Sentencia Penal Nº 268/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 538/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

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IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0067926

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 538/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 52/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Manuel E. Regalado Valdés

Doña Luz Almeida Castro

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 268/2016

En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil dicieciséis

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, don Manuel E. Regalado Valdés y doña Luz Almeida Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales don Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de Basilio contra la sentencia dictada con fecha 3 de julio de 2015 en procedimiento abreviado 52/2011 por el Juzgado de lo Penal 14 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de Sandra y Eliseo .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de julio de 2015, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 52/2011, del Juzgado de lo Penal nº 14 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Expresa y terminantemente se declara probado que por encargoi de Basilio , Eliseo intervino como letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid en el procedimiento ordinario 1261/05 del Juzgado de Primera Instancia 42 de Madrid, y Sandra como Procuradora de los Tribunales. En dicho procedimiento la parte demandada se allanó parcialmente y consignó en fecha de 21 de diciembre de 2005 la suma de 8710,73 euros, expidiéndose por el Juzgado en fecha de 10 de febrero de 2006 mandamiento de devolución de la citada suma a favor de la procuradora Sandra que representaba en dicha condición a Basilio . Que Eliseo Y Sandra una vez cobrada la cantidad del mandamiento expedido por el secretario del Juzgado, cobraron sus honorarios por los servicios prestados, haciendo igualmente pago de 300 euros al facultativo que realizó el dictamen médico en el procedimiento civil, firmando un talón por la suma restante por cuantía de 4.748,70 euros que depositaron en el cajetín del salón de Procuradores de Capitán Haya a disposición de Basilio . '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo absolver y absuelvo a Sandra y Eliseo de los delitos de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Domingo José Collado Molinero en nombre y representación procesal de don Basilio .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen que, para tal supuesto, deberán entenderse completados por éstos.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absolvió a los acusados de los delitos que se les imputaban por las acusaciones. Se interesa por el apelante con carácter principal el dictado de sentencia condenatoria por los delitos en su día imputados y a las penas igualmente postuladas.

Por otra parte y para el caso de desestimarse dicho primer motivo del recurso de apelación- sigue diciendo el recurrente- ' se cite a los acusados y a Basilio para la celebración de la preceptiva y correspondiente vista ante la Sala para la práctica de esta prueba'.

El Ministerio Fiscal y las Defensas de los acusados se opusieron al recurso de apelación interpuesto e interesaron la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Se desenvuelve en la llamada alegación previa que lleva por rúbrica 'posibilidad de revocación de una sentencia absolutoria en segunda instancia por error en la valoración de la prueba' y en la alegación primera rubricada en este caso como 'por infracción de los artículos 252 y 467.2 del Código Penal '. En el desarrollo del motivo y tras precisar en aquella alegación previa los supuestos en los que conforme a doctrina y jurisprudencia sería posible modificar en perjuicio del acusado un pronunciamiento absolutorio recaído en la instancia-razonamientos los dichos de carácter introductorio-, se centra específicamente, para invocar indebida inaplicación de los preceptos sustantivos más arriba señalados, en los hechos declarados probados en la sentencia para, sobre la base de su respeto y acatamiento, considerar que tanto Eliseo , como Sandra , han cometido el delito de apropiación indebida por el que vienen acusados, cuando tras recibir del Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, una cantidad de dinero consignada por Mutua Madrileña Automovilística, a favor del recurrente y, consiguientemente, perteneciente en su integridad al mismo, a quien debió por tanto ser entregada, hicieron suya la suma recibida en concepto de abogado y procurador, respectivamente, del Sr. Basilio , abusando por tanto de su condición para detraerse sus propios honorarios. A mayor abundamiento, insiste también el recurrente en la comisión por parte de los acusados del delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del Código Penal de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo 1259/2003sobre apropiación indebida y deslealtad profesional, que dejó sentado que el letrado que distrajera el dinero recibido de su cliente por alguno de los títulos del artículo 252 del Código Penal , comete delito de apropiación indebida y, además, un delito del artículo 467.2, en concurso ideal, si con el mismo hecho perjudicara a los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente, en atención a sus funciones profesionales como letrado.

