja, pero no hubo cambios. Cuando se marchó Delia siguió haciendo lo mismo.

La Sra. Rosario (video 4 a partir de 13 46Â? 49Â?Â?) dijo que no conoce a Consuelo. Si conoce a Delia y a Nicolas. La testigo es empleada de la Caixa en la oficina de DIRECCION002 -desde junio de 2010-. Ahora es la Directora de la misma oficina. Antes la sub-directora. Ellos eran clientes. Tenían como cliente a DIRECCION001. Sabía que era una Academia de formación de adultos. Sí abrieron una cuenta corriente de depósito dinero a la vista, los clientes eran la sociedad y Delia e Consuelo. La cuenta era indistinta y cualquiera de los titulares puede operar sin contar con el otro. Hay otro contrato (servicio línea abierta) que es cuando se les da la clave para operar a través de la banca electrónica. Delia podía operar sin necesidad de otra firma. Por la oficina iban poco. Operaban casi todos por transferencias 'on line'. En 2015 (no recuerda bien la fecha) se contrató una tarjeta a nombre de la empresa y los cargos sólo se pueden hacer por la empresa (no se permite el cobro en efectivo). Por defecto las tarjetas a nombre de sociedades sólo se pueden cargar compras (de la empresa) y no se puede sacar efectivo. Siempre obraron sin incidencias. En un momento dado Consuelo pidió los contratos y se les dieron. No sabe si se enviaron. Supone que sí. Para abrir cualquier cuenta de una sociedad tienen que aportar las escrituras de constitución. No ha leído las escrituras. Sabe que la cuenta era indistinta. Si hubo un error (mancomunada-indistinta) ningún socio se quejó. No conoce físicamente a Consuelo. En el último año (de la sociedad) sí habló con ella por teléfono. Las nóminas las pagaban a través del banco por transferencias. Operaban por internet indistintamente (las socias). No todos los años les pedían las escrituras, si hay cambios eran los socios los que los comunicaban. Cualquier persona puede tener una tarjeta sin ser titular de la cuenta -es tenedor de la tarjeta- y puede comprar pues es la empresa quien lo autoriza.

El Perito Sr. Juan declaró (video 4 a partir de 21 02Â? 58Â?Â?). Ratificó el informe pericial de 4.1.2021 presentado con el escrito de defensa. Se lo encargan Delia y Nicolas. Es un dictamen pericial contable. Es economista y lo demás que consta en el informe aportado. Para hacer el informe usó la información que obraba en autos y la que se le facilitaron los que le encargaron los informes. Iba en un CD que le facilitaron -cree- los que le hicieron el encargo. Sabe que Delia cesó con Administradora mancomunada -en mazo de 2017- pero la información del CD llegaba hasta el 31 de julio (y hasta esa fecha lo ha tenido en cuenta). Ha comprobado los movimientos que tienen reflejo en la contabilidad (todo estaba registrado y había documentación). No había partidas pendientes de registrar (de 2011 a 2017). En cuanto a los 1.300 euros están documentados como salida de la cuenta y a qué se dedicó ese dinero (pago de una indemnización laboral). Los reintegros y disposiciones (en las cuentas bancarias) los ha valorado hasta el 31 de julio (desde el 1.1.2011). La mecánica ha sido siempre la misma. Se ingresa en caja y desde allí se hacen los pagos. En cuanto a la tarjeta, todos los pagos realizados se corresponden con facturas o gastos contabilizados en la empresa. La diferencia entre lo facturado y cobrado en esos 6 años es de unos 45.000 euros (en el total del periodo). La diferencia -en 2017- sobre todo en el 2º trimestre se corresponde con contratos de finales de 2016 que se facturan pero no se llegan a cobrar. Ha revisado todos los contratos y -por años- ha sumado las cantidades de los contratos (importe contratado) y ha hecho lo mismo del importe facturado (por ejercicios) y de lo cobrado. Ha analizado los 713 contratos de los alumnos y de su examen hizo cinco o seis categorías diferentes y fue señalando esas circunstancias de cada contrato. Esa es la explicación de la diferencia. Ha habido alumnos que han pagado más de lo contratado (supone que es ampliación de los servicios). En los anulados, hay contratos que se anularon y se hicieron devoluciones -porque el alumno abandonó-. Los parciales son contratos que se han pagado de forma más o menos regular y luego no hay más, supone que son por absentismo. En algunas sí hay facturas rectificativas. En otros casos sí hay contrato, pero no se le llegó a cobrar nada. En los parciales resulta que ha habido una parte que ha pagado y luego no pagó nada más. Supone que por abandono a mitad de curso. Normalmente facturaban cuando cobraban. No se registraba un ingreso por el cien por cien del contrato. En cuanto a los 161 contratos que no tenían reflejo contable no los ha valorado. Consta la cantidad, pero no ha tenido acceso a ninguna factura. Entendió que eran contratos anulados. En algunos sí había algún tipo de inscripción manuscrita. En los contratos de 2016 -en algunos- no figura el pago de 2017. En el estudio no están incluidos los 161 contratos.

