Sentencia Penal Nº 268/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1343/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil dieciséis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones del acusado D. Lucas y de la Acusación Particular D. Ricardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, que condenó al anterior acusado por delito de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Pato Sanz y la Acusación Particular por la Procuradora Sra. Ruíz Bullido.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Pobra de Trives instruyó sumario con el nº 666 de 2010 contra Lucas , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, que con fecha 26 de mayo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: El día veintiuno de noviembre de 2010 sobre las quince horas, el acusado Lucas se encontró con Ricardo con el que no mantenía buena relación en un camino próximo a la casa de este último, en la localidad de Nogueira, Abeleda (A Teixeira). Cuando ambos se cruzaron comenzaron a increparse y, de forma sorpresiva e inesperada para su víctima, sin que Ricardo lo pudiera sospechar, el acusado sacó una navaja, y le asestó con ella repetidas puñaladas con la intención de poner fin a su vida, de las cuales al menos 7 rajaron el anorak que portaba Ricardo asestándole, dos de ellas con potencialidad de acabar con la vida de Ricardo , una que le causó una herida punzante en la zona axilar pectoral derecha con afectación vascular y otra que le ocasionó una herida incisa trasversa de unos 15 centímetros de longitud en hipocondrio derecho, que penetró en cavidad abdominal con evisceración de epiplón mayor y colon transverso izquierdo, heridas que constituyeron un riesgo vital inmediato, dado que correspondían con zonas de abundante sangrado activo, y contribuían de forma acelerada a la producción de un shock hipovolémico a Ricardo . Éste al sentir las graves heridas sufridas huyó y se intentó refugiar en el patio de su casa distante 30 metros, recibiendo del acusado, que salió tras él, otras tres puñaladas más en la espalda y en el costado. El acusado, al percatarse de la gravedad de la acción y la situación del lesionado, puso en conocimiento inmediato de los hechos, mediante contacto telefónico, al Servicio Médico de Urgencias del 061, facilitando datos concretos y eficaces de los mismos y de la ubicación geográfica del herido; antes de ello contactó con su familia, a cuya mujer e hijo remitió al lugar a fin de prestar socorro al lesionado. Una vez trasladado éste por la ambulancia y luego de ser verbalmente interrogado por dos agentes de la G. Civil que acudieron al lugar de los hechos, el acusado se presentó ante el Puesto de la G. Civil de Castro Caldelas, manifestando tan sólo que le había clavado la navaja a su convecino en legítima defensa y tras ser atacado por éste, haciendo entrega de la misma. Asimismo ingresó en la cuenta Judicial de consignaciones, en tres ocasiones sucesivas, la cantidad de 70.000 Euros para poner a disposición del perjudicado, antes de la celebración de juicio. A consecuencia de las 7 puñaladas recibidas Ricardo sufrió lesiones que consistieron en: a) Herida incisa de unos 15 centímetros de longitud en hipocondrio derecho, transversa que penetra en cavidad abdominal con evisceración de epiplón mayor (manto graso intraabdominal que cubre vísceras) y colon transverso izquierdo (parte del intestino grueso), sin lesión de órgano intracavitario (desgarro o perforación de intestinos y órgano sólido intraabdominal); b) Herida incisa a nivel torácico derecho (espacio interescostal entre la cuarta y quinta costilla y localizado a nivel de la línea axilar superior) de 10 centímetros de longitud con afectación de plano muscular. c) Herida incisa cara posterior de hombro derecho de unos 10 centímetros con sección del músculo deltoides (el músculo que conforma en la topografía corporal el hombro). d) Herida de 8 centímetros de longitud en cara anterointerna de antebrazo izquierdo con afectación de plano muscular. e) Herida inciso dorso-lumbar derecha de 4 centímetros que afecta planos musculares. f) Herida incisa de unos 12 centímetros a nivel de músculo dorsal ancho (músculo que recorre gran parte de la espalda a nivel torácico). g) Herida punzante en zona axilar y pectoral derecha con afectación vascular (colaterales de arteria subclavia: rama arterial y venosa acromio-clavicular) y ramas arteriales y venosas regionales más superficiales y en planos musculares. Dichas heridas precisaron para su curación además de una primera asistencia sanitaria un tratamiento médico consistente en que el sujeto ingresó en el hospital donde fue intubado y conectado a ventilación mecánica bajo sedación; en anestesia general para actuaciones de orden quirúrgico; en politrasfusión de hemoderivados, drogas vasoactivas, laparatomía exploradora, lavado de arteria abdominal, hemostasia, cierre por planos de herida abdominal y del resto de heridas incisas (sutura y grapas quirúrgicas); en drenaje torácico con tubo; en ligadura y puntos hemostáticos de colaterales de arteria subclavia, cierre por planos; y en cuidados hospitalarios, cura local de las heridas, analgesia y antibioterapia. La víctima tenía 48 años a la fecha de los hechos, tardó en curar de sus lesiones 75 días, siendo 10 de ellos de hospitalización, y en el resto estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. A Ricardo le restaron como secuelas de las lesiones: hombro doloroso moderado (fue objeto de tratamiento fisioterápico al objeto de mejorar sintomatología derivada de la secuela); paresia del nervio circunflejo (existen evidencias neurofisiológicas de lesión parcial aguda axional del nervio axilar derecho, de severa intensidad, que se traduce en la atrofia del músculo deltoides derecho); trastorno por estrés postraumático; y perjuicio estético consistente en cicatriz de 15 centímetros en hipocondrio derecho, cicatriz de 8 centímetros en 4º-5º espacio intercostal de aspecto hipertrófico, cicatriz en forma de 'V' de 9 centímetros de longitud (3+6 centímetros) en cara posterior de hombro derecho, cicatriz de 6'5 centímetros en cara antero-interna de antebrazo izquierdo, cicatriz de 8 centímetros de longitud y 0'5 centímetros de ancho en región de dorsal ancho, cicatriz de 7 centímetros en región axilo-pectoral derecha de aspecto hipertrófico y retráctil (genera tirantez local de piel), cicatriz circular de 1'5 centímetros de diámetro en flanco torácico derecho (corresponde a la zona donde se realizó la toracostomía con colocación de tubo de drenaje), el conjunto de las cicatrices originan un perjuicio estético importante, al tener un tamaño considerable y ser visibles a distancia. Dichas heridas ocasionaron al SERGAS unos gastos médicos en la atención sanitaria y hospitalización de dicha persona de 6747'29E.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Lucas como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones agravadas del art. 148 n° 1 y 2 CP , ya definido, por apreciación de la excusa absolutoria incompleta de desistimiento activo en tentativa acabada de asesinato cualificado por la alevosía, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reparación del daño, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, junto con la privación de aproximarse a Ricardo , y a su domicilio y lugar de trabajo, a una distancia inferior a 300 metros durante 5 años, así como la prohibición de comunicarse en cualquier forma con el mismo durante dicho periodo de tiempo. Y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a Ricardo la cantidad de 90.000 euros en concepto de daños y perjuicios materiales y morales sufridos y al SERGAS en la cifra de 6.747.29 euros por gastos hospitalarios con aplicación de los intereses moratorios del art. 576 LEC en los términos señalados en este precepto, y al pago de las costas procesales, incluidas las dimanantes de la intervención de la Acusación Particular. Se decreta el decomiso de la navaja intervenida. Para la definitiva exacción de la cantidad indemnizatoria establecida en favor de Ricardo téngase en cuenta el importe de las sucesivas consignaciones económicas efectuadas por la representación procesal del acusado. Le será de abono al acusado, para el cumplimiento de dicha condena, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Al notificar esta resolución a las partes háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Lucas y de la Acusación Particular D. Ricardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- I.-El recurso interpuesto por la representación del acusado Lucas , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- a) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto cuarto del art. 5 L.O.P.J ., art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 24.2 de la C.E ., derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y B) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 L.E.Cr . Indebida denegación de práctica de prueba propuesta en tiempo y forma por esta parte, y denegada por Resolución-Auto de 9 de marzo de 2015. Se efectuó la oportuna protesta el 17 de marzo siguiente; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . en relación con el art. 24.2 de la C.E ., derecho a la defensa, al juicio justo y a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales; Tercero.- En base al art. 849, por infracción de ley, existe error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en Autos, que demuestran la equivocación del juzgador; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., considerándose infringido el art. 139.1 C. Penal, en relación con el 22.1 del mismo texto legal ; Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., considerándose infringido por indebida aplicación del art. 148.2 C. Penal en relación con el art. 22.1 y art. 66 del mismo texto legal . La sentencia considera autor al acusado de un delito de lesiones agravadas, del art. 148.1 y 2 del C. Penal , apreciando esta última circunstancia al considerar el ataque como alevoso; Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., considerándose infringido por falta de aplicación la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del art. 21.4 del C. Penal -atenuante de confesión- con carácter de muy cualificada, en relación con el art. 66.2 del C. Penal ; Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., considerándose infringido por falta de aplicación como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño, art. 21.5 del C. Penal ; Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., considerándose como infringido por indebida falta de aplicación la circunstancia atenuante, como muy cualificada del 21.3 del C. Penal. Obrar por causa o estímulo tan poderoso que haya producido arrebato u obcecación.

