Sentencia Penal Nº 269/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 162/2011 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 162/2011.

JUICIO ORAL Nº 380/2010.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GETAFE.

S E N T E N C I A Nº 269/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 22 de Junio de 2011.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por D. Cecilio y Dª. Casilda contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, de fecha 9 de Marzo de 2011 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, se dictó sentencia, de fecha 9 de Marzo de 2011 , siendo su relación de hechos probados como sigue: " Que alrededor de las 08:00 horas del día 21 de diciembre de 209 el acusado, Cecilio , con intención de obtener un beneficio ilícito, abordó a Graciela en la calle Real de la localidad de Aranjuez exigiéndole que le entregara la cartera, cayendo la víctima al suelo al intentar huir, momento en que el acusado empezó a tirar del bolso que llevaba la perjudicada colgado del brazo hasta que consiguió arrebatárselo, marchándose el acusado del lugar en el mismo vehículo en que había llegado. El bolso de Graciela contenía una cartera con un N.I.E., una tarjeta de la Seguridad Social y dos tarjetas bancarias, todo ello a su nombre, así como la cantidad de 3.000 euros. Posteriormente, se recuperaron el bolso, el monedero y las tarjetas bancarias. La perjudicada no sufrió lesiones por estos hechos.

Sobre las 08:45 horas del mismo día 21 de Diciembre de 2009 el acusado, Cecilio , con intención de obtener un beneficio ilícito, abordó por la espalda a Raimunda mientras ésta caminaba por la calle de las Flores de la localidad de Aranjuez y, agarrándola del cuello con las manos, le dijo "dame el bolso o te mato", empezando a tirar del mismo hasta que consiguió arrebatárselo, huyendo del lugar en un vehículo. El bolso de la perjudicada contenía un monedero con documentación, unos guantes, 70 euros y un monedero con monedas y billetes pequeños. El bolso fue recuperado posteriormente con todo su contenido salvo el carné de conducir, el monedero pequeño y el dinero, habiendo tenido la perjudicada que satisfacer unos gastos de 59,44 euros para obtener un duplicado del carné de conducir. La víctima no sufrió lesiones por estos hechos.

Sobre las 09: 15 horas del mismo día 21 de Diciembre de 2009 el acusado, Cecilio , con ánimo de obtener un beneficio ilícito, abordó por la espalda a Violeta cuando ésta iba a entrar en el portal del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , de la localidad de Aranjuez y, agarrándola por la espalda, le dijo "pasa para dentro", tirando a la perjudicada al suelo, dándole patadas por todo el cuerpo, consiguiendo arrebatarle el bolso tras tirar de él hasta que 10 rompió, huyendo de11ugar en un vehículo que había aparcado en la calle en doble fila. El bolso de la víctima contenía una cartera de piel de color verde, documentación de la propia víctima y de su hijo, documentos bancarios, un sobre con 1.000 euros en billetes de 50 euros, un móvil Nokia de la compañía Yoigo, un reloj de la marca Lotus con la esfera cuadrada de color azul; un llavero con llaves, unas gafas de sol y unas gafas graduadas, efectos de los que únicamente la perjudicada recuperó el reloj, habiendo sido valoradas las gafas graduadas y el móvil en la cantidad de 542,97 euros. Por los hechos relatados, Violeta sufrió lesiones consistentes en traumatismo cranoencefálico leve, contusión en muñeca derecha, contusiones en pierna izquierda y contusión costal derecha con fractura condrocostal del arco anterior séptimo, lesiones que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico o quirúrgico y de las que tardó en curar treinta días estando todos ellos impedida para sus ocupaciones habituales.

Tras los hechos relatados, el acusado se dirigió al domicilio de la acusada, Casilda , con la que mantenía una relación sentimental, sito en la CALLE001 nº' NUM001 , piso NUM002 DIRECCION000 , de la localidad de Aranjuez, a quien entregó una parte del dinero y de los efectos de los que se había apropiado, apoderándose la acusada de los mismos a sabiendas de su procedencia ilícita.

