Sentencia Penal Nº 267/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 291/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053790

NIG: 28.047.00.1-2019/0003486

Procedimiento Asunto penal 276/2022 (Recurso de Apelación 219/2022)

Materia:Agresiones sexuales

Apelante:D. Secundino

PROCURADOR D. VICENTE RUIGOMEZ ORTIZ DE MENDIVIL

Apelada:Dña. Lorenza

PROCURADORA Dña. MARIA NIEVES BAOS REBILLA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 267/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a doce de julio de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento sumario ordinario 481/2020, sentencia de fecha 8 /10 /2021 en la que se declara probados los siguientes hechos:

'A primeras horas del día 13 de junio de 2019 estando dormida Lorenza en el domicilio de su amigo y acusado, Secundino, a quien había acompañado a dormir allí por encontrarse mal en el transcurso de la noche en que se celebraban las fiestas de la localidad de Collado Villalba, se puso encima de ella y comenzó a bajarle las bragas y el vestido que llevaba, despertándose la joven y sujetándola el acusado con fuerza por los brazos y, pese a la resistencia que ella intentaba oponer, logró penetrarla vaginalmente llegando a eyacular.

Como consecuencia del forcejeo, Lorenza sufrió equimosis en brazos derecho e izquierdo, escoriaciones en brazo derecho y hematoma en muslo derecho que tardaron 14 días en sanar, sin estar impedida para sus ocupaciones habituales'.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que debemos condenar y condenamos a como autor criminalmente responsable de un delito agresión sexual, ya reseñado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condena a la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de distancia de la persona de la víctima, domicilio, lugar o centro de estudios o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener con la misma contacto escrito, verbal o visual por igual plazo de 6 años, incluyendo permisos penitenciarios.

Se impone la medida de libertad vigilada del art.192 del CP (EDL 1995/16398) a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una de duración de 6 años.

Se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

El condenado deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 6.000 euros con interés legal.

Con las incidencias procesales que constan en las actuaciones con fecha 21 de febrero de 2022 se dictó auto de aclaración a instancias del Ministerio Fiscal y de la acusación particular en el que se al amparo del artículo 267 de la L.O.P.J, se suplió la omisión que se señalaba y corrigió el error que se entiende manifiesto apreciado en la sentencia en el fundamento jurídico 5 y en el fallo de la sentencia, recogiendo en la parte dispositiva lo siguiente:

'Que debemos condenar y condenamos a Secundino como autor criminalmente responsable de un delito agresión sexual, ya reseñado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condena a la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de distancia de la persona de la víctima, domicilio, lugar o centro de estudios o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener con la misma contacto escrito, verbal o visual, por igual plazo de 7 años, incluyendo permisos penitenciarios.

Se impone la medida de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una duración de 7 años'.

TERCERO. -Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de don Secundino, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de doña Lorenza.

CUARTO. -Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 17/06/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se acordó en diligencia de ordenación de fecha 29/06/2022 señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 12/07/2022.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de don Secundino se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A). - Falta de motivación, vulneración del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, indicando que el auto de aclaración ha modificado la sentencia de instancia, generando grave indefensión a su mandante, con vulneración del art. 24 de la CE por falta de Tutela judicial efectiva, procediendo consecuentemente la nulidad de dicha resolución.

Expone el recurrente que el auto de aclaración de la sentencia, modifica el plazo que esta fijó, de 6 años de libertad vigilada y 6 años de medida de protección por el de 7 años, vulnerando el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 de la C.E que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos en la Ley, infringiendo los arts. 267.1 de la LOPJ, 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así como la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como una exigencia del principio de seguridad jurídica recogido en el art. 9.3 de la C.E, y del derecho a la Tutela judicial efectiva, generando grave indefensión a su representado.

B) .- Quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del principio acusatorio art. 24 de la C.E. Incongruencia de la sentencia y su respeto a dicho principio, esgrimiendo que los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, varían sustancialmente respecto a los hechos fijados por las acusaciones, tanto en la hora de producirse los mismos como en la forma de producirse y en la intencionalidad con el que el acusado actuó, de tal manera que estaríamos ante una nueva acusación, vulnerando el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Incide en que mientras que las acusaciones situaban los hechos sobre las 9 horas del día 13 de junio de 2019, la sentencia impugnada declara probado que acaecieron a primeras horas del día referido, no recogiendo la expresión con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos que señalaban dichas acusaciones, ni la dirección del domicilio del acusado, que si se describe en los hechos objeto de acusación, variando el núcleo esencial de cómo se produjo el forzamiento.

C ) .- Quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión por indebida denegación de prueba, con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución ,señalando que se declaró indebidamente impertinente la pregunta que dicha parte pretendió efectuar a la presunta víctima sobre si en alguna ocasión había salido con Victor Manuel además de tener una amistad, a pesar de que la defensa señaló que era importante para su tesis defensiva, formulando la oportuna protesta ante dicha denegación.

