Sentencia Penal Nº 269/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 292/2009 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 292-2009 RP

Juicio Oral nº 311/04

Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles

SENTENCIA

Nº 269/ 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veinticinco de febrero de dos mil once.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 292/09 contra la Sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil nueve dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 311/04 , interpuesto por la representación de doña Reyes , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha cuatro de junio de dos mil nueve que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"I. La acusada Reyes , condenada en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Madrid, de fecha 1 de diciembre de 1.998 , firme el 8 de abril de 1.999 , como autora de un delito de estafa a la pena de tres meses de prisión, el día 12 de julio de 2000, con la finalidad de procurarse un enriquecimiento injusto, acudió a la tienda TIEN 21 sita en la calle Los Ángeles n° 1 de la localidad de Fuenlabrada donde se interesó por la adquisición de electrodomésticos por valor de 762.800 pesetas (4.584,52 euros), que habría de financiarse a través de un préstamo personal. Dado que Reyes no tenía intención de abonar importe alguno por dicha compra, simuló la identidad de Felicidad , presentando fotocopias del DNI de dicha persona, previamente sustraído por personas desconocidas, en el cual se había insertado una fotografía de la propia Reyes , y nóminas y contrato de trabajo de Felicidad con la empresa T.J.Alter, S.L., facilitados por su administrador, ya fallecido, que no respondían a ningún tipo de actividad laboral, y que realizó consiguiendo que la entidad Caja de Madrid, creyendo erróneamente en la seriedad y solvencia de la acusada, abonara directamente el importe de los electrodomésticos, de suerte que éstos fueron entregados en el domicilio de Reyes , sin que la entidad bancaria pudiera cobrar el importe de los recibos mensuales del préstamo al consumo.

II. El día 18 de septiembre de 2000, los acusados Reyes , Victor Manuel y Beatriz , animados por el éxito de la primera en su acción del mes de julio, se dirigieron al establecimiento TIEN 21 del Paseo de Roma de Fuenlabrada y con la finalidad de procurarse un lucro injusto, pues no tenían intención alguna de satisfacer su importe, adquirieron electrodomésticos por valor de 1.200.000 pesetas (7.212,15 euros), consiguiendo la financiación de la compra con préstamo a nombre de Beatriz , quien presentó documentación laboral (contrato de trabajo y nóminas) con la empresa T.J.L. Alter, S.L., para justificar una solvencia que era inexistente, pues carecía de toda relación laboral y retribución de la citada empresa, por lo que hubiera resultado imposible el cobro de los recibos del préstamo que se suscribió con la entidad Fimestic, S.A. Sin embargo, al acudir Victor Manuel en compañía de un menor a recoger la mercancía en la tarde de ese mismo día, ésta no le fue entregada, al haberse despertado sospechas en la entidad de financiación, por lo que los acusados no consiguieron su inicial propósito."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"CONDENO a Reyes , como autora de un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de veintiún meses, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar a Caja de Madrid con la suma de 4.584,52 euros, y al pago de la parte proporcional de las costas procesales.

CONDENO a Victor Manuel y a Beatriz , como autores de un delito intentado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a sendas penas de tres meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la parte proporcional de las costas procesales.

ABSUELVO a Ramona del delito por el que había sido acusada, declarando de oficio su parte de las costas procesales."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de doña Reyes se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos, añadiendo como probado también el siguiente párrafo:

" III.- En la tramitación del presente procedimiento, por unos hechos ocurridos en el año 2000, se han producido tanto en la fase intermedia como en la fase de juicio oral, unas graves e importantes dilaciones injustificables, dilaciones no imputables a doña Reyes " .