Posteriormente, en tomo a las 13:00 horas del mismo día 21 de Diciembre de 2009, ambos acusados, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se dirigieron a bordo de un vehículo Valva con matrícula H-....-.... , a la gasolinera BP, sita en el kilómetro 5,5 de la carretera N-305, de la localidad de Aranjuez, gasolinera propiedad de la entidad La Falúa Estaciones S.L., permaneciendo la acusada en el exterior de la citada gasolinera en actitud vigilante con la intención de advertir al acusado de cualquier incidente que pudiese impedir su propósito, mientras que éste entraba en la gasolinera y, agarrando a la empleada de la misma, Adelaida , de la camisa le dijo "dame el dinero de la caja", mientras que con la otra mano empuñaba una navaja de color gris la cual se encontraba cerrada, entregándole la empleada los billetes que había en la caja, y al decirle el acusado que si no le daba más se iba a enterar, le entregó unas monedas que había también en la caja, insistiendo el acusado en que le diese todo el dinero que tenía ya que si no la iba a rajar, por lo que la perjudicada le entregó un fajo de billetes que tenía en el bolsillo, apoderándose finalmente los acusados de la cantidad de 386,74 euros, abandonando la gasolinera en el mismo vehículo en el que habían llegado. La perjudicada no sufrió lesiones por estos hechos.

Tras estos últimos hechos, los acusados abandonaron la localidad de Aranjuez siendo localizados por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que los persiguieron mientras circulaban por la carretera A-4, alcanzándolos cuando detuvieron el vehículo en el arcén a la altura del kilómetro 10 de la mencionada carretera. En el momento de la detención, al acusado Cecilio le fue intervenido un reloj propiedad de Violeta , mientras que a la acusada Casilda le fue intervenida una tarjeta de crédito a nombre de Graciela , así como la cantidad de 1.564,40 euros. Por otro lado, en el domicilio de Casilda se encontró un monedero perteneciente a la mencionada Graciela con cuatro boletos bancarios expedidos a su nombre y 410 euros ".

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno al acusado Cecilio , como autor criminalmente responsable de tres delitos de robo con violencia e intimidación ya descritos, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena, por cada uno de ellos, de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por otro lado, debo condenar y condeno a Cecilio , como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones, ya descrita, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 2 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal . Así mismo, debo condenar y condeno a Cecilio , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, ya descrito, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por su parte, debo condenar y condeno a Casilda , como autora criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por último, debo condenar y condeno a Casilda , como autora criminalmente responsable de un delito de receptación ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados deberán, igualmente, hacer frente a las costas causadas.

En materia de responsabilidad civil, el acusado Cecilio , y la acusada, Casilda , deberán indemnizar, de forma conjunta y solidaria a:

Graciela por el dinero sustraído y no recuperado en la cantidad de 3.000 euros.

Raimunda por el dinero sustraído y no recuperado en la cantidad de 70 euros y en la suma de 59,44 euros por los gastos realizados para la obtención del permiso de conducir sustraído y no recuperado.

Violeta por el dinero sustraído y no recuperado en la cantidad de 1.000 euros, por el móvil Nokia y las gafas graduadas en la suma de 542,97 euros, así como en la cifra que se determine en ejecución de sentencia por el resto de los efectos sustraídos y no recuperados que no han sido tasados.

La entidad La Falúa Estaciones S.L. por el dinero sustraído y no recuperado en la cantidad de 386,74 euros.