Indica, que dicha parte desde el principio de su interrogatorio intentó establecer una relación directa entre la relación que tenía Lorenza con Victor Manuel, que iba más allá de una simple amistad por parte de ella, tal y como considera se comprueba de varios hechos acreditados en la vista del juicio oral, pudiendo ser esa relación especial, trascendental en los motivos que llevaron a Lorenza a convocar en el parque a sus más íntimas amistades para, sin que hasta ese momento Secundino supiera nada del asunto, contar en primer lugar a Victor Manuel su versión de la relación sexual mantenida esa noche con Secundino y que finalmente, al aparecer la Policía Local terminó en una denuncia por agresión sexual. Entiende que de las declaraciones de Victor Manuel se deduce que, a pesar de que, Lorenza, oculta una relación con él, más allá de una simple amistad, ésta existía, desprendiéndose además del propio comportamiento de Lorenza en la noche de los hechos en la que pese a decir que se encontraba mareada, no se fue a su casa de la URBANIZACION000, situada cerca de las casa de Secundino y de Victor Manuel en la que en esas fechas estaba viviendo, sino que justo momentos después de llamar insistentemente a dos teléfonos, correspondientes a dos amigos de Victor Manuel, subió a casa del acusado .Concluye en que dicha pregunta era pertinente y relevante porque aclararía el motivo por el que Victor Manuel está en el centro del comportamiento de Lorenza desde la noche del día 13 de junio .

D) .- Quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión por falta de motivación de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, esgrimiendo que la sentencia impugnada no tiene en cuenta todas las pruebas tanto de cargo como de descargo, no haciendo mención de todos los testigos que depusieron en la vista del Juicio Oral, ni de las versiones ofrecidas por los mismos, ni si esas versiones se contradicen o no con las prestadas en Instrucción, ni si el testigo agente de la Policía Local declaró como testigo de referencia, haciendo únicamente referencia a algunas declaraciones de la víctima, obviando las numerosas declaraciones que efectuó que son contradictorias entre sí y carecen de verosimilitud, no efectuando una valoración de los motivos por los que entiende reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

Indica que no se hace mención, de las pruebas practicadas a instancias de la defensa (folios 110 y 111) como son el acta de cotejo de las llamadas de teléfono y mensajes de WhatsApp de fecha 11/09/2019, que obra a los folios, (149 a 154, de las actuaciones), en los que se examinan los mensajes y llamadas de Lorenza y de Blanca, de fecha, 13 de junio de 2019. Ni en relación con las pruebas periciales practicadas en el juicio cuáles han sido y si han sido impugnadas por las partes, como es el caso de la prueba pericial psicológica consistente en el Informe de Valoración y Actuaciones, emitido por el Equipo Técnico del Centro de Crisis 24 horas para la atención a víctimas de violencia sexual, de fecha 23/08/2021 aportada por la acusación particular, como prueba de parte, que fue impugnada expresamente por dicha defensa por basarse únicamente en el relato realizado por Lorenza. Añade que no puede predicarse que el referido informe sea imparcial ya que, la psicóloga que lo emitió estuvo dirigiendo la declaración de la presunta víctima prestada en la vista oral, a través de videoconferencia, hasta que fue apercibida por la Sala, que le indicó que se callara, a instancias de la defensa cuando esta alerto que había escuchado un susurro en el que aquella decía 'ya está, ya está, no digas más'. Tampoco, refiere, existe ninguna valoración realizada sobre el Informe Médico Forense, que fue sometido a contradicción realizándose sobre el mismo varias preguntas por parte de dicha defensa sobre su contenido y sobre la compatibilidad de las lesiones, que en el mismo se recogen, con otras formas de producción. Ni sobre los informes de Criminalística de estudio de fibras (folio 112) e Informes del Servicio de Biología, investigación de restos de semen (folio 115-158) y ADN, a los que no hace referencia pero que dado que, desde el mismo momento de su detención, Secundino, reconoció haber mantenido relaciones sexuales con Lorenza, no aportan ninguna prueba que no esté ya acreditada por la propia declaración del investigado. Concluye en que se desconoce el acervo probatorio plural y de cargo, en el que la sentencia ha formado su convicción de forma racional, existiendo por tanto una absoluta falta de motivación de la misma, sin que se haya podido conocer cómo se ha llegado a la convicción de que la prueba de cargo consistente en la declaración fundamental de la víctima sea verosímil.

E.). - Error en la apreciación de la prueba, esgrimiendo que siendo el núcleo esencial de los hechos enjuiciados el sí en la relación sexual hubo consentimiento o no y si no lo hubo cómo se produjeron esas relaciones para llegar al convencimiento de que fueron inconsentidas, si existió violencia o intimidación o se produjo en un estado de inconsciencia producida por alguna sustancia previamente ingerida, la resolución afirma que la denunciante fue forzada por el acusado sin realizar ningún análisis de las declaraciones de aquella ni de ninguna otra prueba. Incide en que existen contradicciones en el relato de la presunta víctima, así como en la ausencia de elementos periféricos, indicando como las lesiones que presentaba esta última, son compatibles con otras causas como señalo la médico forense en el plenario, basándose el informe elaborado por la Psicóloga del Centro de Crisis, aportada por la acusación, en las manifestaciones de Lorenza, y no en un diagnóstico previo.

F). - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E al considerar que no existió prueba de cargo suficiente, en la que el órgano juzgador pudiera fundar su fallo condenatorio, esgrimiendo que, frente a la versión exculpatoria del acusado constante y verosímil, las declaraciones de la presunta víctima han sido contradictorias, inverosímiles, no siendo valoradas en la forma descrita anteriormente.

G). - De forma subsidiaria, indebida inaplicación de la atenuante simple de actuar el acusado bajo la influencia de bebidas alcohólicas, al considerar que

este último había estado de fiesta hasta altas horas de la madrugada y había consumido alcohol y como él mismo manifestó estaba 'contentillo'

H). - Indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, señalando que transcurrió desde febrero de 2021 hasta 22 de septiembre de 2021, más de siete meses sin que se realizara ninguna actuación por parte de la Audiencia Provincial.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, en relación con el primer motivo alegado, instando el recurrente la nulidad del auto de aclaración, hemos de recordar que el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión.

A su vez el art. 267 de la L.O.P.J señala que 'Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.

3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento.

4. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior.

5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

6. Si el tribunal advirtiese, en las sentencias o autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicten, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado.

Pronunciándose en similares términos el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como los arts. 214 y 215 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

Y llegados a este punto el motivo deviene improsperable al limitarse el auto de aclaración de la sentencia de fecha 21 de febrero de 2022 en el extremo impugnado, a instancia del Ministerio Fiscal a corregir un error de transcripción en la fijación de la pena accesoria de alejamiento, que sabido es conforme al artículo 48 en relación con el artículo 57 del CP su duración ha de ser como mínimo por termino superior a 1 año a la fijada como de prisión. Así como en la duración de la medida de libertad vigilada fijándola también en 7 años, formando dicho auto parte de la sentencia impugnada, contra la que pueden interponerse los recursos que se entiendan pertinentes, sin haber generado indefensión alguna.

TERCERO.-En relación al segundo motivo esgrimido la STS 156/2021, (24/2/2021), recuerda cómo según reiterada doctrina de dicha Sala, recogida en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo, con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero, 'entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4). En similar sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, y 143/2009, de 15 de junio, precisan que 'al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13/7, 1278/2009, de 23/12; 313/2007, de 19-6; viene insistiendo en que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). ...'.

En el supuesto analizado en los escritos de acusación tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular se describe que el acusado 'con la intención de satisfacer sus deseos lúbricos sobre las 9 horas del día 13 de junio de 2019, en su domicilio situado en la URBANIZACION000 n NUM000 de Collado Villalba, mientras Lorenza ,amiga suya a la que había invitado a dormir en su casa tras salir de fiesta, dormía en la cama de su dormitorio, se acercó a ella y comenzó a bajarle las medias que llevaba puestas, lo que hizo que Lorenza despertase sorprendida y se levantara, sujetándola Secundino con fuerza por los brazos empujándola de nuevo sobre la cama donde se tumbó sobre ella y agarrándola por las muñecas con una de sus manos, consiguió pese a la resistencia que ella intentaba oponer, subirle el vestido y bajarle las bragas hasta que logró penetrarla vaginalmente, llegando a eyacular

Como consecuencia del forcejeo, Lorenza sufrió equimosis en brazos derecho e izquierdo, escoriaciones en brazo derecho y hematoma en muslo derecho que tardaron 14 días en sanar, sin estar impedida para sus ocupaciones habituales'.

Con dicha acusación, en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada se recoge como 'a primeras horas del día 13 de junio de 2019, estando dormida Lorenza en el domicilio de su amigo y acusado, Secundino, a quien había acompañado a dormir allí por encontrarse mal en el transcurso de la noche en que se celebraban las fiestas de la localidad de Collado Villalba, se puso encima de ella y comenzó a bajarle las bragas y el vestido que llevaba, despertándose la joven y sujetándola el acusado con fuerza por los brazos y, pese a la resistencia que ella intentaba oponer, logró penetrarla vaginalmente llegando a eyacular.

Como consecuencia del forcejeo, Lorenza sufrió equimosis en brazos derecho e izquierdo, escoriaciones en brazo derecho y hematoma en muslo derecho que tardaron 14 días en sanar, sin estar impedida para sus ocupaciones habituales'.