II.-El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Ricardo lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 851.3º L.E.Cr . y a causa de incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, al no haberse resuelto en la misma uno de los puntos que fueron objeto de esta acusación particular, con vulneración consecuente del art. 24 C.E . sobre la tutela judicial efectiva, con lo que, asimismo, procedería por vía del art. 5.4 L.O.P.J . o art. 852 L.E.Cr .; Segundo.- Por la vía del art. 851.3º y a causa de incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, al no haberse resuelto en la misma uno de los puntos que fueron objeto de esta acusación particular, con vulneración consecuente del art. 24 C .E. sobre la tutela judicial efectiva, con lo que, asimismo, procedería por vía del art. 5.4 L.O.P.J . o art. 852 L.E.Cr .; Tercero.- Por la vía del art. 851.3º, por incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, al no haberse resuelto en la misma otra de las cuestiones que planteó esta acusación particular, con cuya incongruencia se vulnera, además, la tutela judicial efectiva que obra en el seno del art. 24 C .E.; Cuarto.- Por la vía del art. 849.2, por aplicación indebida del delito del art. 16.2 C.P . al aplicar la Ilm. A.P. Orense al condenado Lucas , la excusa absolutoria incompleta de una tentativa acabada de asesinato cualificado por la alevosía, gracias a la que la A.P. ha convertido la calificación penal en delito de lesiones; Quinto.- Por la vía del art. 849.1 L.E.Cr ., por aplicación indebida de la excusa absolutoria incompleta del art. 16.2 C.P . otorgada al acusado Lucas ; Sexto.- Por la vía del art. 849.1 L.E.Cr ., por aplicación indebida del delito del art. 21.5ª, reparación del daño, al aplicar la Ilma. A.P. Orense al condenado Lucas dicha atenuante al considerar que concurren las circunstancias exigidas en tal precepto cuando no concurren.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 17 de marzo de 2016, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

RECURSO DEL ACUSADO Lucas

PRIMERO.-El primer motivo lo asienta en una doble vía:

a) Infracción de precepto constitucional ( art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J .) por haber denegado una prueba el Tribunal conculcando el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 C.E .).

b) Por esa misma razón (denegación de prueba pericial), y con amparo en el art. 850.1º L.E.Cr ., se produce la desestimación de una prueba propuesta en tiempo y forma. La denegación se produjo por auto de 9 de marzo de 2015, produciéndose la pertinente protesta el 17 de marzo siguiente.

1.Las razones que aduce en definitiva respecto a tal queja casacional se pueden resumir en los siguientes:

a) La denegación de una prueba exige al órgano jurisdiccional motivar razonablemente la denegación, cosa que, a su juicio, no se ha producido en este caso.

b) En el escrito de calificación provisional se solicitó esta prueba porque la acusación particular había incorporado unos informes piscológicos y psiquiátricos respecto al ofendido, que exigían una prueba contradictoria, a practicar por los facultativos de IMELGA. Dicha pericia tenía por objeto la crítica y valoración de otros informes periciales sobre lesiones y secuelas de la víctima. Especialmente se pretendía probar si alguna de las lesiones se produjo en una situación de huída.

c) Reconoce que las preguntas se hicieron a los forenses actuantes y no obtuvieron más respuesta que conjeturas y vaguedades.

2.De los términos de la protesta, no se aprecia en autos ninguna decisión judicial que haya ocasionado indefensión al recurrente.

En la proposición de la prueba se propugnaba la intervención de médicos de Imelga 'que habían examinado ya a la víctima', lo que suponía una repetición de diligencias ya practicadas.

Consecuentemente el auto de 9 de marzo de 2015 que inadmite la prueba sí se pronuncia sobre las razones de la inadmisión. Nos dice, que 'las periciales J.C. y 4 de la defensa no resultaban afectadas por la presentación de los informes psiquiátricos y psicológicos efectuados por la acusación particular'.

Esto es, el Tribunal valoró, la suficiencia probatoria sobre un extremo que se consideraba insuficientemente probado o debatido.

Por otro lado, la pretensión de esclarecimiento de si alguna de las cuchilladas se produjo de frente o por detrás, los hechos probados declaran que: 'Éste (la víctima) al sentir las graves heridas sufridas (4 de las 7 recibidas) huyó y se intentó refugiar en el patio de su casa distante 30 metros, recibiendo del acusado, que salió tras él, otras tres puñaladas más en la espalda y en el costado'.

A continuación en el fundamento jurídico 2º se dice que tal aserto se apoya en los informes forenses, y en el 4º (pág. 14), insiste en que se consideraban veraces las explicaciones de la víctima, corroboradas a través de los partes médicos-fol. 33, 54 y 55- informe y fotografíadel Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (folio 270), i nformes forensesdenotadores de la naturaleza y situación en la espaldade tres de las siete heridas infligidas a la víctima, señaladas con las letras 'c', 'e' y 'f' del informe forense'.

3.A su vez, en relación a los peritos que propuso el recurrente (un psicólogo y un psiquiatra), al parecer renunció al último y la prueba la practicó el primero y sobre ella nos dice la sentencia (fundamento jurídico 11º, pág. 28) que 'la prueba pericial articulada por la defensa en absoluto logra conmover la secuela de estrés postraumático apreciada por los forensesy por los peritos deponentesa iniciativa de la acusación particular, antes bien, aparece reforzada'.

Por tanto ninguna indefensión se produjo, ya que la prueba interesada que no renunció se practicó, y además los extremos que pretendía aclarar resultaron clarificados por otras pruebas más contundentes, que la propuesta por la defensa no desvirtuaba.

Desde otro punto de vista la reiteración de la prueba pericial se enmarcaba en el intento de establecer -como se indica en el recurso- comparaciones críticas respecto de los informes psiquiátricos y psicológicos, adjuntados por la acusación particular una vez dictado auto de conclusión del sumario.

Sobre ello la Audiencia Provincial le admitió a la defensa la prueba psicológica y psiquiátrica, que por renuncia de la parte quedó reducida a la primera, luego, ninguna indefensión se produjo. Además, esta Sala es reticente a la admisión de prueba sobre prueba, pues por esa vía, la reiterada frente a la ya practicada, podría a su vez ser puesta en entredicho en otra prueba crítica sobre el objeto de la pericia y así sucesivamente.

Con el material probatorio existente la Sala de instancia tuvo suficiente respaldo para establecer las conclusiones que refleja el factum, y sobre ella debe recaer la valoración del Tribunal sentenciador, no de otros peritos.

El motivo ha de decaer.

SEGUNDO.-Con apoyo procesal en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., en el correlativo ordinal entiende vulnerado el derecho de defensa, la tutela judicial efectiva, y el derecho a un juicio justo ( art. 24.2 C.E .).

1.Con esta serie de invocaciones de naturaleza constitucional el recurrente quiere poner de relieve que se ha conculcado el principio acusatorio, ya que los escritos de calificación de las acusaciones consideraron el ataque 'alevoso' por su carácter sorpresivo e inesperado. No se concretó por tanto si se había producido una alevosía sobreseídapor el estado de indefensión de la víctima, calificando a su vez esta fase del desarrollo de la agresión como de alevosía de desvalimiento,y ello precisamente -dice el recurrente- 'cuando la víctima estaba inerme y no podía esperar o repeler esa agresión'.