Por otro lado, el acusado Cecilio , deberá indemnizar a Violeta por las lesiones causadas en la suma de 3.000 euros, todo ello con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Carmen Medina Medina, en representación de D. Cecilio , y por la Procuradora Dª. Rosa María Muñoz Torres, en representación de Dª. Casilda , sendos recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 31 de Mayo de 2011, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 21 de Junio de 2011, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes y los HECHOS PROBADOS de la misma EXCEPTO el párrafo siguiente " Posteriormente, en tomo a las 13:00 horas del mismo día 21 de Diciembre de 2009, ambos acusados, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se dirigieron a bordo de un vehículo Valva con matrícula H-....-.... , a la gasolinera BP, sita en el kilómetro 5,5 de la carretera N-305, de la localidad de Aranjuez, gasolinera propiedad de la entidad La Falúa Estaciones S.L., permaneciendo la acusada en el exterior de la citada gasolinera en actitud vigilante con la intención de advertir al acusado de cualquier incidente que pudiese impedir su propósito, mientras que éste entraba en la gasolinera y, agarrando a la empleada de la misma, Adelaida , de la camisa le dijo "dame el dinero de la caja", mientras que con la otra mano empuñaba una navaja de color gris la cual se encontraba cerrada, entregándole la empleada los billetes que había en la caja, y al decirle el acusado que si no le daba más se iba a enterar, le entregó unas monedas que había también en la caja, insistiendo el acusado en que le diese todo el dinero que tenía ya que si no la iba a rajar, por lo que la perjudicada le entregó un fajo de billetes que tenía en el bolsillo, apoderándose finalmente los acusados de la cantidad de 386,74 euros, abandonando la gasolinera en el mismo vehículo en el que habían llegado. La perjudicada no sufrió lesiones por estos hechos", que se SUSTITUYE por el siguiente: " Posteriormente, en tomo a las 13:00 horas del mismo día 21 de Diciembre de 2009, el acusado, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se dirigió en unión de la otra acusada a bordo de un vehículo Valva con matrícula H-....-.... , a la gasolinera BP, sita en el kilómetro 5,5 de la carretera N-305, de la localidad de Aranjuez, gasolinera propiedad de la entidad La Falúa Estaciones S.L., permaneciendo la acusada en el vehículo, mientras que éste entraba en la gasolinera y, agarrando a la empleada de la misma, Adelaida , de la camisa le dijo "dame el dinero de la caja", mientras que con la otra mano empuñaba una navaja de color gris la cual se encontraba cerrada, entregándole la empleada los billetes que había en la caja, y al decirle el acusado que si no le daba más se iba a enterar, le entregó unas monedas que había también en la caja, insistiendo el acusado en que le diese todo el dinero que tenía ya que si no la iba a rajar, por lo que la perjudicada le entregó un fajo de billetes que tenía en el bolsillo, apoderándose finalmente los acusados de la cantidad de 386,74 euros, abandonando la gasolinera en el mismo vehículo en el que habían llegado. La perjudicada no sufrió lesiones por estos hechos".

Fundamentos

PRIMERO .- Por Cecilio se interpone recurso de apelación alegando como primer motivo la infracción de preceptos legales del C. Penal al considerar que no estamos ante cuatro delitos de robo con intimidación, sino ante un único delito continuado de robo en aplicación del Art. 74 del C. Penal . También señala la parte apelante que al último de los delitos de robo no es de aplicación la agravación del párrafo segundo del Art. 242 del C. Penal ya que el acusado no esgrimió la navaja pues estaba cerrada y no se veía la hoja. Por último indica que es de aplicación el Art. 242.3º del C. Penal , menor entidad de la violencia ejercida.

Tales alegaciones no pueden prosperar. Respecto a la continuidad delictiva debe señalarse que no es de aplicación a los delitos de robo con violencia o intimidación, pues no sólo afectan a bienes patrimoniales, sino también a bienes personales, y en este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2002 (RJ 2002/9972) que " La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada excluyendo en los supuestos de robos con violencia o intimidación la calificación de delito continuado ( SSTS, entre otras, de 18-9-1993 [ RJ 1993, 6769], 13-12-1995 [ RJ 1995, 9243], 29-6-1999 [ RJ 1999, 6120], 31-1-2000 [RJ 2000, 451 ] o 25-7-2000 [RJ 2000, 6921 ]), puesto que dicho tipo penal implica el ataque a bienes eminentemente personales junto a otros de naturaleza patrimonial, no respondiendo la figura del delito continuado a una pretensión atenuatoria de los efectos excesivos de la acumulación de penas en virtud de un concurso real de infracciones sino a criterios de técnica jurídica y de individualización de sanciones en virtud de la concentración del principio de culpabilidad en el momento inicial de la elaboración del plan delictivo".