Se ha condenado pues en esencia por los mismos hechos por los que se dirigió la acusación, frente a los que el acusado ha podido alegar, instar y desplegar sin trabas su derecho de defensa , siendo evidente que carece de trascendencia el que no se concrete en la sentencia impugnada la hora (9 horas), señalando no obstante que los hechos acaecieron a primeras horas del día 13 de junio de 2019, o que no se concrete la dirección del domicilio del acusado en el que se sitúan los hechos, o la expresión con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, que se desprende de dichos hechos, siendo la mecánica de los hechos esencialmente igual, sin que existan variaciones esenciales, recogiéndose también en la sentencia impugnada el resultado lesivo producido en la presunta víctima, apuntado por la acusación.

Al respecto la STS 572/2011 de fecha 7 de junio de 2011 ya recordaba que, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de Febrero; 225/1997, de 15 d Diciembre; 302/2000, de 11 de Diciembre y la ya citada 228/2002 ).

CUARTO. -Entrando a valorar la supuesta vulneración del derecho a la prueba, procede recordar en primer lugar que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y APNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, APNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y APNDL 3627) un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él'; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7/12 [RTC 1983116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1/7, 212/1990, de 20/12 [RTC 1990212], 97/1992, de 11/6 [RTC 199297] y 187/1996, de 25/11 [RTC 1996187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

En este sentido la STS del 4/6/2006 apuntaba que dicha Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS 1591/2001, de 10 de diciembre [RJ 20026108] y 976/2002, de 24 de mayo [RJ 20027413]); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 128/1999, de 5 de marzo [RJ 19991953]); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En definitiva 'la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987), 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996)'.

En la misma línea el ATS de fecha 29/9/2021 (334 de 2021) señala como dicha Sala viene diciendo -entre otras, STS 643/2016, de 14 de julio- que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap.2 de la citada Ley actual art. 786.2).2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

2º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

3º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

Por su parte la STS 121/2019 6 de marzo de 2019 remitiéndose a las STS 1059/2012, de 27 de diciembre, STS nº 1300/2011, de 02 de Diciembre, STS de 17/2/2011, y la nº 545/2010, de 15 de junio se hace eco de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 en la que se dijo: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'. Y en la nº 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo' (Vid también la STC 232/1998 ).

Pues bien, en esta ocasión también resulta improsperable el motivo alegado, por cuanto que en modo alguno podemos entender que la pregunta declarada impertinente sobre si la presunta víctima había mantenido o no una relación sentimental con un amigo común Victor Manuel, pudiera tener relevancia en la determinación de si las relaciones sexuales que el acusado admitió haber mantenido con la presunta víctima el día de los hechos fueron o no consentidas, careciendo de entidad, apareciendo en todo caso que dicha pregunta ya fue contestado por el propio Victor Manuel, quien de forma coherente manifestó que tenían una relación de amistad con Lorenza al igual que con el acusado , quien tampoco en ningún momento refirió que aquellos mantuvieran una relación sentimental indicando como eran un grupo de amigos y que en ese ámbito de amistad se quedaban a dormir en ocasiones en las casas de sus amigos.

QUINTO. -Respecto a la supuesta errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones del recurrente en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Así mismo, respecto a la declaración de la víctima la STS 257/2020, de fecha 28/5/2020 remitiéndose a la STS. 625/2010 de 6/7/2010, indica como esta Sala tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: 'La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus a?rmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en de?nitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus a?rmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases ?rmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus a?rmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19/12/2005 y 23/5/2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un ?ltro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, ?rmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se re?ere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23/9/2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5/6/1992; 11/10/1995; 17 de abril y 13/5/1996; y 29/12/1997).

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modi?caciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especi?que y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Por ello -como decíamos en las SSTS. 10/7/2007 Y 20/7/2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima'.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

Finalmente en lo atinente a la falta de motivación esgrimida la sentencia 486/2006, de 3 de mayo, incide en que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE; la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la Tutela Judicial Efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría dela voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

El fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; 249/2013, de 19 de marzo; ó 698/2013 de 25 de septiembre).

Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo, con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio, precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2 de noviembre).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13 de julio).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre, 1009/96 de 30 de diciembre, 621/97 de 5 de mayo y 553/2003 de 16 de abril), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'". (En el mismo sentido, entre otras, STS 111/2020, de 11 de marzo).

SEXTO. -En el presente supuesto la sentencia impugnada analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

Al respecto, recoge como tanto la presunta víctima como el acusado coinciden en que 'los dos forman parte de un grupo extenso de amigos y conocidos que en la madrugada de autos coincidieron en las fiestas de la localidad, y ante el malestar físico de la joven denunciante, fue acompañada por el acusado a su propia vivienda, para que se quedara a dormir allí; lo que no era la primera vez que sucedía, pues en ocasiones anteriores ya habían pernoctado la declarante y otros amigos en esa misma vivienda; y así lo reconocieron los dos'.

En dicho marco apunta como ambos reconocieron el mantenimiento de la relación sexual, ofreciendo versiones contradictorias sobre el consentimiento que negó la denunciante, y que sostuvo el acusado, al declarar en el plenario acogiéndose a su derecho constitucional a contestar exclusivamente a las preguntas de su defensa letrada.