Reproduciremos, por lo que de relevante tiene para la resolución del recurso, los razonamientos en los que la juzgadora sustenta su pronunciamiento, a saber, 'ciñéndonos al delito de apropiación indebida objeto de acusación y aún teniendo en cuenta la línea jurisprudencial que niega el derecho de retención de los abogados por razón de sus honorarios, procede el dictado de una sentencia absolutoria a pesar de constar probado que los acusados efectuaron la liquidación de sus honorarios, tras cobrar el mandamiento de pago emitido por el Secretario en el procedimiento judicial en el que intervinieron como profesionales en defensa y representación de Basilio , como resulta no sólo de su testimonio y del denunciante, sino también de la documental obrante en autos a los folios 10 a 17 y 105 a 175 y todo ello teniendo en cuenta que ambos acusados sostienen que el cobro de sus honorarios y derechos se produce con la autorización expresa del querellante a través de una llamada de teléfono, aduciendo a este respecto el acusado Eliseo que el señor Basilio le dio la orden expresamente por teléfono en presencia de una cliente y la procuradora, extremo que por su parte niega este último. Existen por tanto versiones discrepantes a este respecto que originan dudas a esta juzgadora, sin que las dudas creadas por las versiones contrapuestas puedan salvarse con el resto de las pruebas practicadas, no resultando del todo inverosímil las alegaciones exculpatorias de la defensa, si se tiene en cuenta que el acusado ya intervino como letrado en otro procedimiento de la novia del querellante, que existía una relación previa de amistad entre ellos y posiblemente una confianza que justifique la inexistencia previa de una hoja de encargo y el modo de proceder posterior alegado por la defensa, máxime si además se tiene en cuenta que no sólo se cobran los servicios de letrado y procurador, sino también los del dictamen pericial de parte a un tercero distinto de los acusados, entendiendo además esta juzgadora que tampoco resultan del todo creíbles las afirmaciones del querellante de desconocer los honorarios o el precio de un servicio contratado. En definitiva las dudas creadas por la valoración contradictoria de las pruebas practicadas originan dudas a esta juzgadora que en aplicación del principio ' in dubio pro reo' conduce al dictado de una sentencia absolutoria'.

(i).- El estado de la cuestión sobre el supuesto de hecho enjuiciado se sintetiza en la STS 1117/2008 de 16 de Julio de 2009 donde se recoge que ' en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala, STS. 2163/2002 de 27.12 , mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito. Así, la doctrina de esta Sala en casos similares (STS 28-1-1991 ) ha declarado que 'no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prestados por él - S. de 19 de enero de 1981 - que «por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación» ( S. de 29 de marzo de 1984 ); pues, en definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del [entonces vigente] artículo 8.11 del Código Penal ( S. de 2 de febrero de 1989 ); y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer ónticamente una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los Letrados o Abogados, como rectamente entendió la sentencia ahora sometida a recurso'. Improcedencia que repite igualmente acerca de la retención a título de liquidación de honorarios al Sentencia de 29-1-1990 , y últimamente, en la Sentencia de 21-10 - 2002 . En esta misma línea sigue al ST , Recurso: 845/2012 de 27 de septiembre de 2012 que recoge que ' Igualmente esta Sala ha indicado que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado.'

Más recientemente, dice el Tribunal Supremo en su auto de fecha 14 de mayo del año 2014 'El autopago que se efectuó el acusado, de una parte de la cantidad percibida, no estaba consentido por los recurrentes, que no otorgaron autorización alguna para que cobrara el mandamiento de pago. Por tanto se apropió de la totalidad de la cantidad, y a su antojo liquidó y descontó sus honorarios y los correspondientes a los procuradores y peritos'.

(ii).- Examinadas las alegaciones del apelante a la luz de la doctrina jurisprudencial que se cita, la cuestión se centra en si los acusados tenían o no autorización por parte de su cliente para hacer suya parte de la indemnización que a aquel correspondía, puesto que si entendiéramos que así es, como concluye la juez de instancia, no cabría hablar ni de delito de apropiación indebida, ni tampoco, del delito de deslealtad profesional.

En puridad y dados los términos del recurso, el apelante, legítimamente, trata de sacar provecho de la circunstancia de que en el histórico de la resolución recurrida no se hace constar expresamente la autorización del cliente. Ciertamente, mas tampoco que tal autorización no existiera. Adviértase al respecto que la juzgadora ya no incluye en el relato fáctico, como pretendían las acusaciones pública y privada, el propósito de enriquecimiento, ni la actuación apropiatoria.