Fundamentos

Primero. 1.- La recurrente doña Reyes interpone recurso de apelación alegando exclusivamente que debe ser de aplicación atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , invocando el artículo 24 de la Constitución que recoge el derecho de todas las personas a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, considerando que debe ser de aplicación tal circunstancia como muy cualificada a la vista del artículo 61.1, regla 2ª del Código Penal , cuestionando los razonamientos del Magistrado a quo pues las numerosas suspensiones del juicio oral se produjeron siempre a consecuencia del delicado estado de salud de doña Reyes , acordándose la suspensión tras la correspondiente presentación de los informes médicos que acreditan la imposibilidad de asistir a juicio, sin que tales suspensiones fueron debidos a problemas de salud fueron provocados intencionadamente o con la finalidad de dilatar el procedimiento.

2.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal estime la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas razonando en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia objeto de recurso que "en el presente caso procede la aplicación de la atenuante indicada pero no con el carácter de muy cualificada... si la tramitación del procedimiento ha sido excesivamente morosa, básicamente a partir de la fase intermedia, lo cierto es que las dilaciones de mayor gravedad se producen en la sede del Juzgado de lo Penal y obedecen a la conducta de la propia acusada que lo invoca, lo que si no justifica dilaciones anteriores en el trámite y a la que es ajena, sí limita la trascendencia de las dilaciones del procedimiento, toda vez que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 50/2005 ... la razón de esta circunstancia... radica en que las demoras correspondientes constituyen un mal para la persona enjuiciada... si el comportamiento procesal de la parte que busca la prolongación al máximo el procedimiento, cabe deducir que esa prolongación le beneficia, habrá que incluir que no hay mal alguno que compensar...".

3.- A la vista las actuaciones constan los sientes datos de interés procesal a los efectos de valorar las dilaciones indebidas en las distintas fases procesales:

Fase de instrucción:

Los hechos objeto del presente procedimiento y que ha sido declarados probados ocurrieron el día 17 de julio de 2000 y el día 18 de septiembre 2000 .

La denuncia de los hechos inicio de la causa se presentó en fecha 20 de septiembre de 2000 ante la comisaría Fuenlabrada.

Se incoaron Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº de 20.086/2000 por el Juzgado de Instrucción número 3 de Fuenlabrada mediante auto de fecha 24 de octubre de 2000 .

A tales diligencias se acumularon las Diligencias Previas nº 3610/2000 del Juzgado de Instrucción número 6 de Madrid y las Diligencias Previas nº 1723/2000 del Juzgado de Instrucción número 4 de Fuenlabrada;

Primera Fase Intermedia, recurrida y revocada:

En fecha 22 de noviembre de 2000 se dio por concluida la fase instrucción ordenando la continuación del procedimiento conforme la fase segunda o intermedia del Procedimiento Abreviado.

Cinco meses después, mediante escrito de 2 de abril de 2001 , el Ministerio Fiscal interpuso recurso reforma y solicitó la práctica de determinadas diligencias.

Mediante providencia de 24 de abril de 2001 se volvió a dar traslado al Ministerio Fiscal para que informara sobre las diligencias solicitadas a la vista de la recepción de las diligencias ampliatorias procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Fuenlabrada.

El Ministerio Fiscal, tres meses después , en fecha 29 de julio de 2001, reiteró determinadas diligencias y solicitó nuevas.

Una vez practicadas dichas diligencias, mediante providencia de 1 de diciembre 2001 se acordó de nuevo tras al Ministerio Fiscal para que informe. Éste interesó la estimación del recurso de reforma contra el auto de Procedimiento Abreviado respecto de los imputados Reyes , Ramona , Teodoro y Beatriz .

El recurso de reforma interpuesta un año antes (2 de abril de 2001) por el Ministerio Fiscal fue estimado por el Magistrado del Juzgado de Instrucción número 3 de Fuenlabrada mediante auto de 22 de enero de 2002 , que revocó el auto de fecha 22 de noviembre de 2000.

Segunda Fase intermedia, también recurrida y revocada:

Mediante auto de 24 de enero de 2002 , se dio de nuevo concluida la fase de instrucción dirigiendo el procedimiento contra don Teodoro , doña Reyes , doña Ramona y doña Beatriz .