Ante las versiones contradictorias de denunciante y acusado en cuanto al consentimiento de las relaciones sexuales con penetración vaginal objeto de acusación, y el empleo de violencia por parte del acusado para su consecución, otorga plena verosimilitud y credibilidad al relato de la denunciante, en el que aprecia los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

De esta forma, indica en primer lugar como carece de móvil espurio, señalando como de lo actuado se desprende que la relación con anterioridad a los hechos era normal, de amistad entre ambos, sin que aparezca episodio alguno que pudiera haber motivado intención oculta de la joven para perjudicarle, no apuntando en tal sentido ni esta última ni el acusado. Lo que, por otra parte, entiende 'hubiera sido fácil de contrastar mediante la aportación a juicio de la prueba testifical de cualquier miembro/s de ese grupo extenso de amigos y conocidos, que pudiera saber de cualquier rencilla o resentimiento de la denunciante hacia el acusado, que en absoluto quedó justificado. Antes, al contrario; pues ni siquiera, después de suceder los hechos y una vez judicializados, la denunciante personada en la causa solicitó medida cautelar alguna contra el denunciado, siquiera de protección de sí misma, manifestando 'no tener miedo a Secundino'. Lo que difícilmente se compadece con ningún interés espurio de perjudicarle'.

A su vez entiende esta corroborada por elementos periféricos, apuntando a las lesiones padecidas por la presunta víctima, que fueron contrastadas desde el inicio de la actuación policial y la aplicación del protocolo médico correspondiente, señalando que la agente de Policía Local n° NUM001 manifestó en el plenario, cómo en el momento en el que la joven le dijo que la había violado un conocido 'le enseñó las lesiones en los brazos y en las piernas'. Apareciendo en el primer informe de asistencia hospitalaria que le fue prestada a la presunta víctima como esta presentaba 'hematoma en extremidad inferior derecha (muslo) y equimosis en extremidad superior derecho e izquierdo'. 'Lesiones que señala 'perfectamente concuerdan con la descripción del acometimiento que el acusado la provocó, y aun con la escasa fuerza que la propia denunciante pudo desplegar cuando, estando dormida, se despierta en el momento en que aquél se le echa encima, e intenta ella zafarse, al percatarse de que el acusado le está quitando las bragas y el vestido que llevaba'.

También por la acreditación de la posterior y sugerente conducta de la presunta víctima quien indica manifestó como después de los hechos 'se quedó rígida y bloqueada, sin saber el tiempo que pasó hasta que una vez marchado el acusado .... comenzó a buscar su ropa y su móvil, para hablar con sus amigas en los términos documentados en autos' Apuntando a las declaraciones testificales 'de conocidos/amigos de ambos, que declararon en el plenario y también en instrucción, abundando no solo en el contenido de los mensajes y llamadas telefónicas que recibieron de la joven, sino en lo que sucedió después cuando con ella acudieron a pedir explicaciones al acusado sin que ninguno de ellos, dudara en absoluto de que, lo que les estaba contando la joven, era cierto'. Indica como dichos testigos comprobaron además 'la actitud del acusado ante el reproche de ella al que, en un primer momento - según manifestaron de forma coincidente-vieron y oyeron cómo le pedía perdón...y a continuación, cambió de actitud, y en tono irónico le dijo que 'era lo que ella quería'. Describiendo igualmente la respuesta airada de la joven que se le abalanzó propinándole un tortazo y arañándole; episodio que hubo de solventar la presencia policial alertada por terceros'.

Por la prueba pericial practicada por las Sras. Médicos-Forenses, que se ratificaron en sus previos informes -obrantes a los folios 187 a 190 y 237 de los autos- sobre la explorada, corroborando la relación causa-efecto entre lo relatado por ella y las lesiones que apreciaron, compatibles con la descripción del acometimiento. Llegando incluso a ilustrar al Tribunal de la relación entre lesiones y la acometida que la joven describió; concordando las que aparecen en los dos brazos con cogimiento fuerte; los arañazos en el brazo derecho con el forcejeo y el hematoma, consecuencia de la resistencia que pudo oponer la joven.

Y por el informe psicológico ratificado en el plenario sobre la sintomatología de la denunciante, indicando como las peritos manifestaron que aun pudiendo ser tales síntomas - de forma aislada- compatibles con diferentes patologías, en conjunto considerados, es la sintomatología más común del abuso sexual.

Finalmente entiende que la presunta víctima ha sido persistente en la incriminación, sin contradicciones en su relato en el que en esencia ha venido a afirmar que el acusado aprovechando el aturdimiento del sueño de la joven, que estaba durmiendo en su casa por el malestar que había acusado horas antes, la penetró vaginalmente forzando el acto sexual y contra su voluntad, indicando como esta expresó claramente; no solo los gritos que profirió para que parara, sino como desplego la fuerza de la que era capaz, para resistir el acometimiento del acusado e impedirlo . Manteniendo en esencia la denunciante su relato y la necesaria conexión lógica, ofreciendo concreción, con las particularidades que cualquier persona en sus mismas circunstancias, sería capaz de relatar.

