Sentencia Penal Nº 269/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 8/2013 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION PRIMERA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 64/2012
ROLLO DE SALA Nº 8/2013.
Iltmos. Señores
PRESIDENTE
DON RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADOS
DÑA. AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
DON FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ
SENTENCIA NUM. 269
En la ciudad de Málaga, a 26 de abril de 2013
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera, de esta Audiencia, la causa seguida en el Juzgado
de Instrucción nº 6, de Málaga, por un delito de apropiación indebida, contra el inculpado, D. Agapito , con
DNI NUM000 , nacido en Málaga el NUM001 de 1970, hijo de Leocadia y Basilio , domiciliado en la
URBANIZACIÓN000 , C/. DIRECCION000 NUM002 , Villa Maruja (Fuengirola), en libertad provisional por
esta causa y con antecedentes penales no computables, representado por la Procuradora Dña. María Castrillo
Avisbal y defendido por el Letrado D. Antonio Navas Martínez, y como acusación particular D. Emiliano y
Fernando , representados por la Procuradora Dña. M. Angeles Campos Fuentes y asistidos técnicamente por
el Letrado D. Francisco Javier Florido Martín; ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente la Magistrada Iltma.
Sra. Dña. AURORA SANTOS GARCIA DE LEON.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, inició Diligencias Previas con el nº 3421/2010, por supuesto delito de apropiación indebida en las que aparecía como denunciado, D. Agapito , Diligencias en las que se acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, nº 64/2012 en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se formularon escritos de acusación, y la defensa que también evacuó el de calificación, y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de la actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento de asunto.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 22 de abril de 2013, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, del acusado y de su Abogado defensor.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252, en relación con los artículos 249 y 250.1 , 6 ª y 7ª del Código Penal , reputando responsable en concepto de autor al inculpado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses, con cuota diaria de 30 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el desempeño de su profesión o empleo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Fernando en 60.000 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo establecido en el artículo 576.1 de la L.E.Civil .



CUARTO.- Por la representación procesal de la acusación particular se calificaron los hechos como un delito de apropiación indebida, del artículo 252, en relación con el artículo 249 y 250.1.6 ª y 7ª del Código Penal , reputando autor al imputado. D. Agapito , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la pena de 5 años de prisión y multa de 11 meses a razón de 30 euros diarios, accesorias legales y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a D. Fernando en 60.000 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo establecido en el artículo 576.1 de la L.E.Civil .



QUINTO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado, al no constituir infracción penal alguna los hechos denunciados, tratándose en su caso de una mera controversia civil entre las partes intervinientes.

HECHOS PROBADOS Del análisis conjunto de la prueba practicada, se declaran como probados los siguientes hechos: El acusado, D. Agapito , sin antecedentes penales, abogado de D. Emiliano , recibió del Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga, en la Ejecutoria 296/2008, con fecha 3 de marzo de 2009, la devolución de la fianza personal por importe de 60.000 euros, para el condenado en aquella, D. Emiliano , fianza que había sido prestada por D. Fernando , padre del anteriormente citado.

El acusado, pese a los numerosos requerimientos realizados por su cliente y el padre de éste, no entregó la cantidad recibida del Juzgado en ningún momento, haciéndola suya.

Fundamentos

PRIMERO.- A la conclusión de que el relato de hechos probados son los realmente ocurridos, hemos llegado tras una valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto del plenario, en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales, en virtud de la libre valoración de la prueba, conforme establece el artículo 741 de la L.E.Crim .

En base a tales hechos, declarados probados, considera la Sala que el acusado es autor de un delito de apropiación indebida con la agravación específica prevista en el artículo 250.1.6º, al revestir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación que supera los 50.000 euros, por cuanto el acusado recibió del órgano judicial la devolución de la fianza prestada por el padre de su cliente y no se la entregó, reteniéndola ilícitamente en su poder, pese a las reclamaciones del perjudicado.

No considera la Sala sin embargo que concurra la agravación específica prevista en el artículo 250.1.7º, 'con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador', como razonaremos a continuación.

Con arreglo a la doctrina elaborada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo SS. 7-12-2001 , 5.4.2003 , 15.1.2005 , 29.9.2006 y 23.9.2010 , entre otras, el delito de apropiación indebida definido en el art. 252 del Código Penal , se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó-depósito-, en destinarlos a alguna gestión a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión-comisión administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del C. Penal , dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante en enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-.

d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En definitiva, el delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del CP , comprende dos etapas bien diferenciadas, una primera , en la cual se concreta una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de deposito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; y una segunda etapa, en la cual, el agente transmuta esta posesión legitima en disposición ilegitima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino, o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente o dueño, o persona que debiera percibir bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Todos y cada uno de los requisitos señalados anteriormente, concurren en el caso enjuiciado, el acusado recibió del juzgado, precisamente en su condición de Letrado del acusado en la ejecutoria 296/08 del Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga, el importe de la fianza prestada en su día por el padre de aquél, D.

Fernando por importe de 60.000 euros, haciéndola suya, con ánimo de lucro y no devolviéndola en ningún momento a los perjudicados.

El acusado, de forma consciente y sin causa ni justificación alguna, ya que no ostentaba ningún derecho de retención, incumplió la obligación de devolver el dinero percibido del Juzgado (la devolución de la fianza prestada por el denunciante, padre de su cliente), pretextando que el importe de la fianza se lo habían entregado a su vez al padre de su cliente, otros clientes que formaban parte del mismo grupo, y que por lo tanto el dinero no era suyo, pese a que llegó a firmar con el denunciante un reconocimiento de deuda por el mismo importe de 60.000 euros.