Si lo anterior no bastara y a mayor abundamiento, diremos que la jurisprudencia, primordialmente en relación con las sentencias condenatorias, venía admitiendo la posibilidad de completar los hechos probados de la sentencia, con componentes fácticos que pudieran aparecer incluidos en los fundamentos de derecho. Cierto es que la última tendencia jurisprudencial ha venido sentando que los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

Llegados a este punto y toda vez que la integración no se produce, en este caso, contra reo, y que es en los fundamentos de derecho en la forma que más arriba hemos transcrito donde se introduce por la juzgadora el hecho concerniente a la autorización del cliente, se está en el caso de desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Utiliza, ahora, como rúbrica, 'error en la valoración de la prueba'. En el desarrollo del motivo parte de lo que a su entender es el sustento de la sentencia absolutoria y dice literalmente que la juzgadora 'se cree a modo de dogma de fe la versión de los acusados de que existió una autorización expresa de mi representado a favor de los acusados efectuada a través de una llamada de teléfono para detraerse sus honorarios profesionales del mandamiento indemnizatorio recibido' (folios 672 y 673 de las actuaciones). A partir de dicha afirmación desarrolla un examen minucioso, detallado y meritorio de las razones por las que a su entender los restantes medios de prueba evidencian el error de la juzgadora. A más de ello, precisa la distribución de la carga de la prueba en relación con la constatación de la autorización del cliente indicando que dicha carga corresponde a los profesionales que la invocan.

Por consiguiente, y en apretada síntesis, lo que viene a sostener el recurrente es que la juzgadora no debió dictar una sentencia absolutoria sobre la base del testimonio prestado por los acusados puesto que los restantes medios de prueba practicados entre los que se incluye prueba documental, mas también la testifical del querellante, evidencian que la autorización no existió y que por tanto concurre un patente error en la valoración probatoria.

Sin embargo y como nos ha dicho recientemente el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1616/2015 de 3 Dic. 2015, Rec. 1392/2015 , 'es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa'.

Somos conscientes de las dificultades que para las acusaciones supone el sistema tasado de prueba en segunda instancia, al que obedeció nuestro auto denegatorio de la propuesta por el recurrente.

Por ello el cauce para cuestionar pronunciamientos absolutorios basados en valoración de pruebas personales discurre por otra vía.

Ya lo puso de manifiesto el Tribunal Supremo de forma reiterada y constante, pudiendo citarse, a modo de ejemplo, la Sentencia 836/2015 de 28 Dic. 2015, Rec. 706/2015 cuando dice 'todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.

Consciente de ello el legislador ha incorporado a la Lecrim la solución que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había venido perfilando y así el apartado segundo del artículo 792 dice, en su nueva redacción 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

El nuevo apartado segundo ' in fine ' del artículo 790 de la Ley Procesal dice 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

No consideramos, tampoco, que la juzgadora haya aplicado incorrectamente la distribución de la carga de la prueba en cuanto exigiría acreditar a los acusados la autorización por parte del cliente. El propio apelante sostiene en su recurso que la juzgadora 'se cree a modo de dogma de fe la versión de los acusados de que existió una autorización expresa de mi representado a favor de los acusados efectuada a través de una llamada de teléfono para detraerse sus honorarios profesionales del mandamiento indemnizatorio recibido', con lo que llanamente admite que la juzgadora ha considerado probado que la autorización existió. Ciertamente en los fundamentos de derecho se desvía el razonamiento hacia el ' in dubio ' en una forma que reputamos no plenamente adecuada pues lo que naturalmente se infiere de dichos razonamientos es que la autorización existió. Insistimos que así lo considera el recurrente y también nosotros a partir de los razonamientos de la juez con expresiones tales como 'no resultando del todo inverosímil las alegaciones exculpatorias de la defensa, si se tiene en cuenta que el acusado ya intervino como letrado en otro procedimiento de la novia del querellante, que existía una relación previa de amistad entre ellos y posiblemente una confianza que justifique la inexistencia previa de una hoja de encargo y el modo de proceder posterior alegado por la defensa, máxime si además se tiene en cuenta que no sólo se cobran los servicios de letrado y procurador, sino también los del dictamen pericial de parte a un tercero distinto de los acusados, entendiendo además esta juzgadora que tampoco resultan del todo creíbles las afirmaciones del querellante de desconocer los honorarios o el precio de un servicio contratado'.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado y ante la imposibilidad de revisar esta Sala a través del recurso de apelación interpuesto la valoración de la prueba personal realizada por la juzgadora de instancia, para dictar un pronunciamiento de condena contra los acusados, procede la desestimación del motivo y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, por apreciarse la existencia de dudas de hecho y de derecho y atendidas las razones que han propiciado nuestro pronunciamiento confirmatorio del de instancia, no ha lugar a imponer las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de julio del año 2.015 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE MADRID , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.