Al respecto señala que la testifical propuesta por la defensa de los miembros de la familia que convivían en ese mismo domicilio, para demostrar que no hubo gritos de la joven, fue irrelevante; pues solo uno de ellos, se encontraba en la casa - el tío del acusado - no entendiendo trascendente que no escuchara nada fuera de lo normal, incidiendo en que el resto de las contradicciones puestas de manifiesto por la defensa sobre las diferentes declaraciones de la denunciante, no resultan sustanciales. 'Por ejemplo, el afán de 'cuadrar' las horas en que se sucedieron los hechos carece de la trascendencia que se pretende, pues poco relevante resulta si el acceso sexual tuvo lugar en el mismo momento en que el acusado la llevó a su dormitorio porque -según versión- 'ella la que se le abalanzó', o bien sucedió tiempo después -según sostuvo la víctima- que declaró haber oído cómo el acusado, después de subirla a la vivienda, se marchó de nuevo a la calle sin poder precisar cuánto tiempo después regresó pues, aletargada por el sueño, solo se despertó cuando notó que estaba siendo violentada por el acusado'.

Destaca además como el propio acusado, en su declaración del plenario manifestó que fueron sus amigos los que le dijeron que subiera a Lorenza a su casa, y entre todos la ayudaron a ponerse en pie porque no se encontraba bien, dejándola él en su dormitorio, y 'sentada en una esquina... porque estaba contentito... quería seguir de fiesta'. Indicando como' el propio reconocimiento por parte del acusado, del malestar que tenía la joven, hasta el punto de que la encontró sentada en el suelo con otros dos amigos que la auxiliaban, mal se compadece con que, minutos después, una vez que la ayudó a llegar a la cama donde iba a dormir 'se le abalanzara', pues parece que ella no se sostenía en pie, y además lo hiciera con intención libidinosa. De hecho, fue persistente la declaración de aquélla insistiendo en 'que no se encontraba en condiciones, estaba mareada, se encontraba mal ...'; síntomas notorios para el acusado'.

Con dicho acervo probatorio concluye en que ha contado con una prueba de cargo suficiente, que enervando la presunción de inocencia del acusado le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, considerando que el resultado de las testificales depuestas en juicio y las periciales practicadas en la causa, ha corroborado la declaración de la víctima, frente a la versión exculpatoria del acusado carente de refuerzo probatorio alguno.

SEPTIMO.-Los antecedentes referidos, reflejan como en modo alguno podemos entender que la sentencia impugnada omita el análisis de elemento probatorio relevante alguno, ni efectúe una valoración arbitraria de la prueba, encontrándonos con una resolución razonable y razonada que tras un adecuado análisis de las pruebas, declaraciones del acusado, testificales (en las que no se aprecia contradicciones relevantes, ni las apunta el recurrente), documental y periciales que describe, concluye que ha contado con una prueba de cargo suficiente para enervando la presunción de inocencia del acusado, sostener los hechos que declara probados. Analizando con precisión la concurrencia en la versión incriminatoria de la presunta víctima de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil a tal efecto, sin que tenga relevancia alguna la falta de mención a los informes de Criminalística de estudio de fibras e Informes del Servicio de Biología, sobre restos de semen y de ADN, considerando como reconoce el propio recurrente que desde la primera declaración del acusado admitió la realidad de las relaciones sexuales, siendo un extremo no controvertido.

Por otra parte, no se corresponde con la realidad la afirmación del recurrente de que no se valora la supuesta relación de llamadas efectuadas por la presunta víctima antes y después de los hechos a sus amigos, ni los mensajes que remitió en su grupo de WhatsApp cotejados en las actuaciones, apuntando la sentencia impugnada a la constancia documentada de la mismas. No discutiéndose la realidad de dichas llamadas, que en modo alguno afectan a la realidad o no de los hechos, objeto de acusación, siendo por el contrario los mensajes referidos un elemento más de cargo al manifestar en los mismos la presunta víctima a sus amigas que el acusado se había aprovechado de ella.