Al ac. 240 del Expediente digital (del Juzgado Instructor) obra el informe del Perito Sr. Juan.

En sus conclusiones señala:

"Con fecha 0210212017, mediante disposición de fondos de la cuenta bancaria abierta en la entidad CAIXABANK, S.A., se procedió al pago de una indemnización por despido a un trabajador por una cuantía de 1,300,00 euros.

II. Todos los reintegros y disposiciones en efectivo realizados desde las cuentas abiertas en las entidades CAIXABANK, S.A, y BANCO SANTANDER, S.A. no tienen un destino concreto y se aplican, desde la caja de la empresa, al pago de facturas y gastos registrados en la contabilidad.

III. Todos los movimientos realizados con las tarjetas de crédito y/o débito de la empresa aparecen registrados en la contabilidad y se corresponden con el pago de facturas y gastos.

IV. Hasta 31/07120L7 la contabilidad de la entidad registra una facturación por actividades formativas de 1.175.664,14 euros en un total de 713 clientes/alumnos (682 con contrato y 31 sin contrato), de los cuales 55.983,50 euros corresponden a ingresos sin contrato, vA NUM007 se encuentra pendiente de cobro el importe de 45.66t,27 euros, lo que supone solamente el 3,88o/o del total, siendo en su mayoría a cantidades correspondientes a importes facturados en 2017 hasta el 31 de julio (el importe facturado hasta 2016 y pendiente de cobro a 3L10712017 asciende a 3.079,27euros). Las diferencias entre los importes facturados registrados en la contabilidad de la entidad y los importes reflejados en los correspondientes contratos se producen en todos los ejercicios analizados, ascendiendo a un total de 263.974,51 euros que representan un 19,07o/o sobre el importe de los contratos de ese periodo. vrl. Esas diferencias presentan diferentes orígenes, existiendo incluso facturaciones que superan el importe del respectivo contrato, destacando las derivadas de cumplimientos parciales en las que la cantidad facturada no alcanza el importe contratado y que suponen el L9,IZo/o del total contratado a lo largo de todo el periodo analizado.".

QUINTO.-Consta en la información facilitada por Caixabank (ac 43 del Expediente digital de la Sala) que ambos acusados sí habían pagado combustible con la tarjeta de la sociedad como -a título de ejemplo- 60,11 euros (apunte 23 del Excel aportado); 60,22 euros (ap 50); 63,33 euros (ap 51); 56,73€ (ap 89); 61,70€ (ap 90); 59,24€ (ap 123); 61,50€ (ap 124); 60,49€ (ap 160) ó 64,08€ (ap 162) y los demás que constan en citado Excel de relación de movimientos de la cuenta.

SEXTO.-El art. 290 CP dispone '..Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior...'. Como ya señaló la añeja STS de 7.11.2003 el objeto material del delito es un 'numerus apertus' que comprende todos los documentos que reflejan la situación jurídica o económica de la entidad, ejemplificando, a tales efectos, las cuentas anuales ; el balance, la cuenta de resultados (pérdidas y ganancias) y la memoria anual así como los libros de contabilidad, los libros de actas, el libro de socios ( STS 24.6.2005) y la STS de 13.6.2010 incluye en la expresión 'otros documentos' el informe de gestión, el informe de auditoría, la propuesta de aplicación del resultado y en su caso las cuentas y el informe de gestión consolidados.

Se trata de un delito especial o de propia mano que sólo puede ser cometido por los Administradores de hecho o de derecho de la sociedad.

La conducta (activa u omisiva) falsaria consiste en 'falsear', es decir 'mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscribe el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustar, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad ( STS 13.7.2010).

