Sentencia Penal Nº 268/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 867/2015 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
LJM7
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0015789
Rollo de Sala nº 867/2015
Procedimiento Sumario Ordinario nº 3/2014
Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 268/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN PRIMERA
Ilmos Magistrados
Dª ADELA VIÑUELAS ORTEGA (Ponente)
Dº MANUEL CHACÓN ALONSO
Dª ISABEL HUESA GALLO
En Madrid, a 27 de mayo de 2016
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el presente sumario
nº 3/14 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid seguido contra Don Octavio , con NIE NUM000 , nacido
el día NUM001 de 1980 en Rabat, Marruecos, hijo de Carlos Daniel y Fidela , con antecedentes penales
y en libertad por esta causa de la que ha estado privado desde el día 3 de marzo de 2007 al 21 de diciembre
de 2007.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Doña Beatriz Sánchez Álvarez, la
Acusación Particular de Doña Gema defendida por la Letrada Doña Ana María Soto Povedano y representada
por la Procuradora Doña María José Ponce Mayoral y el mencionado acusado defendido por el Letrado Don
Antonio Carranza Fernández y representado por la Procuradora Doña Ana Alberdi Berriatúa.

Antecedentes

PRIMERO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180.5 del Código Penal y como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242 1 y 2 del Código Penal , estimando como autor al acusado concurriendo las agravantes de disfraz y de reincidencia y solicitando por el primer delito la pena de quince años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, incluídas las de la Acusación Particular y que indemnice a Gema en 60.000 euros y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor del móvil sustraído, todo ello con el interés legal del artículo 576 de la LEC .



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas adhiriéndose a la calificación penal de los hechos y las penas solicitadas por la Acusación Particular.



TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución al no considerar acreditada la autoría del mismo. Subsidiarimente solicitó la aplicación de la eximente del artículo 20.2 del Código Penal o como incompleta del artículo 21.1 del Código Penal o como atenuante del artículo 21.2 del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que persona no identificada, entre las 5;40 y 6;20 horas del día 11 de febrero de 2007, cuando Doña Gema se disponía a entrar en el portal de su domicilio de la CALLE000 nº NUM002 de Madrid, la abordó por detrás y poniéndole un cuchillo en el cuello, la obligó dirigirse a un lugar apartado, próximo a dicho domicilio, donde exhibiéndole tal arma, la exigió que se bajara los pantalones y las bragas, obligándola a realizarle una felación, para, a continuación, penetrarla vaginalmente. Después, sin dejar de mostrarle el cuchillo, se apoderó de un teléfono móvil de ésta marca Sharp modelo GX.

El día 3 de marzo de 2007 el acusado Octavio fué detenido junto a otra persona, sin que conste acreditado que fuera el autor de los hechos anteriormente narrados.

Fundamentos

PRIMERO.- Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

En el presente caso si se examina la prueba practicada en el referido acto se pone de manifiesto lo siguiente: El acusado niega los hechos y señala que, el día de la detención, se encontraba con un compañero suyo llamado Pascual , que el vehículo era de un paisano suyo y que en el momento de la detención desconoce lo que pudiera haber dentro del coche, que no llevaba un cuchillo ni navaja y que fué en comisaría donde le mostraron un pasamontañas y un cuchillo, pero que en el registro no encontraron nada. Señala que en el domicilio donde se practicó el registro vivían cuatro chavales que tenían acceso al teléfono.

Por su parte la testigo Doña Gema relata lo sucedido cuya credibilidad no ofrece duda alguna. Sin embargo, en relación a la autoría señala que no pudo reconocer al autor pues, si bien hubo un momento en que se quitó el pasamontañas, solo pudo mirarle poco tiempo de perfil, ya que cada vez que intentaba mirarle, él decía que no le mirase a la cara, pudiendo tan solo facilitar algunos datos físicos como que tenía la piel morena, por el acento era árabe y tenía un olor corporal característico. También señala que mediría 165 cms.

Igualmente pudo identificar el cuchillo, el pasamontañas y el teléfono intervenido en el domicilio del acusado.

Los anteriores indicios sin embargo no acreditan sin dudas tal autoría. Ello es fundamentalmente porque el acusado fué detenido cuando se iba a introducir en el vehículo junto a otro marroquí de parecidas características, aunque al parecer más alto y corpulento, quien, de otro lado, también ha sido imputado por delitos de agresión sexual en otras causas, e incluso condenado en las mismas. Dicho vehículo es cierto que fué vendido al ahora acusado y en cuyo interior fueron hallados el cuchillo y el pasamontañas reconocidos por la anterior testigo como los utilizados por el autor, pero dada la forma de detención cuando ambos iban a meterse en el referido coche no consta si también era utilizado por su acompañante. Lo mismo cabe decir teléfono móvil de la perjudicada hallado en el domicilio del acusado, ya que en el mismo residía con el anterior.

Es cierto que éste último fué hallado en la habitación del acusado y que según el policía nacional NUM003 tenía registradas llamadas posteriores a los hechos, que, investigadas fueron realizadas por una chica que encontrándose en un día determinado con el acusado en el domicilio indicado, éste se lo entregó para hacer la llamada, devolviéndose a continuación.

Tales indicios, no obstante, aunque introducen sospechas fundadas, tampoco llegan a descartar la posible intervención en los hechos de su normalmente acompañante en otras agresiones sexuales, pues en el domicilio residen ambos además de otras personas y no consta la forma de acceso que pudo tener el acusado al mismo.

Todo lo indicado consta acreditado a través de la testifical de los policías que intervinieron en la detención del acusado, los cuales indican en la vista oral, que se montó un dispositivo en la calle Antonio Machado como consecuencia de varias denuncias por agresiones sexuales en la zona por parte de dos individuos con determinadas características, viendo a dos individuos andando cuyas características coincidían, siendo interceptados cuando iban a subirse a un vehículo Golf, sobre el que se practicó un registro que dió como resultado el hallazgo dentro del mismo de navajas, preservativos, guantes de plástico, pasamontañas.

De otro lado los policías que practicaron el registro en el domicilio y que ocuparon el teléfono móvil propiedad de la perjudicada en la habitación del acusado, declaran que ambos residían en el mismo junto a otras personas.

Es cierto que las pesquisas policiales han llevado a entender a los investigadores policiales que el actuante en este caso era el acusado, pues en otras agresiones denunciadas se hablaba de dos varones, uno mas pequeño y el otro mas corpulento, los cuales actuaban juntos y a veces uno solo y cuando actuaba uno solo era el menos corpulento según los datos aportados por la víctimas.

Sin embargo dicho dato no ha sido suficientemente contrastado, pues según los atestados policiales, folios 54, 67, 82 , 88 a título de ejemplo, las víctimas en cuanto a la altura no muestran una diferencia tan notable, hablando de 170 y 180 o de 180 y 185 o identificando a ambos como la persona que llevaba el pasamontañas, precisando tal vez únicamente una clara diferencia de complexion entre delgada y mas gruesa, precisiones que dada la situación son de fácil confusión.

También a lo anterior debe añadirse que la pericial sobre el cotejo de perfiles genéticos ha dado resultado negativo y que la perjudicada no ha podido reconocer por la voz al acusado.

Todo lo señalado conduce a dictar una sentencia absolutoria en virtud del principio in dubio pro reo.



SEGUNDO.- Dado el pronunciamento absolutorio de la presente resolución deben declararse de ofico las costas procesales según el art. 123 Código Penal .

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Octavio de los delitos de agresión sexual y de robo con violencia e intimidación de los artículos 179 y 180.5 , 237 y 242 1 y 2 del Código Penal , declarando de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.