Y llegados a este punto nos encontramos con que las declaraciones de acusado, testificales y periciales referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral ha permitido apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con un acervo probatorio, adecuado y racionalmente valorado, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder realizar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este sentido aun cuando el acusado, quien en el plenario se acogió a su derecho constitucional a no responder a las acusaciones contestando únicamente a las preguntas de su letrado, si bien admitió el contexto en el que Lorenza sitúa los hechos, tras una noche en la que había acudido a las fiestas de la localidad , en la que ella se sintió indispuesta y mareada y el acusado le invito a que durmiera en su casa, ofreciéndole una cama, así como la realidad de que tuvieron relaciones sexuales, niega que estas no fueran consentidas, ni que empleara violencia alguna para su perpetración, señalando que una vez en su habitación, cuando él se disponía a marcharse, aquella se le echo encima y le dió un beso, manteniendo entonces dichas relaciones ,la versión incriminatoria de la presunta víctima sobre la forma y ocasión en la que cuando regresaba de fiesta de madrugada, sintiéndose mareada, se encontró con el acusado quien formaba parte de su grupo de amigos y este ante su estado le invito a dormir en su casa, ofreciéndole una cama en la que ella se acostó sola y vestida, durmiéndose, hasta que sobre la 9 de la mañana, se despierta al notar que el acusado le está bajando las medias y las bragas , poniéndose el acusado encima de ella logrando quitarle la ropa interior y el vestido, cogiéndola fuertemente de los brazos, oponiéndose ella empleando la fuerza que fue capaz ,logrando el acusado penetrándola vaginalmente, pese a su oposición, llegando a eyacular, se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones, sin contradicción esencial alguna, ofreciendo en el plenario un relato rotundo sin fisuras ni lagunas , en el que no se aprecia móvil espurio alguno, pretendiendo el recurrente construir este, refiriendo de forma confusa una supuesta intención de Rafaela de ofrecer una explicación distorsionada de las relaciones sexuales que mantuvieron, apuntando a una supuesta relación sentimental previa entre Rafaela y Victor Manuel, ante quien querría justificarse, que no se sostiene, por cuanto que con independencia de que ninguna explicación aparece tendría que dar Rafaela de sus actuaciones, ni nadie se la pedía, no existe atisbo alguno de la existencia de esa previa relación sentimental, que en todo caso no habría denotado el móvil espurio que se pretende, reflejándose del conjunto de la prueba que se trataba de un grupo de amigos, así como la buena relación previa de la presunta víctima con el acusado, corroborada también por este último, quien no mencionó el supuesto móvil espurio al que alude su defensa.

Y aparece avalada por las declaraciones testificales de los amigos comunes que confirmaron las manifestaciones de la presunta víctima sobre las llamadas y mensaje que les remitió después de los hechos, reflejando el comportamiento posterior de la presunta víctima, quien señalo como tras quedarse en principio bloqueada ante el impacto de los hechos perpetrados por un amigo suyo, persona de su confianza, llamo a los amigos que refiere contándoles a grandes rasgos lo sucedido, quedando en el parque, en donde cuando apareció el acusado le recrimino su actitud, pidiéndole aquel perdón delante de aquellos en tono burlesco, diciendo después que ella había querido .Momento en el que Lorenza le dio una bofetada y le araño, habiendo reconocido el acusado el episodio del parque, si bien señalando que le pidió perdón riéndose porque no se creía lo que decía. Sin que nada aportaran las testificales de la defensa de otros amigos del acusado que no presenciaron los hechos ni ofrecieron dato alguno al respecto, ni en la misma línea de la madre y los tíos de aquel , siendo que únicamente se hallaba en la vivienda Julián, cuyas manifestaciones sobre que no escucho gritos, no desvirtúan el contundente resultado incriminatorio.

Por la constatación de las lesiones objetivadas en la presunta víctima apreciadas en primer lugar por el agente de la policía local NUM001 que acudió al parque, a quien Rafaela manifestó que le había violado un conocido, enseñándole las lesiones que presentaba en los brazos y en las piernas. Así como en la documentación médica del Hospital en el que fue atendida el día de los hechos, recogidas en los informes médicos forenses que describen como Lorenza sufrió equimosis en brazos derecho e izquierdo, escoriaciones en brazo derecho y hematoma en muslo derecho que tardaron 14 días en sanar, sin estar impedida para sus ocupaciones habituales. Informe ratificado en el plenario en el que los peritos explicaron la absoluta compatibilidad con el mecanismo descrito por la presunta víctima, entendiendo la existencia de una causa efecto entre los hechos descritos por la presunta víctima y dicho resultado lesivo.

Y por el informe psicológico practicado por el Centro de Crisis de 24 horas para la atención a víctimas de violencia sexual del Ayuntamiento de Madrid al que acudió Lorenza por derivación del PMORVG de Collado Villalba, en el que se recoge como durante la intervención de la presunta víctima apreciaron en aquella sintomatología (aislamiento, desregulacion del apetito, desconcierto y confusión, desconexión emocional, sensación de impotencia e indefensión, sentimientos de desconfianza, rabia, ansiedad y miedo intenso al recordar el hecho traumático, recuerdos recurrentes e intrusivos sobre el evento traumático, pesadillas insomnio y necesidad de dormir con luz . amnesia lacunar, falta de concentración), que entendieron congruente con el tipo de consecuencias psicológicas encontradas en los estudios e investigaciones científicas llevadas a cabo con víctimas de violencia sexual. Apuntando a la terapia llevada a cabo, en la que indica se ha centrado la intervención principalmente 'en la reparación del daño en la confianza básica, al ser el denunciado amigo suyo'.