2.El motivo carece de fundamento. La Audiencia provincial utilizó un argumento 'a fortiori' para reafirmar el carácter alevoso de la agresión, indicando que cuando la víctima se hallaba malherida y sujetaba el vientre con sus manos para impedir que siguieran saliendo al exterior las vísceras (evisceración), recibió tres puñaladas por la espalda y costado.

Pues bien, lo ocurrido en esa segunda fase no autoriza a dividir, a través de una cesura injustificada, en dos episodios lo que solo fue uno en progresión directa a la consecución del fin inicial del acusado.

El propio recurrente habla que este segundo episodio sin solución de continuidad, se produjo cuando el agredido estaba prácticamente moribundo, ya que las puñaladas letales (las señaladas en las letras 'a' y 'g' en el relato fáctico) ya las había recibido. No existe otra alevosía distinta que la sorpresiva, ya que a través de ella, se obtuvo la absoluta indefensión del sujeto pasivo, con eliminación de todas las posibilidades de defensa, y el sujeto agente se hallaba ya cubierto de cualquier reacción defensiva de aquél. El sujeto agente continuó para concluir su objetivo de provocar la muerte (animus necandi), rematando su acción con tres puñaladas más. Ese aspecto del suceso no constituye otro hecho delictivo que merezca una diferente valoración de la alevosía, sino que es el mismo en sus postrimerías, para consumar el propósito del agresor, propósito que por cierto sufrió un cambio repentino cuando aquél valoró sus consecuencias graves irremediables.

No existió, pues, ninguna alevosía de desvalimiento, y de las afirmaciones sentenciales aducidas en la fundamentación jurídica e inocuas a estos efectos, puede prescindirse.

Tampoco es posible hablar de una alevosía sobrevenida, calificación doctrinal reservada a aquellos casos en que, después de un enfrentamiento entre dos partes, se restablece la paz y la tranquilidad, con desistimiento de las posturas agresivas de los contendientes, y con posterioridad cuando los agresores, confían en que el incidente está superado, de nuevo y por sorpresa aparece una reacción de uno de ellos, que coge desprevenida a la otra parte (alevosía sorpresiva sobrevenida), y lógicamente este caso no nos atañe en absoluto.

3.Con todo lo afirmado bastaría para dar por resuelto el motivo, pero a mayor abundamiento y en orden a la inexistencia de una infracción del principio acusatorio, hemos de dejar sentado que en la calificación definitiva de la acusación particular, se contiene la referencia al ataque por la espalda. En el apartado 1º, 3. A de tal calificación acusatoria se dice entre otras cosas:

'El agredido, con el dolor subsiguiente de la rajadura del vientre, con pérdida abundante de sangre y la impresión de que se le salían las tripas (impresión luego confirmada), dejó caer la caja de pastillas .... y echó sus dos manos al vientre para amparar la herida ....'.

Para evitar una nueva agresión escapó hacia el alpendre de su casa a 30 metros de distancia para protegerse, recorriendo esa distancia con paso titubeante.

En el apartado 1.3.B, se dice, entre otras cosas:

- '.... el acusado fue siguiendo sus pasos (las de la víctima) y entró en el patio del alpendre'.

'.... ya en el patio, por la espalda, e insistiendo en su mismo ánimo de matar a Ricardo , vuelve a apuñalarle, en esta ocasión con tres puñaladas ....'

La acusación, por tanto es clara. Pues los hechos forman parte de un solo episodio agresor, que se inició con cuatro puñaladas asestadas por sorpresa, dos de las cuales eliminaron todas las posibilidades defensivas, pero las agresiones que siguieron solo trataban de llevar a término el propósito del sujeto activo del delito, sin que se reconociera una alevosía de desvalimiento, en tanto era efecto de todo un conjunto de actos dirigidos todos ellos a un mismo fin, que ya se había logrado, cuando se le agrede al ofendido por la espalda, cual es, anular cualquier posibilidad de defensa para asegurar la muerte de aquél.

El motivo se desestima.

TERCERO.-En el correlativo, con base en el art. 849.2º L.E.Cr ., se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

1.Los documentos que preceptivamente debe invocar el recurrente se reducen a los siguientes:

a) Parte médico del juzgado de guardia firmado por el Dr. Romulo , a la sazón de guardia del SERGAS el 21 de noviembre de 2010 (hora 17'30) en el que se dice que Lucas presentaba lesiones contusionalesen la zona facial y en el miembro inferior izquierdo.

b) Informe médico-forense de sanidad de Lucas de 1 de julio de 2011, que describe 'lesiones múltiples en zona facial, miembro izquierdo y zona costal derecha'.

Estos documentos -según el recurrente- deben conducir a la confirmación de la versión del acusado de que Ricardo le atacó previamente.

En la fundamentación sentencial se dice 'que el acusado no presenta lesión alguna propia de ataque físico, procedente del lesionado'. Insistiendo en que 'no ostentan tal carácter (de lesiones) las leves erosiones faciales, que no constituyen contusiones o hematomas ......'.

2.Los argumentos aducidos no pueden prosperar, porque los documentos invocados fueron tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia y adecuadamente valorados por el mismo.

Así en el fundamento jurídico 4º, se dice, como acabamos de afirmar: '2º. El acusado no presenta lesiónalguna propia de ataque físicoprocedente del lesionado'.

'No ostentan tal carácter, las leves erosiones faciales (que no contusiones o hematomas) que presenta, que no se corresponden con los puñetazos y patadas que dice recibidas y que parecen deberse cabalmente a arañazos procedentes de la autoprotección ejercida por la víctima. De otra parte no puede pasar desapercibida al efecto la gran diferencia de estatura y corpulencia física en favor del agresor'. Por tanto el Tribunal de origen tuvo en cuenta los dos documentos invocados, y los valoró en armonía con otras pruebas referidas a la misma cuestión, lo que excluye la prevalencia de los documentos citados. Así que resulta indiferente que el contenido de dichos documentos se incorpore a los hechos probados, ya que lo que se pretende es la valoración de los mismos en un determinado sentido, discrepante de la apreciación valorativa del Tribunal sentenciador.

Las leves lesiones ( erosiones faciales) el Tribunal, con suficientes argumentos, las estimó como una consecuencia necesaria de una instintiva autoprotección, por otro lado, inútil, dadas las circunstancias concurrentes. El Dr. Germán , al folio 244 de autos, a los que se puede recurrir conforme al art. 849 L.E.Cr . calificó las erosiones o lesiones contusionales de 'mínimas'.

El motivo, por todo ello, no puede prosperar.

CUARTO.-Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley penal sustantiva) el recurrente sostiene la aplicación indebida del art. 139.1º C. Penal, en relación al 22.1 del mismo texto legal .

1.El impugnante sostiene que el ataque fue alevoso, caracterizado por la sorpresa, ya que de forma inopinada el sujeto agente actuó así buscando en la ejecución del hecho la falta de prevención de la víctima, y también por la continuación del ataque por la espalda, cuando éste huía y había sido herido de gravedad.

Concretando más nos dice:

- Que el ataque sorpresivo e inesperado es el único por el que acusa el Fiscal y la acusación particular.

- La alevosía por desvalimiento no fue introducida en el debate del plenario.

- El factum dice que agresor y agredido se encontraron en el camino y comenzaron a increparse, lo cual debe entenderse en el sentido de 'cruce de descalificaciones, insultos y reproches', consecuencia de la afirmación del factum de que ambos 'no se llevaban bien'.

- Ello nos debe llevar a excluir la alevosía de desvalimiento o la sobrevenida (principio acusatorio) y también la sorpresiva.

- Las increpaciones previas o insultos y las erosiones leves sufridas por el acusado nos deben indicar que existió una riña previa, mutuamente aceptada, lo que debe excluir cualquier sorpresa en el agredido, el cual debe estar en guardia ante cualquier agresión.

2.Los argumentos esenciales del motivo son inoperantes, aunque alguna consideración del recurrente puede admitirse, pero sin ningún efecto en el tenor del fallo.

Es cierto que la dialéctica jurídica giró en torno a la alevosía sorpresiva, aunque como hemos visto en motivo anterior, la acusación describió el ataque inesperado por la espalda. Sobre esta cuestión ya dijimos que no cabe, en este caso, la existencia de dos modalidades delictivas, ya que no hubo solución de continuidad, bastando la inicial de alevosía sorpresiva, sobre cuyo carácter basculó todo el desarrollo fáctico de la agresión.