El Ministerio Fiscal, dos meses después , interpuso de nuevo recurso de reforma en fecha 20 de marzo de 2002 , por considerar que no se había tomado declaración a doña Beatriz , a pesar de que en su informe de 13 de enero de 2002 había solicitado se dictará auto de incoación de Procedimiento Abreviado respecto de doña Beatriz . También reclamó la práctica de nuevas diligencias.

El procedimiento se recibió de nuevo en el Juzgado de Instrucción procedente de la Fiscalía en fecha 4 de abril de 2002 y dos meses después , mediante auto 4 de junio 2002 el Juzgado de Instrucción estimó el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal acordando la práctica de determinadas diligencias

Tercera Fase Intermedia:

De nuevo en fecha 15 de julio de 2003 se dictó un nuevo auto dando por concluida la fase de instrucción ordenando la continuación del mismo conforme las fases segunda del Procedimiento Abreviado.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en fecha 17 de septiembre de 2003 .

En fecha 26 de septiembre de 2003 se decretó la apertura juicio oral .

Se practicaron diversas diligencias, entre ellas acordándose la detención de diversos imputados, al objeto de notificar el auto de apertura juicio oral con designación de Abogado y Procurador,

Las defensas presentaron los correspondientes escritos de defensa en fecha 31 de marzo de 2004 , 14 de abril de 2004 , 21 de junio de 2004 y 17 de julio de 2004 .

En fecha 1 de julio de 2004 el Juzgado de Instrucción ordenó la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal.

Fase de juicio oral:

El Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles recibió el procedimiento el día 30 de julio de 2004 , o por lo menos realizó la primera diligencia de registro, requiriendo en esa misma fecha se librara oficio al Colegio de Procuradores de Madrid para que designaran Procurador para dos de los acusados.

Primer señalamiento de juicio oral:

En la misma fecha de 30 de julio de 2004 se dictó auto (folios 569) admitiendo las pruebas propuestas y señalando para la celebración del juicio el día 21 de octubre de 2004 y, al llegar a esa fecha se suspendió el juicio (folio 656) ante la incomparecencia de doña Beatriz y doña Ramona .

Sí que compareció en esa fecha doña Reyes .

Segundo señalamiento de juicio oral:

Mediante auto de fecha 8 de mayo de 2006 se acordó la celebración del nuevo juicio el día 14 de junio de 2006 .

Llegada a que esa fecha, el 14 de junio de 2006, ante la incomparecencia de la acusada doña Beatriz , se volvió a suspender el juicio.

También compareció en esa fecha doña Reyes .

Tercer señalamiento de juicio oral:

Mediante providencia de 9 de octubre 2006 se acordó de nuevo una nueva fecha por la para el día 1 de diciembre de 2006 (folios 756).

Mediante providencia de 1 de diciembre de 2006 se suspensión de nuevo el juicio previsto para el 1 de diciembre a la vista de la certificación médica aportada respecto de la enfermedad padecida por doña Reyes .

No se acordó el reconocimiento por el Médico Forense.

Cuarto señalamiento de juicio oral:

Se señaló como nueva fecha para la celebración del juicio el día 5 de marzo de 2007 .

Llegado el día 5 de marzo de 2007, no compareció doña Reyes quien, por vía fax, había remitido una solicitud de suspensión y un informe médico, acordándose de nuevo la suspensión del juicio oral a solicitud del Ministerio Fiscal.

Se acordó el reconocimiento de doña Reyes por el Médico Forense, Médico Forense del Juzgado de Instrucción de Talavera de la Reina que en informe de 11 de abril de 2007 dictaminó que tras haber reconocido a doña Reyes "ha sufrido una crisis de angustia desde hace 10 años... Recomiendo que no acuda a juicio por la circunstancia de revivir la situación vivencial de hace años que puede modificar su cuadro empeorándolo considerablemente" (folio 900).

Quinto señalamiento de juicio oral:

Se volvió a señalar a juicio para el día 29 de octubre de 2007 mediante providencia de 21 de septiembre de 2007.