Informe ratificado en el plenario, en el que las psicólogas incidieron en sus conclusiones, con la compatibilidad de la sintomatología que presentaba la presunta víctima con la agresión sexual que describía, señalando que si bien los síntomas que presentaba de forma aislada pueden ser compatibles con diversas patologías en conjunto considerados es la más común de abuso sexual.

Al respecto el recurrente apunta la supuesta falta de imparcialidad de este último informe, aludiendo de forma inconsistente que la psicóloga que acompaño a la presunta víctima en la declaración en el plenario por videoconferencia, en un momento determinado le dijo que no declarara más. Extremo del que es evidente no puede extraerse la falta de objetividad que se pretende de un informe elaborado por un organismo oficial sin relación con la presunta víctima fuera de la profesional para la elaboración del mismo Tratándose dicha expresión de una consideración subjetiva aislada de la referida psicóloga (que no declaro sobre el informe limitándose su intervención a acompañar a la presunta víctima durante su declaración), corregida por el Tribunal de instancia, sin mayor repercusión al respecto.

OCTAVO.-Entrando a valorar la supuesta inaplicación indebida de la atenuante de embriaguez, la STS de fecha 17/5/2002 (RJ 2002/6713), compendia la jurisprudencia relativa a la aplicación de la circunstancia de embriaguez señalando que la intoxicación por bebidas alcohólicas se haya contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del número 2 del art. 20 cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal , o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6º, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualesquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

En la misma línea el ATS núm. 742/20, de 22 de octubre, nos reitera que "< En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante ( SSTS 60/2002, de 28 de enero; 1001/2010, de 4 de marzo)'. En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008).

Por su parte el ATS 66/2021 de fecha 11/2/2021, recuerda como la doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la STS 520/2012, de 19 de junio, entre otras muchas, donde expone: La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2). b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1). c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal. d) La atenuante del art. 21.7, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 461/2016, de 31 de mayo).

Indica la STS 307/2019 de fecha 12/06/2019 que para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

En el supuesto analizado la sentencia impugnada no aprecia atenuación alguna por supuesto consumo de bebidas alcohólicas, indicando como 'ni el propio acusado manifestó estar afectado por el alcohol - 'estaba contentito'- ni se ha acreditado que tal consumo lo fuera de tal grado, que le impidiera forzar una relación sexual completa, empleando la fuerza necesaria para vencer la resistencia de la joven; de donde se desprende que el acusado podía coordinar sus acciones y movimientos'.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, al no existir prueba, ni de qué cantidad de alcohol ingirió el día de los hechos el acusado, ni menos de que tuviera afectada de alguna forma sus facultades intelectivas y/ o volitivas, siendo evidente que el que hubiera estado de fiesta o el que estuviera 'contentito', en modo alguno sustenta la aplicación de atenuante alguna, que sabido es ha de acreditarse como los hechos mismos para poder ser apreciada

En este sentido la STS 139/2012, 2 de marzo de 2012 explicaba como dicha Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal - de cualquier tipo - exige, en todo caso, la acreditación satisfactoria del supuesto fáctico que le sirve de fundamento ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre).

NOVENO. -Igual suerte ha de correr el ultimo motivo esgrimido en el que se alega indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Al respecto la STS de fecha 15/2/2021 (132/2021) recuerda como 'la atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años estuvo amparada en la analogía (antiguo art. 21. 6º CP). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del art. 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) ... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).

Pues bien, la sentencia impugnada deniega la aplicación de la atenuante pretendida señalando como la supuesta dilación que refiere la defensa concretada a los 'meses transcurridos hasta el señalamiento del acto de juicio oral - desde febrero de 2021, hasta el 22 de septiembre en que se ha celebrado la vista- en absoluto cabe apreciar dilación alguna en dicho lapso temporal, y -conforme a la propia diligencia de ordenación que se remite a la agenda de señalamientos del Tribunal - procede considerarla indebida'. Argumentaciones en esencia compartidas por esta Sala, ya que efectivamente nos encontramos ante un procedimiento iniciado en junio de 2019, que se ha tramitado con agilidad , sin que desde que llegaron las actuaciones a la Audiencia Provincial se aprecien dilaciones que pudieran sostener tal atenuante, considerando que se siguieron las actuaciones y traslados pertinentes, señalándose en virtud de diligencia de ordenación de fecha 8 de febrero de 2021 el comienzo del juicio oral para el día 22 de septiembre de 2022 'de acuerdo con los criterios de la sección y la agenda de señalamientos'. Plazo durante el que consta en las actuaciones se estuvieron efectuando citaciones preparándose la celebración del plenario, adjuntándose el informe pericial psicológico de la presunta víctima, encontrándose dicho intervalo justificado, sin que en modo alguno pueda sustentar la atenuante pretendida al no poderse entender, que se trate de una dilación 'extraordinaria', exigible para la apreciación de efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal.

DECIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas, que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Secundino contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2021 dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento sumario ordinario 481/2020 con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.