No hubo tampoco alevosía sobrevenida, en cuyo extremo le asiste la razón al recurrente, ya que para ello se precisaría una ruptura o solución de continuidad entre el hecho inicial y el posterior (pero a su vez inmediato) ataque por la espalda, que era la continuación o complemento de su propósito inicial de dar muerte al agredido.

Ahora bien, en lo que tampoco le asiste razón, y en ello nos remitimos al motivo anterior, es que existiera una riña previa que excluyera la legítima defensa y que debió poner en guardia al agredido, resultando eliminada la sorpresa del ataque.

El Tribunal, ya se pronunció y ante unas erosiones de autoprotección, no llegó a la conclusión de que existió una riña previa mutuamente aceptada, porque existía abundante material probatorio que apuntaba en otra dirección, concretamente a la realización de la agresión en los términos reflejados en el factum

Consiguientemente dos personas, con cierta enemistad pueden discutir, y dirigirse reproches previos, pero lo que no puede esperar uno de ellos es que el otro, más joven y más fuerte, saque un cuchillo y la emprenda a cuchilladas con el contrario, causándole lesiones letales, sin la más mínima posibilidad de defensa. Después de ello, moribundo el agredido, sujetándose el vientre con ambas manos, para evitar una evisceración (diagnosticada médicamente), se trata de refugiar en el alpendre de su casa que se halla a 20 ó 30 metros del lugar de la agresión, y en ese tramo, tambaleante, le propina el agresor tres cuchilladas más, todo lo cual no disgrega en dos el ataque ni le hace perder su inicial carácter sorpresivo.

Independientemente de todo lo dicho y como colofón, es del caso recordar, que a través de un motivo por corriente infracción de ley, el recurrente no puede argumentar lo más mínimo saliéndose o prescindiendo del factum, como preceptúa el art. 884.3º L.E.Cr .

El motivo ha de rechazarse.

QUINTO.-En el correlativo y al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . se censura la indebida aplicación del art. 148.2 C.P., en relación al 22.1 º y 66 del mismo texto legal .

1.La sentencia -nos dice el recurrente- considera al acusado autor de un delito de lesiones agravadas del art. 148.1 º y 2º C.P ., cuando el ataque sufrido por la víctima no puede calificarse de alevoso, por las siguientes razones:

a) La víctima se defendió como indican las erosiones contusivas padecidas por el agredido.

b) El acusado es un hombre 10 años más joven que el agredido y de fuerte complexión física, por ninguna parte negada.

c) El ataque se produjo durante las horas diurnas, en lugar habitado y después de un enfrentamiento entre ambos (agresor y agredido); luego, el ataque no fue inopinado y la víctima gozó de capacidad de respuesta.

2.El recurrente niega ahora la concurrencia de la alevosía en el delito de lesiones del art. 148.2º, que se aplica.

Pues bien, como tenemos dicho, una discusión previa sobre discrepancias entre dos personas, no bien avenidas, no hace presagiar ni mucho menos que el acusado de improviso saque un cuchillo y la emprenda a cuchilladas con el otro, y ello aunque sea de día y en lugar habitado. Esa acción ejecutada por una persona más corpulenta, alta y fornida que el agredido, en actuación súbita, no puede ser esperada por su interlocutor. La víctima no tuvo capacidad de respuesta y el sujeto agente aseguraba el resultado y evitaba cualquier reacción peligrosa del agredido.

Junto a tales argumentos se deben añadir los siguientes:

a) El recurrente se remite a los argumentos del motivo anterior, que fue desestimado.

b) La naturaleza del motivo obliga a asumir y someterse al relato probatorio en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 L.E.Cr .), y en él se describe de forma inequívoca una agresión alevosa.

c) Aunque hipotéticamente se admitiera que no concurre la cualificación alevosa en las lesiones del art. 148.2 C.P ., se aplicaría indefectiblemente el nº 1º de ese precepto que hace referencia al uso de armas en la ejecución del hecho y en nuestro caso el acusado portaba un cuchillo, que utilizó para agredir a la víctima.

A mayor abundamiento el art. 148, en sus diversas cualificaciones, constituye un subtipo mixto alternativo, esto es, basta que concurra una de las hipótesis que enumera para que se aplique el precepto.

El motivo, consecuentemente, ha de rechazarse.

SEXTO.-Con base en el art. 849.1º L.E.Cr . en el correlativo estima infringido el art. 21.4 C.P . por su inaplicación.

1.El Tribunal debió aplicar la atenuante de confesión oportunamente interesada por la defensa.

El recurrente nos recuerda el carácter objetivo de la atenuación, cuya razón de ser se asienta en motivaciones orientadas a la colaboración con la justicia exigiéndose que tal cooperación sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos significativos, y particularmente que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida escrupulosamente en todo con la realidad. Es, por otra parte, rechazable la atenuación cuando la confesión es tendenciosa, esquiva o falsa.

Añade el impugnante que a su vez tal confesión fue tempestiva, es decir, inmediata a los hechos, verdadera en lo esencial y eficaz. El procedimiento no se había dirigido contra el recurrente, ya que éste se persona voluntariamente en el cuartel de la Guardia Civil y allí afirma que fue él quien agredió con la navaja a Ricardo , entregando a continuación el arma.

2.La sentencia combatida sobre esta cuestión ha argumentado de forma certera y suficiente en el fundamento jurídico 8º, exponiendo las razones de la desestimación de la atenuatoria (pág. 22 y 23 de la misma).

La Sala de instancia recuerda los condicionamientos que para su estimación ha exigido esta Sala de casación.

Recordémoslos:

a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva.

b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

e) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial.

La recurrida ha dejado claro que la causa fundamental del rechazo es la falta de veracidady secundariamente la irrelevancia de la misma.

Es cierto que no se conocía la identidad del responsable, aunque debía estar apuntando al acusado, pero lo cierto es que nos hallamos ante un testimonio con desfiguraciones y falacias que mas que favorecer la investigación la perturbaban. El acusado tiene derecho a faltar a la verdad, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pero la confesión voluntariamente prestada, como ha dicho nuestro Tribunal Constitucional, no priva del derecho fundamental a no confesar, si el interesado no lo quiere.

3.Descendiendo al caso concreto el recurrente cuando la Guardia Civil acude al lugar del suceso indicó a los agentes X-51006-N y L-14302-U:

a) Que Ricardo le había agredido por la espalda, diciéndole que iba a matarle.

b) Que aquél le golpeó con un puñetazo, tirándole al suelo.

c) Que le había roto los botones de la camisa -que mostraba a los agentes- y la cazadora.

d) Que el cuchillo era de Ricardo y que Ricardo se lo había clavado a sí mismo.

Después de ese verbal e inicial testimonio, comparece en el Cuartel de la fuerza instructora y al advertir que la víctima no puede clavarse el cuchillo a sí mismo por la espalda, zona en la que se localizó alguna de las cuchilladas, afirmó que fue él quien le clavó el cuchillo a la víctima pero en legítima defensa. En ese acto se negó a declarar (lo que es signo de la falta de colaboración) y se limitó a entregar el cuchillo, que como acto tendente a la investigación es prácticamente irrelevante.

Item más, la falta de sinceridad persistió durante el proceso a base de imputar al agredido ser el inicial agresor, cargando sobre el mismo la responsabilidad de la comisión del delito. Pero es que la actitud confesoria predicada del acusado resulta incompatible, no solo con las afirmaciones reiteradas en el juicio oral de que él se limitó a defenderse, extremo que la sentencia de instancia reputa incierto, sino que su representación procesal reclama la aplicación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa.

Por todo ello el motivo ha de claudicar.

SÉPTIMO.-También con apoyo procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . en el motivo del mismo orden considera que la atenuante de reparación del daño estimada ( art. 21.5 C.P .) debió ser con carácter cualificado.

1.Reconoce que la reparación parcial de 70.000 euros frente a los 84.110 a que se le condena, se puede calificar de significativa y relevante, contribuyendo de modo eficiente a la reparación del daño.

Pero es que en la causa -según el censurante- concurren circunstancias que hacen más meritoria esta reparación, que objetivamente se aproxima al total de la indemnización.