Mediante providencia de 8 de octubre de 2007 se suspendió de nuevo el juicio previsto para el día 29 de octubre de 2007 a la vista de que doña Reyes manifestó que tenía prevista una intervención quirúrgica , acompañándose (folio 915) informes médicos y, en concreto, la citación para neurocirugía el día 29 de octubre de 2007.

No se acordó el reconocimiento por el Médico Forense.

Sexto señalamiento de juicio oral:

Mediante providencia de fecha 11 de febrero de 2008 se señaló una nueva fecha para la celebración del juicio, para el día 24 de abril de 2008 .

En fecha 23 de abril de 2008 doña Reyes remitió un nuevo fax dirigido a la Secretario Judicial del Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles indicando que le resultaba imposible acudir a la citación del juicio por encontrarse de baja médica por depresión neurótica así como por una discopatía degenerativa, presentando informes de 25 de febrero 2008 y 23 de abril de 2008.

No se acordó el reconocimiento por el Médico Forense.

Ante la incomparecencia del día 24 de abril de 2008 se suspendió el juicio acordándose la busca y captura de doña Reyes .

Séptimo señalamiento de juicio oral:

Localizada y detenida doña Reyes en fecha 10 de abril de 2009, se mantuvo la presión provisional de doña Reyes señalándose para la celebración de juicio el día 29 mayo de 2009 , juicio que tuvo lugar y que dio lugar a la sentencia de fecha 4 de junio de 2009 que ahora se recurre.

4.- En primer lugar consideramos que existe una fase intermedia en la que sí que existen unas importantes dilaciones indebidas que se han puesto de manifiesto en el anterior relato de hechos con trascendencia procesal, resultando relevante la tardanza en la práctica de determinadas diligencias reclamadas por el Ministerio Fiscal e incluso la tardanza en la emisión de los informes por parte del Ministerio Fiscal conforme a un Procedimiento Abreviado, cuya fase de conclusión se había decretado en el año 2000, fase intermedia que por diversos avatares tiene una duración de cuatro años.

Si bien es cierto que las diligencias de instrucción que reclamaba el Ministerio Fiscal eran relevantes, pues versaban fundamentalmente sobre la declaración de determinadas imputados y la aportación de determinada documentación original, dicha declaración de imputados es la fundamental diligencia de la fase de instrucción y se debía haberse producido desde un primer momento sin necesidad de que lo requiera el Ministerio Fiscal, de forma además en algunos casos incongruente, cuando los hechos estaban plenamente definidos desde el origen de la denuncia en septiembre de 2000.

Por lo tanto consideramos que resulta del todo relevante unas dilaciones indebidas no solamente en la práctica de las diligencias esenciales propias de la fase de instrucción, la declaración en calidad imputados de todas aquellas personas que tienen tan condición de imputados, y sobre todo, unas dilaciones indebidas en una incorrecta tramitación de la fase segunda del Procedimiento Abreviado.

5.- Ya en fase de juicio oral queremos poner de manifiesto que se producen numerosas suspensiones de los juicios orales señalados, hasta seis señalamientos, pero los dos primeros no se debe a la incomparecencia de doña Reyes , pues en el juicio señalado para el día 21 de octubre de 2004 compareció de forma correcta y voluntaria doña Reyes , así como para el juicio el señalado para el día 14 de junio de 2006, en la que también compareció correcta y voluntariamente doña Reyes . Esos dos primeros señalamientos fueron suspendidos por la incomparecencia de otros acusados.

6.- Es cierto que los siguientes señalamientos fueron motivados por la incomparecencia de doña Reyes , pero se hace necesario poner de manifiesto que tales incomparecencias, en todas ellas, previamente avisaba doña Reyes de su imposibilidad de comparecencia, y sin perjuicio de tal previa comunicación al Juzgado de lo Penal advirtiendo la acusada doña Reyes de la imposibilidad médica de la incomparecencia, el Juzgado de lo Penal, salvo en una ocasión, no cumplió lo dispuesto en el artículo 746.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que precisamente prevé que "la suspensión no se acordará por esta causa sino después de haber oído a los facultativos nombrados de oficio para el reconocimiento del enfermo".