En cuanto al empleo de un arma en el último de los delitos que se imputan al ahora recurrente debe señalarse que es de aplicación la agravación del párrafo segundo del Art. 242 del C. Penal , desde el momento en que el acusado mostró en su mano una navaja frente a la víctima, aunque no se viera la hoja al estar cerrada, lo que causó un elevado temor a la víctima, tal y como ésta manifestó en el acto del juicio. Resulta acertada la doctrina recogida en la sentencia recurrida cuando se dice que la exhibición de una navaja, aunque esté cerrada, equivale a su uso. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2002 (JUR 2002/208026) el uso de un medio peligroso (navaja) no ha de identificarse necesariamente con la efectiva utilización del mismo, bastando con que cumplan una función meramente intimidatoria, exhibiéndola frente al ofendido. El delito de robo con violencia o intimidación no precisa el uso de armas u otros medios peligrosos, ya que la víctima puede ser atemorizada sin su concurrencia. Cuando se exhibe un arma, existe un plus de antijuridicidad por la peligrosidad inherente a tal acto, y ello porque semejante actitud agresiva o amenazante, suscitando fundado temor de una eventual aplicación, es suficiente para generar un clima de sobrecogimiento o tensión psicológica, amedrentando a la víctima y plegando su voluntad a la pretensión del agente, aparte del riesgo derivado de que los actos intimidatorios iniciales puedan degenerar en otros, de mayor incidencia, lesivos o mortales. De forma que la aplicación de la agravación indicada deriva de la mera exhibición del objeto peligroso, sin necesidad de que con el mismo se golpee o se pinche a la víctima. En este sentido se expresa de forma reiterada el Tribunal Supremo al decir que por uso de armas debe entenderse no sólo su empleo directo, sino también su exhibición o, utilización conminatoria, por el riesgo que ello comporta.

Para la aplicación de la agravación específica de empleo de arma sólo se requiere que el autor haya apoyado la intimidación con un arma real, es decir, que como tal hubiera podido ser utilizada, si las circunstancias lo hubieran requerido para el plan del autor. En este sentido, se debe agregar, carece de importancia que el arma sea pequeña o grande. Es suficiente con que aumente la capacidad agresiva del autor y genere un peligro personal para la víctima que supere el implícito en el ejercicio de la violencia que el autor puede llevar a cabo sin la utilización de tal instrumento. El arma, en realidad, aumenta la capacidad de intimidación de la víctima precisamente porque ésta comprende que no sólo su propiedad está amenazada, sino también bienes jurídicos personales. Una navaja, por lo tanto, cumple, aunque sea exhibida cerrada, con estas exigencias, pues el riesgo para la integridad física es el mismo, pues la navaja puede abrirse en cualquier momento.

Por último también debe rechazarse la aplicación el Art. 242.3º del C. Penal , menor entidad de la violencia ejercida, que la parte apelante invoca por primera vez en el recurso de apelación y que no justifica. Nada puede resolver este Tribunal, pues además de ser una cuestión nueva, si la parte apelante no indica los motivos que a su juicio determinarían la aplicación de tal atenuación, este Tribunal desconoce en base a que razones la parte apelante considera que estamos ante un supuesto de menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas.

SEGUNDO .- Se alega por Cecilio como segundo motivo del recurso la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar la parte apelante que ha quedado acreditada la drogodependencia del recurrente en base al informe del SAJIAD lo que debe determinar la aplicación de una atenuante.

El motivo no puede prosperar, pues ya es sabido el reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo ( SSTS 22 diciembre 1983 [RJ 19836721 ], 10 noviembre 1984 [RJ 19845459 ], 19 diciembre 1985 , 6 mayo 86 [RJ 19862420 ], 14 junio [RJ 19884918 ] y 19 diciembre [RJ 19889658] 1988 , y las más recientes de 29 noviembre 1999 [RJ 19998609 ] y 25 abril 2001 [RJ 20012100]), y en el caso de autos se ha acreditado la toxicomanía del acusado, pero no su gravedad, ni la influencia que la misma hubiera podido tener en las facultades del sujeto en el momento de la comisión de los delitos.