Entre éstas cabe citar:

a) El esfuerzo económico realizado por un simple empleado de una mercantil suministradora de energía eléctrica.

b) Está casado y tiene dos hijos, uno de los cuales vive a expensas de la familia.

2.El Tribunal de instancia a los folios 20 y 21 de la sentencia (fundamento jurídico 7º) analiza ampliamente con orden, corrección y exhaustividad la concurrencia de esta atenuatoria, así como su condición de ordinaria, partiendo de los términos en que normativamente se expresa el Código y la doctrina de esta Sala, inclinada por la objetividad de la circunstancia, sin desatender las capacidades y posibilidades económicas del acusado.

Sin embargo existen circunstancias que justifican sobradamente la decisión de la Audiencia. Entre éstas:

a) No puede olvidarse que la reparación es parcialrespecto a las cantidades solicitadas por el Fiscal y la acusación particular, así como la cantidad indemnizatoria impuesta en la sentencia.

b) Tal cantidad la desembolsó en tres ocasiones muy próximas a la celebración del juicio oral. Así, durante los cinco años que duró el proceso no tuvo a bien anticipar cantidad alguna al lesionado, que resultó, con un sinfín de secuelas.

c) Al realizar la aportación a la causa conocía las cantidades que la acusación pública y particular interesaban, siendo consciente que su responsabilidad era superior.

d) La aportación dineraria la calculaba el obligado teniendo en cuenta, que inevitablemente sería condenado a ella, al determinar las responsabilidades civiles por delito.

e) El condenado recurrente desde el dictado de la sentencia no ha vuelto a efectuar desembolso alguno para reparar la deuda contraída.

e) En tal reparación no se incluyen intereses de demora que impone el art. 576 L.E.Civil , que también adeuda el acusado.

Con todo ello es razonable y objetivamente adecuada la calificación hecha por el Tribunal 'a quo' de la atenuante como ordinaria.

El motivo se desestima.

OCTAVO.-Con base en el art. 849.1º L.E.Cr . se alega en este trance procesal la inaplicación del art. 21.3 C.P ., que contempla la atenuante de obrar por motivos tan poderosos que hayan producido arrebato u obcecación.

1.El recurrente se remite al motivo tercero que interesa la complementación del factum, haciendo constar las lesiones leves (erosiones contusionales) que padecía el acusado.

Si fuera así tendría virtualidad la versión de Lucas que la víctima Ricardo le propinó patadas y puñetazos, que originaron un estado pasional de arrebato, que hizo desaparecer los frenos inhibitorios propiciando una respuesta desproporcionada. El recurrente considera que perdió el control sobre su persona no recordando con precisión la secuencia de los hechos. Añade que su reacción contraria al primer ánimo homicida, de prestar auxilio a la víctima, no tiene otra explicación que la de haberse recuperado del estado de arrebato que padeció.

2.La Sala de origen, como en los anteriores casos, ha agotado la argumentación demandada por el acusado para rechazar la pretensión de que fuera apreciada tal atenuación.

Nos recuerda los condicionamientos que a la vista del texto legal ha venido estableciendo esta Sala para la estimación de la atenuación, y que una vez más es oportuno recordar. Estos son:

a) La existencia de ciertos estímulos, como sinónimo de incitaciones, con tal intensidad que puedan ser apreciados como poderosos o capaces de producir cierta anormalidad en el funcionamiento de la psiquis del autor del delito, consistente en un estado anímico pasional, creador de una situación emocional de furor o cólera -arrebato- o de ofuscación o turbación persistente -obcecación- con capacidad para disminuir el intelecto y la voluntad.

b) Que las causas determinantes de los estímulos procedan de la víctima, pues las que son ajenas a la misma tienen su encaje atenuatorio en otras circunstancias.

c) Que los estímulos productores del arrebato u obcecación no estén ausentes de cierto carácter ético, en cuanto que el actuar no puede ser amparado por el derecho cuando los móviles de la acción se basan en conductas antisociales reprobadas por la norma socio-cultural imperante.

d) Relación de causalidad entre los estímulos y las anomalías psíquicas; y una razonable conexión temporal entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión.

La recurrida ha analizado el supuesto de hecho distinguiendo el acaloramiento que en más de una ocasión llevan implícito determinados delitos, de la atenuante propugnada.

En este sentido nos dice: 'Es evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es de todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional debe tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de 'arrebato' u 'obcecación'.

Dicho arrebato ha de ser tan poderoso, -como dice el precepto- que provoque una reacción violenta de especiales proporciones, que en el caso de autos no ha resultado probada, en particular no se ha precisado el estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste, estado que no puede identificarse como una disposición mental de enfado o irritación, la cual a la luz de lo acreditado, no puede compaginarse con la conducta por el recurrente protagonizada y descrita en el factum.

3.Descendiendo al caso concreto podemos hacer las siguientes manifestaciones.

El acusado parte de la estimación del motivo 3º, que pretendía alterar el factum incluyendo las erosiones contusivas padecidas por él mismo. Al ser aquél rechazado el motivo se desploma y carece de fundamento. Pero estimando o no las erosiones contusionales -que Don. Germán calificó de mínimas- por las máximas de experiencia (se incorporen al factum o no) no encajancon las 'patadas' y 'puñetazos' que el recurrente dijo sufrir, lo que permitió concluir a la Sala de instancia que las indicadas 'erosiones' que padecía el agresor no provenían de un ataque del ofendido Ricardo , sino que eran consecuencia de actos instintivos de autoprotección del que se siente agredido, que no puede quedar impasible soportándolos, sin un intento de evitarlos, aunque no exista ninguna posibilidad de éxito.

A la vista de lo expuesto y en ausencia de prueba, no se incluyó ninguna referencia al presunto arrebato del agresor en el factum, por lo que dada la naturaleza del motivo ( art. 884.3 L.E.Cr .) la ausencia de base fáctica en el relato probatorio excluye cualquier posibilidad de estimación del motivo, el cual debe rechazarse.

RECURSO DE Ricardo

NOVENO.-En el primer motivo, por quebrantamiento de forma ( art. 851.3 L.E.Cr .) el recurrente denuncia incongruencia omisiva al no haberse pronunciado el Tribunal de origen sobre una pretensión oportunamente planteada en la calificación definitiva de la acusación particular, con la consecuencia de vulnerar la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E .) o derecho de todo justiciable a recibir respuesta fundada a sus pretensiones.

1.El impugnante está haciendo referencia a la agravante de ensañamiento, prevista en el art. 22.5 C.P ., que oportunamente alegó en juicio, como así lo reconoce la sentencia en los antecedentes de hecho (antecedente número 4ª).

En la sentencia -se dice- no hay razonamiento alguno que aborde la cuestión para estimar o desestimar la agravatoria, ni explícita ni implícitamente, limitándose la Audiencia a silenciar tal pretensión.

No obstante, el recurrente, quizá consciente de que constituye una petición extemporánea, interesa que se resuelva esta pretensión sin remitir los autos a la instancia, acudiendo a datos objetivos que pueden entresacarse de la sentencia, que mostraría la concurrencia de tal agravatoria.

Estos datos serían:

a) Las 7 heridas producidas, dos de las cuatro primeramente soportadas de carácter letal (letra 'a' y 'g' del factum).

b) Las heridas producidas eran profundas, como reza el fundamento jurídico 3º ('penetraciones corporales profundas').

c) El instrumento con el que se causan las lesiones es una navaja de 6.5 cm. de largo por 1,2 cm. de ancho.

d) Las heridas, además de profundas, poseían, sobre todo alguna de ellas, una longitud considerable, lo que permite deducir que primero ejerció la fuerza y luego rajó o desgarró la carne de la víctima.

e) Las heridas 'a' y 'g' referidas en el factum eran mortales de necesidad y se hallaban entre las cuatro primeramente producidas.

f) El agresor a las cuatro puñaladas iniciales, añade tres más cuando malherida la víctima camina hacia el alpendre de su casa que se hallaba a unos 30 metros de distancia (hechos probados).

Dichas tres últimas lesiones se causaron por la espalda.

2.Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que desde el punto de vista formal, es cierto lo alegado por el recurrente. En efecto, propuesta la agravante en tiempo y forma el Tribunal de instancia no se pronuncia sobre ella ni directa ni indirectamente.