Solamente el Juzgado de lo Penal acordó en una sola ocasión el reconocimiento de la acusada supuestamente enferma por el Médico Forense, aunque lo hizo después de acodar la suspensión del juicio oral.

Consideramos que la patología precisamente descrita en los diversos informes médicos presentados por la acusada puede poner de manifiesto una cierta imposibilidad de comparecencia a juicio y, de hecho, el único Médico Forense que reconoció a la acusada y su patología "recomendó que no acudiera a juicio" .

Por lo tanto entendemos que el Juzgado de lo Penal debía haber hecho un correcto uso de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en estricta aplicación del artículo 746.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que en cada uno de los señalamientos, antes de la suspensión del juicio oral, debía haber informado el Médico Forense sobre la posibilidad de la acusada doña Reyes de comparecer en juicio y solamente en el caso de que el Médico Forense hubiera dictaminado que su asistencia era posible, lo que no se hizo en ninguno de los casos, ni incluso en el supuesto en que el Médico Forense en el único supuesto en que se reconoció a la acusada, dictaminó que el juicio no se podía se podía celebrar.

Por lo tanto entendemos que han existido unas evidentes dilaciones, no solamente de la fase intermedia, sino también en la fase de juicio oral que no puede afirmarse sean imputables a la actitud voluntaria de la acusada doña Reyes , por lo que debemos rechazar los argumentos expuestos por el Magistrado del Juzgado de lo Penal en el Fundamento Jurídico Cuarto A) de la sentencia recurrida.

7.- El Tribunal Supremo desde el pleno de unificación de doctrina que se llevó a cabo en el Tribunal Supremo en 8 de junio 1999 viene reconociendo como atenuante analógica la que se conoce como dilaciones indebidas.

El concepto de dilaciones indebidas ésta por tanto en éste momento extraordinariamente acuñado partiendo de los instrumentos de derechos humanos que declaran el derecho de todas las personas a un proceso justo lo que implica un proceso sin dilaciones indebidas.

Así la jurisprudencia constante tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH. Gobierno de Bélgica 28 de abril de 2005 ; Reino Unido 16 de noviembre de 2004 ) , como la del Tribunal Constitucional Español ( STC 24 de noviembre de 1998 )

Como las del Tribunal Supremo, entre otras 28 de octubre de 2005, 19 de julio de 2005, 18 de julio de 2005, 23 de junio de 2005, 20 de mayo de 2005, 16 de mayo de 2005 y 5 de mayo de 2005 han venido a aplicar en infinidad de ocasiones el criterio de que una atenuación proporcionada de la pena, es la forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

La jurisprudencia ha precisado fundamentalmente la naturaleza de esta circunstancia atenuante analógica en el presupuesto objetivo del propio concepto de lo que es una dilación indebida. Entendemos por dilación indebida "aquella demora que se produce en el proceso que no esté justificada ni por la complejidad del proceso, (teniendo en cuenta los márgenes ordinarios de duración de los procedimientos de la misma naturaleza en igual período temporal), ni por el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, ni por su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles". Sin embargo consideramos que siendo sin duda este presupuesto objetivo es necesario profundizar más en la verdadera raíz del derecho reconocido en los instrumentos internacionales de derechos humanos (Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de septiembre de 1948, Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 6 Mayo 1963, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1.966 ) a un proceso justo que implica que se haya resuelto en un tiempo razonable.

Este concepto de proceso resuelto en un tiempo razonable como requisito para calificar el proceso como justo es aplicable a todo tipo de procesos pero sin duda adquiere una especial trascendencia cuando nos encontramos ante procesos penales.

Es necesario recordar para expresar la trascendencia del proceso penal justo como un proceso resuelto en un tiempo razonable, que el fin del proceso penal es sancionar las conductas que enjuicia cuando son acreedoras de la correspondiente culpabilidad con la imposición de un castigo (pues no es otra cosa la pena) y que desde todas las perspectivas pedagógicas la posible eficacia positiva de cualquier clase de castigo debe ser próximo a los hechos que lo determinan.