El hecho acreditado por el informe del Sajiad de que el acusado es un drogadicto de larga duración, no supone por si solo una alteración o disminución de las facultades cognitivas y volitivas del individuo en el momento en que se produjeron los hechos que permitan apreciar dicha atenuante. Conforme a reiterada jurisprudencia, para poder apreciarse la drogadicción, sea como circunstancia atenuante sea como eximente, es imprescindible que conste perfectamente acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a su adicción a drogas tóxicas o sustancia estupefacientes, como al período de tiempo de la dependencia, y singularizada situación en el momento de los hechos, y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales y/o volitivas, sin que la simple y genérica alegación de que el sujeto era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar a configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones. En su sentencia de 21 de marzo de 2001 (RJ 20013318), el Tribunal Supremo señala que, aunque la atenuante de drogadicción ha sido en cierto aspecto «objetivada» en el nuevo Código Penal, no cabe prescindir del requisito de que la actuación del culpable sea causada, aunque sólo sea «ab initio», por su adicción grave al consumo de drogas, y que no basta con ser drogadicto para apreciar, sin más, disminución de la imputabilidad, sino que es preciso que el relato probatorio sea lo suficientemente detallado y expresivo para poder afirmar ese impulso irrefrenable que pueda justificar la estimación de una atenuante o una eximente incompleta.

TERCERO .- Por Casilda se interpone recurso de apelación que se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar la parte apelante que no ha quedado acreditada la participación de la acusada en los delitos de receptación y robo con intimidación y uso de armas de que es acusada. Señala la parte apelante que tiene miedo al otro acusado, su compañero sentimental, dada su agresividad y violencia, y que en ningún momento cogió los efectos que el acusado llevó a la vivienda común, sino que éste se aprovechó del miedo que inspira, para esconder en la habitación de la acusada un bolso, sin conocimiento de élla. A lo expuesto añade que cuando fue detenida no portaba efectos ajenos, pues los agentes de policía no señalaron con claridad que la tarjeta de crédito y el dinero fueran ocupados en poder de la acusada o en el interior del vehículo. Con relación al delito de robo señala la parte apelante que el acusado le obligó a salir de la vivienda e ir con él en el vehículo hasta la gasolinera, desconociendo sus intenciones, limitándose a esperar en el vehículo a que volviera el acusado, sin que en ningún momento realizara labores de vigilancia.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que sucede en parte en el caso de autos.

CUARTO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar por lo que se refiere al delito de receptación, pues consta acreditado que después de tres robos cometidos por el acusado, éste se dirigió al domicilio de la acusada, y le entregó una parte del dinero y de los efectos de los que se había apropiado, que fueron recogidos por la acusada, sabiendo que eran robados, dejando un bolso en su habitación y guardando en su poder una cartera o monedero con una tarjeta de crédito de tercera persona y una elevada cantidad de dinero, también de tercera persona. Aparece que una vez detenida la acusada y avisada su madre, ésta procedió a recoger el bolso ajeno y lo llevó a la Comisaría de Policía, pues sabía que no era de su hija. Consta que cuando la acusada fue detenida se le ocupó en su poder una tarjeta de crédito a nombre de Graciela , que había sido sustraída previamente por el acusado, así como la cantidad de 1.564,40 euros, parte del dinero también sustraído por el acusado, sin que la acusada haya justificado la tenencia de tan importante cantidad de dinero en su poder. Y los agentes de policía no tuvieron duda alguna, señalando en el juicio que los efectos se ocuparon en poder de la acusada y no en el interior del vehículo. La prueba practicada, ya directa, ya indiciaria, pone de relieve que lo cierto es que la acusada tenía conocimiento de la comisión de delitos contra el patrimonio, en los que no tuvo intervención, y ayudó al acusado, recibiendo parte de los efectos sustraídos y ocultando otros en su habitación.

Pero no sucede lo mismo con el delito de robo cometido en la gasolinera, pues la versión que sostiene la acusada no ha quedado desvirtuada por la prueba practicada en el juicio, que se limita a la testifical de la empleada de la gasolinera, que relató el atraco de que fue objeto por parte del acusado, señalando que la chica estaba fuera, que no hacía nada, sin mayor concreción, pues la testigo estaba más pendiente de lo que hacía el acusado. Tampoco en la sentencia se describen los actos concretos de vigilancia que se dice realizaba la acusada, y tampoco en la fundamentación se explican cuales eran estos supuestos actos de vigilancia. La sentencia realiza una valoración de la conducta de la acusada pero no expone un solo acto de la acusada que, excediendo de su presencia en la gasolinera con el acusado, permaneciendo siempre en el interior del vehículo y sin salir de él, pudiera coadyuvar directa o indirectamente al robo efectuado por Cecilio .