Pero no es menos cierto, como con razón apunta el Mº Fiscal, según doctrina jurisprudencial reiterada por esta Sala, que la parte no puede hacer alegaciones en casación por omisión de un pronunciamiento, si antes no acudió al expediente de complementación previsto en los artículos 161.5 L.E.Cr . y 267.5 L.O.P.J . La ratio legis de tales preceptos nos la recuerda el Fiscal acudiendo a la doctrina de la Sala Segunda del T. Supremo que se manifiesta en los siguientes términos:

'Esta Sala ha venido a configurar ese incidente como presupuesto imprescindible para analizar un motivo por incongruencia omisiva. El impugnante venía obligado con carácter previo si quería hacer valer en casación esa queja a acudir al expediente del art. 161.5º L.E.Cr . reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 L.O.P.J . que han ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el Tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal'.

3.Con apoyo en los datos objetivos reflejados en la sentencia en modo alguno podría apreciarse la agravante de ensañamiento. Los elementos de juicio que aporta el recurrente son los que la doctrina de esta Sala ha utilizado para configurar el animus necandi y distinguirlo del 'animus laedendi' (homicidio o lesiones).

Las siete heridas producidas se distribuyen en las cuatro iniciales de las cuales dos eran letales y tres más cuando el herido huía, las cuales fueron inferidas por la espalda. Pues bien, la repetición de los golpes, la energía o fuerza con que se realizan (profundidad), las partes del cuerpo afectadas, el instrumento empleado, etc, justifican la concurrencia del animus necandi.

Pero es que si el propósito del sujeto agente era causar la muerte, cuando después de las cuatro primeras puñaladas, la víctima se dirige a refugiarse en el alpendre de su casa que está a 30 metros, el agresor, se está percatando de que su propósito de matar no se ha conseguido, por cuanto el agredido seguía con vida, ya que lo que nunca puede saber el agresor, porque no es experto en medicina, es que de los cuatro navajazos ejecutados en primer término dos de ellos eran mortales, además que el ofendido se marchaba a su casa a ponerse a salvo de otros posibles ataques. Esa fue la razón de que le agrediera con tres cuchilladas más, que reafirmaban el propósito único de provocar la muerte de su contrincante.

En momento alguno en el desarrollo fugaz del episodio criminal aflora un propósito específico de ocasionar al agredido unos males o sufrimientos innecesarios para el objetivo de quitarle la vida.

Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

DÉCIMO.-Con igual anclaje procesal que el anterior ( art. 851.3 L.E.Cr .), en el segundo motivo se queja el recurrente por no haber resuelto el Tribunal una pretensión oportunamente formulada, cual es, la aplicación de la agravante relativa al lugar de ejecución del delito ( art. 22.2 C.P .), con la consecuencia de violar su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E .).

1.Efectivamente la sentencia no se pronunció sobre la aplicación de tal agravatoria debidamente alegada en el escrito de calificación definitiva. La sentencia ignoró tal pretensión omitiendo todo pronunciamiento directo o implícito.

La sentencia reconoce la pretensión (antecedente de hecho 4º) y considera acreditado que la agresión se produjo 'en lugar apartado', según el fundamento de derecho 3º de la recurrida, que en su página 11 valora entre los elementos de prueba ese dato o circunstancia a efectos de reputar probada la comisión de un delito de asesinato en grado de tentativa (' lugar apartado en que se desarrolla la acción'). Además no nos indica la sentencia que existieran otras personas en el lugar, distintas a agresor y agredido. El hecho ocurrió alrededor de las 15 horas, momento que es propicio a la soledad de esa zona.

2.La respuesta inicial ha de coincidir con la del anterior motivo, es decir, al recurrente formalmente le asiste razón, pero también desatendió la posibilidad legal de alegar la omisión del Tribunal, en los 5 días siguientes al dictado de la sentencia.

No obstante, acepta el recurrente, que sobre la base de los elementos objetivos inmersos en la sentencia, se le dé la adecuada respuesta en casación.

La Sala de instancia en los fundamentos 3º y 4º, que vienen a configurar los elementos que estructuran la alevosía dentro del animus necandi, cita en el número tercero del fundamento tercero el 'lugar apartado donde se desarrolla la acción'.

El Tribunal de instancia, entiende con razón, que si la alevosía consiste en la eliminación de las posibilidades defensivas de la víctima, a través de las 'medios, modos o formas' de que el sujeto se ha servido en la ejecución, no cabe duda que el lugar donde sucedieron los hechos haría más dificultoso el acceso de personas para impedir el hecho, lo que garantizaba la indefensión del agredido como objetivo alevoso del sujeto activo.

Por otra parte, aunque favoreciera la indefensión de la víctima el lugar del suceso criminal, hemos de tener presente que no fue buscado de propósito (se trató de un encuentro casual) sino que se aprovechó. Y en cualquier caso, la vivienda del ofendido se hallaba a 30 metros del lugar y la del agresor a una distancia corta ya que, según su recurso, a él tardaron en llegar la esposa e hijo del agresor aproximadamente 3 minutos. Por consiguiente el lugar de ejecución, resulta absorbido por la alevosía, en aplicación del principio de consunción o inherencia ( arts. 8.3 y 67 C.P .).

El motivo, por todo ello, no puede prosperar.

DÉCIMO PRIMERO.-También por incongruencia omisiva en el tercer motivo ( art. 851.3º L.E.Cr .), se queja el recurrente por no haberse pronunciado la Audiencia sobre la existencia de una secuela referida al 'estrés postraumático', y al 'síndrome ansioso-depresivo' derivado de él, todo lo cual le produce indefensión con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E .).

1.Al igual que en motivos anteriores en la acusación provisional elevada a definitiva se alegaba como secuela indemnizable el trastorno mixto ansioso-depresivo sin que se haya asignado indemnización a tal secuela.

El recurrente nos dice que la sentencia sí menciona el trastorno de estrés postraumático, pero no el síndrome derivado de él (síndrome ansioso-depresivo).

El recurrente destaca la afirmación sentencial del Fund. jurídico 11º, que hace referencia al 'síndrome ansioso depresivo'. Allí se dice: 'La prueba pericial articulada por la defensa en absoluto logra conmover la secuela de estrés postraumático apreciada por los forenses y por los peritos deponentes a iniciativa de la acusación particular, antes bien, aparece reforzada, bien que pueda cursar en el último año como un proceso ansioso-depresivo, tal y como se informó pericialmente en juicio .....', con todo ello la Audiencia admite que pueda existir en lo sucesivo ese efecto.

2.Del mismo modo que en los anteriores motivos el recurrente descuidó el haber propuesto la complementación de la sentencia, 5 días después de su notificación como imponen los arts. 161.5 L.E.Cr . y 267.5 L.O.P.J ., lo que impediría su actual análisis por extemporáneo.

Sin embargo, con carácter dialéctico y en un esfuerzo por no desamparar al recurrente en su derecho a la tutela judicial efectiva, se pueden hacer las siguientes consideraciones.

En el fundamento jurídico número 11º, el Tribunal argumenta y razona sobre las indemnizaciones resarcibles por secuelas.

La Audiencia actúa sobre la base del baremo establecido por la Ley sobre Responsabilidad Civil prevista para resarcir los daños personales a consecuencia de accidentes de circulación, tomando la cuantificación dineraria de ese sistema tabular, pero actuando como genérica referencia.

Toma en consideración a su vez los dictámenes periciales, coincidentes con los conceptos indemnizatorios interesados por el Mº Fiscal, dado el carácter objetivo e imparcial de su dictamen. Al especificar los conceptos que indemniza nos habla de la 'incapacidad ocupacional y las secuelas residuales', sin excluir ninguna.

De forma específica cita el estrés postraumático y síndrome ansioso depresivo, como continuación del primero. Si a ello unimos que por todoslos conceptos la Audiencia señala 90.000 euros, que supone incrementar levemente los conceptos cuánticos señalados en la Ley de Responsabilidad Civil se puede colegir que la Sala de origen está teniendo en cuenta el síndrome ansioso depresivo, y con más razón si tal determinación cuántica la establece, según sus palabras, 'a fin de adecuar de manera definitiva dicha cifra a la realidad disfuncional de secuelas residuales.....', por lo que disponemos de base suficiente para entender que la Audiencia tuvo en cuenta, tales secuelas, para fijar la indemnización definitiva.