Todas las modalidades falsarias del art. 390 CP se consideran comprendidas en el término falsear ( STS 10.12.2005). Es posible la comisión por omisión. El tipo básico del pfo 1 no requiere perjuicio económico alguno simplemente que sea idóneo para causarlo. Es posible la determinación del concurso ideal ( STS 2.11.2004) o concurso real ( STS 11.3.2009) con el delito de apropiación indebida en función de los requisitos legales presentes en el caso.

En cuanto al delito de administración desleal y como se señala en la STS de 21.1.2022 (Sala II, Pte. Excmo. Sr. Llarena) '.. la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253..'.

Los requisitos del tipo son, en cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación. La acción nuclear (aparte del falseamiento) es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. La nota de lo 'fraudulento' queda reflejada en el 'abuso' al que nos referiremos seguidamente, y se constata en el perjuicio que ha de producirse. Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

SEPTIMO.-Partiendo de lo que se lleva dicho ha de concluirse que constituida la sociedad en el tiempo y forma que se ha relatado en el apartado de hechos probados ( y consta en el ac 43 del expediente digital de la Sala), la apertura de la cuenta societaria en Caixabank era indistinta. Con independencia de lo que quisieran las dos socias fundadoras, no se abrió una cuenta mancomunada, sino indistinta de tal forma que, tanto la Sra. Delia como la Sra. Consuelo, podían operar cada una por sí en dicha cuenta sin precisar la firma de la otra.

Otro dato fundamental es que el Sr. Nicolas no era socio de la mercantil ni siquiera trabajador por cuenta ajena o trabajador autónomo que prestase determinados servicios a la mercantil, por lo que, cualquier imputación de delito que sólo pueda cometer un administrador de hecho (condición que no tenía) o de derecho, está abocada al fracaso. Es el esposo de la Sra. Delia, albañil como él mismo reconoció y que, con el acuerdo de ambas socias, empezó a realizar pequeñas tareas como la limpieza semanal, algunos arreglos menores, hacer recados que tanto su esposa (los menos) como Consuelo le encomendaban y hacer pagos, siguiendo las indicaciones de la querellante así como realizar facturas que contabilizaba el cuñado de la Sra. Consuelo. Tras la renuncia al cargo de Administradora de su esposa y la transmisión de sus participaciones (gananciales), es el actual cuenta-participe de la mercantil en un 50%. Si, aparte de esa acusación de administración desleal (que no cabe por lo dicho), se le hubiese imputado una apropiación indebida (de forma directa) falta en la investigación instructora, una evaluación de sus cuentas bancarias propias o de sus signos externos que hubieran permitido -al menos atisbar- que tanto él como su esposa se habían apropiado de cantidades societarias. Eso no ha ocurrido y en su conducta, a la vista de la prueba practicada, no se evidencia delito alguno por lo que procede su absolución.

En el caso de la Sra. Delia, tras la baja por maternidad de la Sra. Consuelo, ya se ha dicho -y lo han señalado las testigos- la operativa de la Academia no sufrió cambios. El sistema del control de formalización de matrículas y pago de las mismas (teniendo en cuenta los modos de pago aceptados -al contado-, entrega inicial de una cantidad y pago del resto aplazado, por transferencia, etc) no era perfecto sobre todo por la singularidad (admitida tanto por la querellante como por la acusada y la comercial de la empresa) del alumnado que, como se ha dicho, eran personas adultas que o no tenían estudios o no los habían acabado (y querían obtener su título) querían mejorar su posición de cara al mercado laboral, eran frecuentes los abandonos y esa parte, sobre todo en lo relativo a las devolución de todo o parte de lo pagado o la reclamación de lo adeudado en función del compromiso inicial, no acababa de estar pulido o controlado debidamente. De ahí que en el informe pericial del Sr. Juan (que se valora -con arreglo a la sana crítica- con preferencia al del Perito Sr. Jose Augusto por ser más completo y contener un análisis más exhaustivo de la situación de la mercantil), para la cuantificación de las diferencias entre los importes facturados registrados en contabilidad v los importes reflejados en los correspondientes contratos haya hecho la siguiente clasificación:

AMPLIACION. Cuando la facturación sobrepasa el importe del contrato y existe constancia de que el cliente/alumno lo ha incrementado (paso a presencial, material, etc.).

ANULADO, Cuando no se registra ningún ingreso desde la formalización del contrato (incluso con devoluciones).

EXCESO. Cuando la facturación sobrepasa el importe del contrato como consecuencia, principalmente, de aplazamientos en el pago.