Es cierto que fue a la gasolinera con el acusado, que permaneció en el coche y que cuando el acusado se montó en el mismo, los dos se fueron juntos hasta que fueron detenidos; pero ello no permite afirmar que tuviera conocimiento del robo, o que, aun teniéndolo, hubiera un acuerdo de voluntades y que tuviera participación en el delito. Enseña continua jurisprudencia, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-3-02 que "Respecto a la individualización de las conductas, cuando se actúa en grupo, el Código Penal, se refiere a la llamada doctrinalmente coautoría -artículo 28, párrafo 1º - del texto legal, cuando incluye entre los autores a "quienes realizan el hecho conjuntamente". De acuerdo con este tenor de la ley y en consideración a las otras dos modalidades de autoría que recoge en el mismo lugar, cabe decir que los coautores reúnen tres notas distintas opuestas a las que caracterizan al autor único: primera, han de realizar el hecho dos o más personas; segunda, pueden realizarlo directamente o a través de intermediarios; y tercera, cada uno de los coautores ejecutará una parte del tipo correspondiente y entre todos "conjuntamente" el tipo completo -de consumación o de tentativa-.Pese a estos rasgos definitorios de la coautoría es preciso añadir otro: el acuerdo mutuo de los coautores. Sólo a partir de admitirlo de que cada coautor no responde por lo que ha realizado individualmente, sino cada uno por el conjunto de lo ejecutado por él y de lo ejecutado por los demás, es decir, por la totalidad: una responsabilidad mutua que exige el mutuo acuerdo -probablemente implicado en el contenido semántico del adverbio "conjuntamente". Sin embargo la necesidad de ese acuerdo para que exista la coautoría, y otra muy distinta decir que para afirmar tal existencia basta con un acuerdo previo. Para ser coautor no es suficiente un previo acuerdo con los demás coautores -elemento subjetivo-; es asimismo precisa la parcial realización de la conducta típica y la concurrencia de las demás realizaciones parciales del resto de coautores -elemento objetivo-.Serán, pues, coautores los que co- dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. La jurisprudencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 24 marzo y 9 octubre de 1998 - ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar." En esta dirección la sentencia del Tribunal Supremo nº 434/2007 reitera que la concurrencia de un elemento subjetivo -el concierto de voluntades-, por sí sólo, es manifiestamente insuficiente para abarcar todos y cada uno de los matices que las distintas situaciones de coautoría y coparticipación pueden propiciar.

Es por lo dicho por lo que procede absolver a Casilda del delito de robo con intimidación y uso de arma de que viene acusada.

QUINTO .- Por Cecilio también se alega, como última cuestión, su desacuerdo con las penas impuestas, que se reputan excesivas, lejos de los mínimos legales, sin que el Juez a quo haya expresado los motivos que justificasen las penas impuestas.

El motivo tiene que prosperar, y también beneficiar a la otra acusada, aunque no haya alegado este motivo en su recurso, pues la situación de ambos acusados es la misma. Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Octubre de 2002 (RJ 2002/9372) lo siguiente: " En relación al deber de fundamentar la concreta individualización de la pena impuesta en la sentencia, existe una consolidada doctrina de esta Sala, que en primer lugar recuerda la específica obligación del Tribunal sentenciador de motivar la concreta pena impuesta como lo exige concretamente el art. 66-1º del Código Penal en general, y en concreto, en relación a la multa el art. 50-5º de suerte que el justiciable conozca los argumentos sobre los que el Tribunal ha fijado la pena y así pueda tener posibilidad de refutarlos porque en definitiva el deber de motivación se desarrolla en tres niveles que son complementarios:

a) El de la valoración de la prueba de cargo que da lugar a la motivación fáctica.

b) El de la subsunción en la categoría jurídico-penal correspondiente, que da lugar a la motivación jurídica y

c) El de la fijación de la pena que da lugar a la motivación decisional.