Consecuentemente sí hubo pronunciamiento, si no específico o con absoluta concreción, sí de un modo genérico, pero suficiente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.-Con sede en el art. 849.2º L.E.Cr . (error facti), en el motivo cuarto alega que existen documentos que no permitirían la aplicación del art. 16.2 C.P ., debiendo modificarse en ciertos aspectos el factum, concretamente en dos de ellos (autor de la llamada a urgencias y momento en que se realizó).

1.Comienza el recurrente señalando que la aplicación de la excusa absolutoria incompleta del art. 16.2 C.P . se apoya en cuatro estribos:

1) El 061 fue avisado para que facilitase auxilio al herido. Extremo aceptado.

2) La intervención del 061 lo fue con resultado eficaz y gracias a ello se salvó la vida al herido. Extremo también aceptado.

3) Fue el acusado quien avisó al 061, realizándolo con la finalidad de auxiliar al herido. Constituye una incógnita, siendo objeto de uno de los submotivos.

4) Tal aviso fue realizado 'inmediatamente' después del suceso, al percatarse el acusado de la gravedad del hecho y situación del herido. Situación incierta, objeto de otro submotivo.

El recurrente también pone de relieve los pronunciamientos de la sentencia o términos en que el factum se expresa para dar cobijo a esta excusa absolutoria incompleta:

- ' El acusado al percatarse de la gravedad de la acción y la situación del lesionado, puso en conocimiento inmediato de los hechos, mediante contacto telefónico, al Servicio Médico de urgencias del 061, facilitando datos concretos y eficaces de los mismos y de la ubicación geográfica del herido; antes de ello contactó con su familia, a cuya mujer e hijo remitió al lugar a fin de prestar socorro al lesionado'.

- ' La prueba testifical y documentalpracticadas ponen de relieve que fue el acusado el que contactó con el Servicio de Urgencias a través de teléfono móvil propiedad de su hijo, pero que aquél utiliza incluso profesionalmente, extremo acreditado en sede testifical por su jefe '.

- ' La prueba documental a los f. 260 y 261 que contiene la transcripción de la conversación mantenida entre teleoperador y médica (que adveran en juicio tales extremos) con el acusado y la constatación documentada del instante de la conversación (f. 175 vto.) persuaden fielmente acerca de la realidad de esa llamada telefónica urgente efectuada por el procesado, que asimismo facilita al conductor de la ambulancia el número de dicho aparato telefónico, como el piloto y el camillero interviniente refirieron en juicio'.

- Que ' en todo caso una eventual realización de la llamada telefónica por parte de hijo del acusado, que en unión de la esposa del procesado son los únicos presentes en el lugar (el interlocutor es varón según los receptores de la comunicación) no obsta a la apreciación de la figura analizada del art. 16.2 C.P . conforme a la ya citada doctrina legal'.

La sentencia concluye que el acusado hizo la llamada telefónica al Servicio Sanitario de Urgencias 061 inmediatamentede suceder los hechos, comunicando la situación del herido y su localización, lo que devino eficaz, porque facilitó el rápido desplazamiento de la ambulancia, dispensando al herido la pertinente atención médica.

2.Frente a tal referencia sentencial el recurrente rechaza la inmediatezpredicada por la sentencia, basado en los siguientes datos de constancia documental:

a) Folios 260 y 261 de acta. Según el Servicio de Urgencias sanitarias de Galicia la llamada se produjo a las 15 horas 29 minutos.

- Folio 175 vuelto. Factura de Moviestar Compañía Telefónica, relativa al teléfono 648.188298, que ratifica que la llamada se hizo ese día y a esa hora.

El impugnante añade que tales documentos han sido utilizados expresamente por la sentencia en su fundamento jurídico 5º.

Junto a tales datos debemos contrastar el relato de hechos probados, en cuyo comienzo se dice que el suceso acaeció ' sobre las 15 horas'.

Todo ello nos permitiría concluir que la llamada tuvo lugar 30 minutos aproximadamente después de suceder los hechos. Pues bien, si lo inmediato es lo que sucede enseguida, en nuestro caso no existió inmediatez.

Por último nos dice que el acusado, sin ser experto en medicina, pudo percatarse de la gravedad de las heridas, ya que el acusado además de clavar la navaja con profundidad en el herido, produjo desgarros perfectamente visibles de longitudes entre 8 y 15 centímetros, lo que nos indica que el agresor no se limitó a clavar la navaja sino que 'rajó' o 'desgarró' las carnes de aquél.

3.El segundo interrogante del factum que el recurrente pretende alterar se refiere a la identidad de la llamada telefónica.

En hechos probados como ya reflejamos al principio del motivo se dice: 'El acusadoal percatarse de la gravedad .... puso en conocimiento inmediato de los hechos, mediante contacto telefónico .....'.

Los documentos a tener en cuenta para rebatir esta afirmación son:

a) La misma llamada a Urgencias (folios 260 y 261 de autos). En ella reconoce el recurrente que la persona que realiza la llamada (por la voz es un varón) no se identifica, aunque es verdad que ' quien habla lo hace cual si fuera el agresor'.

b) El documento de la Compañía telefónica que refleja la llamada, como procedente del móvil NUM000 , que pertenece a su hijo.

c) El atestado policial, que si bien en principio no constituye documento literosuficiente, la constancia en el mismo de datos objetivos incorporados por un funcionario público (policía judicial) en el ejercicio de sus funciones, pueden tener dicho carácter. En él al preguntar cuál era el móvil del acusado facilitó el suyo, no el de su hijo, que fue el empleado para hacer la llamada.

Todo ello parece indicar que no fue el acusado quien llamó sino su hijo.

4.Pasando a dar respuesta a ambos submotivos, respecto a la inmediatez dubitada del primero debemos hacer las siguientes manifestaciones:

1) La tardanza de media hora no es tal, sino una interpretación del recurrente.

Al principio del hecho probado se afirma que sobre las 15 horasse encontraron el acusado y el agredido. La expresión, sobresignifica aproximadamente, por lo que es perfectamente factible que en lugar de a las 15 horas fuera 10, 15 ó 20 minutos después, pues no ha podido concretarse más a nivel probatorio, por lo que en estos casos debe prevalecer la inmediación del Tribunal y el beneficio del reo.

Junto a tal incertidumbre debemos añadir otra: la hora referida describe el encuentro, desconociéndose el tiempo o rato que estarían discutiendo o recriminándose, como también refleja el factum.

Consecuentemente esos dos datos convierten la fecha utilizada por el recurrente en 'aproximativa' y 'no apodíctica', lo que como anticipamos debe interpretarse con flexibilidad y en beneficio del reo.

Pero todavía existen varias razones más, que darían al traste con el submotivo:

a) Una de carácter formal, y es que los hechos probados no constituyen documento literosuficiente para llevar a cabo una modificación del propio factum.

b) En segundo lugar que la inmediatezcomo próxima o cercana a la ocurrencia de ello, permite una cierta flexibilidad, pero la verdad es que dicha expresión no la exige ni está prevista en el art. 16.2 C.P . y la Audiencia provincial, no puede erigirla en elemento esencial de su estimación.

c) Que lo que pretende el precepto, es que con mayor o menor urgencia, el agresor adopte las medidas oportunas para impedir el desenlace fatal y ello haya resultado eficaz, de tal suerte, que si un agresor llama al Servicio de Urgencias al minuto de ocurrir la agresión letal y no resulta eficaz, muriendo el lesionado, no es posible la aplicación de la excusa absolutoria incompleta y sin embargo produciéndose la llamada, por ejemplo, a los 10, 15 ó 20 minutos de haber ocurrido la agresión, si tal actividad neutralizadora, resulta eficaz y el lesionado se salva (lógicamente gracias a la actuación del agresor), la reducción de pena del art. 16.2 C.P ., sería procedente.

d) Por último, es razonable pensar que la llamada del acusado a urgencias fue más o menos inmediata pues de no ser así, dado el diagnóstico médico de las lesiones sufridas por la víctima, hubiera muerto el agredido no tardando mucho. Dos de ellas (letales de necesidad), 'contribuían de forma acelerada a la producción de un shock hipovolémico', según reza la sentencia.

El submotivo debe rechazarse.

5.Respecto a la autoría de la llamada, la Audiencia pudo concretar que ésta se hizo del teléfono del hijo del agresor.