Esta circunstancia atenuante, considerada por vía de la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal ya ha tenido su expresa previsión legislativa, introduciéndose como específica atenuante 6ª en la Ley Orgánica 5/2010 de modificación del Código Penal.

8.- Entendemos que el enjuiciamiento en el año 2009 de unos hechos ocurridos en el año 2000, revisada además la sentencia en el año 2011, evidencian una clara dilación que conforme a la descripción de los acontecimientos procesales que se detallan en el anterior apartado 3 , consideramos son extraordinarios, injustificados y no imputables a la acusada doña Reyes , por lo que consideramos su pretensión de considerar la atenuante como muy cualificada plenamente justificada ante la importancia de las dilaciones y conforme a los razonamientos realizados en los anteriores apartados 4, 5 y 6, de este mismo Fundamento Jurídico Primero, sin que se pueda reprochar a la acusada tan extraordinaria dilación, pues las razones médicas que en su momento invocó estaban justificadas como lo dictaminó en su momento el Médico Forense.

Por ello consideramos que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como circunstancia atenuante muy cualificada.

10.- Determinación de la pena:

A la vista la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, una agravante de reincidencia, otra atenuante, de dilaciones indebidas, considerada como muy cualificada, debe aplicarse la regla 7ª del artículo 66.1 del Código Penal :

«7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.»

Por lo tanto, debe rebajarse la pena en un grado.

Como la pena tipo prevista para el delito continuado de estafa es la pena de 6 mese a tres años, la pena rebajada en un grado resulta la pena de prisión de tres a seis meses (menos 1 día), por lo que imponemos el suelo de la pena rebajada en un grado: 3 meses de prisión, pena que en todo caso deberá ser sustituida conforme obliga en artículo 71.2 del Código Penal conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos, sustitución que deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia al objeto de oír al penado sobre la pena sustituible.

Consideramos, a pesar de la jurisprudencia que invoca el Magistrado del Juzgado de lo Penal, que los delitos continuados patrimoniales se penan conforme a la norma específica prevista en el artículo 74.2 y no conforme al artículo 74.1 , pues la "reciente jurisprudencia al respecto", que invoca y no identifica el Magistrado del Juzgado de lo Penal, pero que intuimos y conocemos, no consideramos que modifique la jurisprudencia mantenida hasta la fecha por el Tribunal Supremo si leemos bien la sentencia de 20 de noviembre de 2007 que se hace eco del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007.

11.- Esta circunstancia atenuante rebajando la pena en un grado, que favorece a la uno de las acusados recurrentes, debe operar también para todos los acusados en el presente procedimiento en virtud de lo dispuesto en artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de doña Reyes mediante escrito presentado en fecha uno de julio de dos mil nueve.

REVOCAMOS parcialmente la Sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil nueve dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 311/04 , que quedará fijada:

" CONDENO a doña Reyes , como autora de un delito continuado de estafa , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas considerada como muy cualificada, a la pena de PRISIÓN de TRES MESES , con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena que deberá ser sustituida conforme al artículo 71.2 del Código Penal de 1995 en fase de ejecución de sentencia tras oír al efecto a la penada sobre la pena sustituible y, a indemnizar a Caja de Madrid con la suma de 4.584,52 euros , y al pago de una cuarta parte de las costas procesales de la primera instancia.

CONDENO a don Victor Manuel y a doña Beatriz , como autores de un delito intentado de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas considerada como muy cualificada, a las penas, a cada uno de ellos, de penas de UN MES Y QUINCE DÍAS de PRISIÓN , con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena que deberá ser sustituida conforme al artículo 71.2 del Código Penal de 1995 en fase de ejecución de sentencia tras oír al efecto a los penados sobre la pena sustituible y, al pago de una cuarta parte de las costas procesales de la primera instancia.

ABSUELVO a Ramona del delito por el que había sido acusada, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales de la primera instancia."

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-