Asimismo, se tiene declarado por esta Sala que el incumplimiento de tal obligación no siempre debe provocar la devolución de la causa al Tribunal sentenciador, porque ello podría ser medida desproporcionada causante de una posible dilación indebida, por lo que sin desconocer que en ocasiones así se ha hecho - STS 906/1999, de 7 de junio (RJ 19995550 )-, es preferible que la propia sede casacional o bien se ofrezca la fundamentación omitida si existen datos en el «factum» que permitan suplir aquella omisión - SSTS núm. 1746/2000, de 8 de noviembre ( RJ 20009286); 117/2000, de 28 de enero (RJ 2000447 ) o 429/2000, de 17 de marzo (RJ 20003325 ), entre otras-, o caso contrario rectificar la pena imponiendo el mínimo legal, que por ello exime de motivación - SSTS 981/1999, de 11 de junio ( RJ 19995440); 1501/2000, de 2 de octubre (RJ 20008719 ) o 715/2002, de 19 de abril (RJ 20027011 )".

El auto del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 2002 (RJ 2002/3256) dice: " Como ha dicho esta Sala en su Sentencia de 5-2-2001 (RJ 20011231 ), en cuanto a la motivación de la pena, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación posterior por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ".

En el presente caso es cierta la denuncia del recurrente de ausencia de motivación de la individualización de la pena efectuada en el fallo, lo que debe determinar la imposición de la pena en grado mínimo, porque no se aprecian datos acreditados que permitan sostener una especial perversidad o maldad por parte de los acusados, ni tampoco una especial gravedad en los delitos cometidos. Al acusado se le imputan tres delitos de robo con intimidación, y dado que concurre la agravante de reincidencia, la pena a imponer es la de tres años, seis meses y un día de prisión a cinco años de prisión, por lo que procede imponer la pena mínima de tres años, seis meses y un día de prisión por cada uno de los delitos. También se le imputa un delito de robo con intimidación y uso de arma, y dado que concurre la agravante de reincidencia, la pena a imponer es la de cuatro años tres meses y un día de prisión a cinco años, debiendo imponerse la mínima de cuatro años tres meses y un día de prisión. Se mantiene la pena por la falta de lesiones, que se ha impuesto en el mínimo legal. Y respecto a la acusada, y dado que no concurren circunstancias modificativas, se le debe imponer por el delito de receptación la pena de seis meses de prisión, debiendo ser absuelta por el delito de robo con intimidación y uso de arma por lo expuesto en el anterior fundamento jurídico.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar en parte los recursos de apelación interpuestos, y revocar la sentencia recurrida, al efecto de absolver a la acusada Casilda del delito de robo con intimidación y uso de arma de que era acusada, y en consecuencia no debe indemnizar a la entidad La Falua Estaciones SL, siendo esta indemnización a cargo del acusado Cecilio de manera exclusiva, y sustituir las penas impuestas por los delitos de robo y receptación por las que se acaban de exponer, debiendo abonar el acusado Cecilio 7/10 de las costas de la primera instancia y la acusada Casilda 2/10 de las mismas, declarando de oficio el 1/10 restante, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas de esta alzada, al haber prosperado en parte los recursos interpuestos.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Carmen Medina Medina, en representación de D. Cecilio , y por la Procuradora Dª. Rosa María Muñoz Torres, en representación de Dª. Casilda , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, de fecha 9 de Marzo de 2011 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, a los siguientes efectos:

Absolver a la acusada Casilda del delito de robo con intimidación y uso de arma de que era acusada, no debiendo indemnizar a la entidad La Falua Estaciones SL.

Sustituir las penas impuestas por las siguientes:

Para el acusado Cecilio , por cada uno de los tres delitos de robo con violencia e intimidación, la pena de tres años, seis meses y un día de prisión. Por el delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, la pena de cuatro años tres meses y un día de prisión. Se mantiene la pena por la falta de lesiones.

Para Casilda , por el delito de receptación, la pena de seis meses de prisión.

El acusado Cecilio abonará 7/10 de las costas de primera instancia y la acusada Casilda 2/10 de las mismas, declarando de oficio el 1/10 restante,

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Se declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.