No obstante el Tribunal inferior con su insustituible inmediación en la valoración probatoria ha considerado que fue hecha por el acusado, a pesar de que no se realizó una prueba de voz, ni tampoco hubiera sido necesaria, si el tercero llama a instancias del acusado.

El Tribunal tuvo el apoyo en las siguientes probanzas:

a) Era harto frecuente que el acusado utilizara el teléfono del hijo (prueba testifical de su jefe).

b) La mujer y el hijo del acusado fueron los primeros que acudieron al lugar del suceso, luego el hijo estaba allí, y pudo prestar el teléfono a su padre.

c) El propio recurrente, acepta el testimonio de la teleoperadora y del médico de guardia de que el reclamante de auxilio se expresaba como si hubiera sido el autor (grabación de la llamada).

d) Es difícil en momentos difíciles llevar a cabo simulaciones de autoría, cuando lo importante era salvar a un herido que se estaba muriendo.

A todo ello debe añadirse que el propio recurrente sostiene que los documentos y pruebas que evoca, las tuvo en cuenta el Tribunal, luego no fueron desatendidos, sino valorados por el órgano judicial, a quien compete de forma exclusiva tal cometido. Por lo demás, resulta lógico que al ser preguntado el acusado por su número telefónico refiera el suyo propio, lo que no significa que en el día de autos llamara desde el móvil del hijo, circunstancia habitual.

Por todo ello el motivo no debe prosperar.

DÉCIMO TERCERO.-Con amparo procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . en el motivo quinto alega la aplicación indebida de la excusa absolutoria incompleta del art. 16.2 C.P .

1.El desarrollo del motivo se apoya en los siguientes puntos:

a) Refiere los datos ya analizados en el motivo anterior, relativos a la hora del incidente, las puñaladas recibidas, la gravedad y naturaleza de las mismas, con separación entre las cuatro primeras y las tres últimas; el carácter letal de las señaladas en el factum con las letras 'a' y 'g', etc.

b) En segundo lugar sostiene que la Guardia Civil de Trives y de Orense tuvieron noticia antes que el Hospital (Servicios de Urgencias) del hecho ocurrido.

c) Inviabilidad de la aplicación del art. 16.2 C.P ., por la hora en que se produjo la llamada al 061 (Urgencias). Según la sentencia fueron las pruebas testificales y documental las que acreditaron que la llamada la hizo el mismo acusado, pero tuvo lugar casi 30 minutos después de producirse el hecho. Falta de inmediatez.

d) La aplicación de la excusa absolutoria es inviable cuando se utilice para la cobertura de versiones falsas. Según el recurrente la llamada pretendía ser aprovechada para acreditar una legítima defensa inexistente.

2.El motivo no puede prosperar. La razón fundamental es el absoluto respeto a los hechos probados, impuesta por la naturaleza del motivo, lo que hace que, conforme al art. 884.3 L.E.Cr ., deba aceptarse en todo su contenido, orden y significación el relato de hechos probados, y en él se describe la excusa absolutoria incompleta prevista en el art. 16.2 C.P ., por concurrir los requisitos exigidos por dicho precepto.

Ya se argumentó sobre el alcance de la inmediatez, simple forma de expresarse la Audiencia, pero no exigida por el precepto.

De todos modos la Audiencia provincial llegó a esa convicción de la inmediatez, y para ello tuvo el apoyo de elementos probatorios de distinta índole. Así pues, la fecha y hora de los hechos y de la llamada, ya han sido analizadas.

En relación al conocimiento por la Guardia Civil de dos Puestos o Cuarteles diferentes (Trives y Orense) no tiene la menor repercusión en los hechos, porque ninguna influencia tuvo que se efectuaran llamadas a la benemérita sobre una persona herida a consecuencia de una agresión, si tal fuerza policial desconoce el alcance y gravedad de las heridas, a efectos de requerir servicios de emergencia. Ni siquiera había accedido al lugar de los hechos, ya que los primeros en llegar fueron la mujer y el hijo del agresor. Pero es que además, no consta en ninguna parte del proceso que la Guardia Civil llamara a urgencias, y por el contrario se ha acreditado plenamente que el herido fue atendido, hospitalizado, y curado felizmente, merced a la llamada del agresor, lo que encaja perfectamente en el art. 16.2 C.P ., ya que fue una llamada oportuna y eficaz.

Por último, y respecto a las falacias detectadas en el testimonio del acusado sobre el modo de ocurrir los hechos, el recurrente ha confundido la nota de veracidadexigida en la atenuante de confesión, con la de la excusa absolutoria incompleta del art. 16.2 C.P . Lo único determinante en la aplicación de esta última es que, independientemente del grado de responsabilidad que tenga en la agresión homicida el acusado, éste fue el que materialmente produjo las lesiones letales y fue él, el que de forma inmediata(hechos probados) llamó al servicio médico de urgencias, suministrando datos de la situación del herido y su localización, y por efecto de esta llamada se le prestó auxilio urgente al lesionado, salvando su vida.

Por todo ello el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO CUARTO.-En base al art. 849.1º L.E.Cr ., en el último de los motivos (6º), estima indebidamente aplicado el art. 21.5º (atenuante de reparación del daño).

1.El impugnante elucubra sobre el carácter predominantemente objetivo de la atenuación, pero no excluye matices subjetivos en la configuración de la circunstancia, hallando su apoyo doctrinal en la 'teoría del actus contrarius' y en el de 'la protección objetiva de la víctima', ambas finalidades no excluyentes ni incompatibles.

Como argumento de apoyo invoca la S.T.S. 818/2014 de 24 de noviembre , en que esta Sala no estima la atenuación porque la reparación:

- Se produjo mediante la puesta a disposición del Juzgado de un Plan de pensiones, como valor económico.

- Pero además de ello se aportó como consecuencia de un requerimiento del Juzgado o Tribunal a efectos de asegurar o garantizar las responsabilidades civiles.

El recurrente pretende trasladar los argumentos a nuestro caso.

Pero a ello añade que de los cinco años que duró el proceso, siendo el perjudicado vecino del acusado, nunca consiguió judicialmente en los cuatro años y medio primeros ninguna aportación económica, que finalmente solo fue parcial.

2.Al recurrente no le asiste razón. Nos remitimos al análisis de la atenuatoria verificada a consecuencia de la petición del acusado de su estimación como cualificada.

Hemos de tener presente que la atenuante resulta operativa como ordinaria, cuando se reparan parcialmente los daños o perjuicios causados a la víctima, aunque también es cierto que la reparación parcial ha de ser relevante y notoria, y no meramente simbólica.

En nuestro caso, la entrega de 70.000 euros, para un simple trabajador por cuenta ajena que no consta sea adinerado, constituye una importante suma resarcitoria, siendo subsumible en la atenuación, a la vista de la cantidad concedida en sentencia de 90.000 euros.

En cualquier caso, como dice el Fiscal, la atenuante podría considerarse analógica, con iguales efectos atenuatorios ( art. 21.7º C.P .).

No es preciso, sin embargo, acudir a tal analogía, si la propia atenuante habla de reparación parcial, lógicamente sustancial y relevante, y siempre condicionada a las posibilidades económicas del acusado, de acudir a ahorros propios o préstamos y endeudamientos de terceros (parientes, amigos, entidades bancarias, etc.).

Por otro lado, no nos sirve de referencia la sentencia citada 818/2014 ya que en esa ocasión la indemnización conseguida era incierta e indeterminada y se hacía en cumplimiento de un requerimiento judicial, lo que impedía hacerla efectiva antes de recaer sentencia firme. En nuestro caso el perjudicado pudo disponer de ella desde el instante mismo de la consignación, por cuanto esa fue su finalidad declarada.

Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

DÉCIMO QUINTO.-La desestimación de los motivos del acusado y del acusador particular hace que las costas del recurso le sean impuestas, de conformidad al art. 901 L.E.Cr . y además al acusador se le condena a la pérdida del depósito, si lo hubiere constituido.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓNinterpuestos por las representaciones del acusado D. Lucas y de la Acusación Particular Ricardo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, de fecha 26 de mayo de 2015 , en causa seguida contra el anterior acusado por delito de lesiones. Se condena a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos, con pérdida del depósito constituido por la Acusación Particular. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.