GASTOS, Cuando la facturación sobrepasa el importe del contrato como consecuencia del abono de pequeñas cantidades por gastos ocasionadas por devoluciones.

PARCIAL. Cuando la facturación no alcanza el importe del contrato (incluso con devoluciones).

DIFERENCIAS NO SIGNIFICAIVAS (-). Cuando la facturación no alcanza el importe del contrato por pequeñas cantidades (inferiores a 100 €),Tanto la categoría de ANUILADO como la de PARCIAL son indicadores o indicios de abandono, ya sea en el comienzo de la actividad formativa como una vez iniciada la misma, registrándose en la contabilidad de la entidad numerosos impagos de recibos o cuotas periódicas, que incluso conllevaron la anulación de la correspondiente factura emitida.

A este respecto, -dice- si bien no se han encontrado estadísticas oficiales sobre el abandono n actividades de formación profesional no reglada (como la impartida por la entidad DIRECCION001,), la realidad es que el nivel de abandono es muy elevado en este tipo de formación, tanto en su formato on-line como presencial.

Siguiendo la clasificación anterior, las diferencias entre los importes facturados registrados en contabilidad y los importes reflejados en los correspondientes contratos, recogidos de forma anualizada en atención a la fecha de los contratos, presentan la composición (cuadro 8), y tomando como base el importe contratado, las diferencias negativas se corresponden con facturaciones superiores (por ampliación de servicios, exceso de facturación y repercusión de gastos), y las diferencias positivas a facturaciones inferiores (por anulaciones - 1,70 0/0- y cumplimientos parciales - 18,12 0/0-).

En todo caso y respecto de esos 161 contratos (matriculaciones) que no tienen reflejo en la contabilidad, tampoco se ha oído en declaración a los alumnos afectados en los contratos que se dicen discutibles. Ellos hubieran podido aportar una explicación en cada caso de lo ocurrido en su contrato e incluso aportar -si es que no existían antecedentes fiables en la contabilidad- los documentos acreditativos del pago, devolución, en suma, de los avatares sufridos por ese contrato. Ante la falta de esos datos esenciales, la instrucción debió ser más incisiva en este punto y agotar todas las posibilidades en este apartado.

Como se apunta en el informe pericial y del resto de la prueba practicada, no es nada improbable que esos 161 contratos (que no se reflejan en la contabilidad) no se deban a la actuación dolosa y delictiva (falsaria o no) de la Sra. Delia sino a un más que probable descontrol en la gestión de las matriculaciones sobre todo cuando el alumno o bien desistía del contrato o bien simplemente abandonaba la actividad o el curso a lo largo del desarrollo del mismo por las razones ya explicadas.

Así las cosas y en lo relativo a la acusación a la Sra. Delia, por todo lo razonado, existen serias dudas de que hubiese cometido los delitos imputados en cuanto que la prueba practicada no ha sido suficiente para enervar la presunción de inocencia que le ampara y ello sin olvidar (ya se ha dicho) las diferencias escasamente significativas de la evolución de los ingresos y gastos de la mercantil en el periodo analizado por el Sr. Juan, sin que tampoco se haya acreditado que esa presunta administración desleal haya sido realizada por ella, sin que conste que -tampoco- se haya apropiado de cantidad alguna y de ahí que, por aplicación del principio 'in dubio pro reo', proceda su absolución.

OCTAVO.-Finalmente y en lo tocante a los cargos que se hicieron de combustible y que se pagaron con la tarjeta de la sociedad que se han detallado en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución (hecho acreditado documentalmente y admitido tanto por los querellados como por el contable de la empresa), y que la mercantil no podía desgravarse en el impuesto de sociedades, no habiendo quedado acreditado que la Sra. Consuelo consintiese en esa práctica pero tampoco que no lo hubiese hecho, existiendo discrepancias sobre que sí lo sabía la querellante -y lo consentía- en tanto que ella lo niega, aunque los querellados -sobre todo la Sra. Delia- dice que sí lo sabía y consentía, sin que, de forma clara y suficientemente acreditada, se pueda afirmar aquí con rotundidad que esos cargos se hicieron sin el consentimiento de la Sra. Consuelo, tampoco existe prueba de cargo sobre este particular.

NOVENO.-Las costas procesales por aplicación de los arts. 123 del C. Penal y 240 de la LECrim, se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a DÑA. Delia y a D. Nicolas de todos los delitos por los que venían siendo acusados en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables.

Las costas procesales, se declaran de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso de Apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en el plazo de diez días desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.