El acusado dispuso de la cantidad entregada para el padre de su cliente, incumpliendo la obligación de devolverla a su legítima titular, una vez que le había sido reclamada e incluso denunciado, habiendo podido al menos consignar judicialmente la cantidad, para después ajustar o liquidar las cuentas con su cliente.

En concreto, en los supuestos de liquidaciones pretendidas por abogados que se han quedado con el dinero de sus clientes (procedente de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados), el Tribunal Supremo mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del abogado, pues 'no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un abogado el pago de los servicios prestados por él, que, por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación'.

Para que se considere ilícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que existe un derecho de retención que lo ampare y tal derecho no corresponde a los abogados en relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes, en relación a sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas... ( SSTS. 21.10.2002 y 13.2.2007 )

SEGUNDO.- No es de aplicación al caso la agravación del artículo 250.1.7º del CP solicitada por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

El Código Penal, en el precepto citado recoge expresamente como agravación específica del delito de apropiación indebida 'el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional', caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en estos tipos de delito (apropiación indebida y estafa), si bien, la aplicación del tipo agravado queda reservado a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en éstos por el abuso de relaciones personales.

En este sentido se han pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de nuestro TS, entre otras en las SS. 16.2.2007 , 16.2.2009 y 6.10.2010, y las Audiencias Provinciales , entre ellas la SAP de Madrid, de 5 de octubre de 2012 o la SAP de Barcelona de 17 de enero de 2013 .

En el caso concreto enjuiciado la Sala considera que no existió esa relación distinta entre el abogado y su cliente de aquélla que originó el nacimiento del injusto típico y posibilitó la apropiación, pues el quebranto de confianza fue el inherente a la naturaleza defraudatoria de la apropiación indebida y queda absorbido en la propia descripción del delito.

Sí ha concurrido la agravación específica prevista en el artículo 250.1.6º, ascendiendo a 60.000 euros la cantidad indebidamente apropiada, 10.000 euros más del límite fijado por la jurisprudencia para la cualificación de 50.000 euros establecido reiteradamente por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre otras en la S. 22/2013 de 17 de enero , atendiendo al perjuicio total causado y a la situación económica en que ha dejado a la víctima o a su familia, pues si bien el Sr. Fernando manifestó que su situación económica no era precaria, se encuentra jubilado y la cantidad que entregó al acusado era producto de sus ahorros de toda la vida y desde luego, necesitaba el dinero.



TERCERO.- Valoración de la prueba.

En el acto del juicio oral el acusado manifestó que efectivamente el padre de su cliente le había enviado 60.000 euros para pagar la fianza de su hijo, Emiliano , pero que no se la había devuelto cuando el Juzgado se la devolvió a él, porque el dinero no era de ellos, sino de otro cliente, al parecer un cliente de cuya 'banda' también forma parte Emiliano ; admitió que se la habían reclamado varias veces y que para ganar tiempo firmó el reconocimiento de deuda que consta en las actuaciones; que el otro cliente, un tal Chiquito que se encuentra en prisión, en Holanda, le paga sus servicios a través de terceros, concretamente y en este caso, a través de la fianza que pagó el padre de Emiliano , que el tal Chiquito es el jefe de la 'banda' y le hace trabajos de vez en cuando, para el grupo, que le adeuda unos 160.000 euros en total, que algunos trabajos se los ha pagado y otros no; insistiendo que fue el cliente preso en Holanda el que pagó realmente la fianza de 60.000 euros a través del padre de Emiliano .

El acusado sin embargo, en su declaración ante el juez de instrucción en enero de 2011 (folio 51), manifestó que el asunto se estaba solucionando, que había reconocido la deuda ante los denunciante, firmando un documento, estableciéndose unos plazos para el pago de la misma, acuerdo que efectivamente nunca llevó a cabo al acusado, pues al día de hoy no ha satisfecho ni un solo euro de los 60.000 apropiados.

El testigo y perjudicado Emiliano manifestó en el acto del juicio que conocía al acusado porque había sido su abogado, que la última vez que tuvo contacto con él fue en abril de 2009, en la cárcel de Córdoba, que ha sido su abogado de pago, no de oficio; que la fianza la pagó su padre y que el abogado no le ha explicado porqué no se la ha devuelto, que solo le ha contado mentiras; que con anterioridad a estos hechos, no tenía ninguna deuda con el abogado y que en los últimos años ni él ni sus amigos han tenido contacto con el abogado, que conoce al tal Chiquito , que está en la cárcel en Holanda, pero que él no le ha realizado ningún encargo para el letrado y él no era la persona de confianza del anterior; que su padre cuando le pagó la fianza estaba jubilado y el dinero era suyo; puso una denuncia contra el acusado, pero no sabe si ésta fue archivada.

Por su parte, Fernando , padre del anterior, manifestó que el pagó 60.000 euros para la fianza de su hijo, la mayor parte era de sus ahorros y un amigo le prestó una pequeña parte; ha reclamado muchas veces al acusado y éste le prometió que se lo devolvería, pero luego dejó de saber de él y buscó un abogado para solucionar el problema; está jubilado y aunque económicamente no está en una situación difícil, necesita el dinero y tiene que devolver la pequeña cantidad que le prestó su amigo; cree que una parte era para pagar al abogado algo del procedimiento y el resto para la fianza; que en absoluto le dieron el dinero otras personas del grupo de su hijo, insistiendo en que era suyo, salvo la pequeña parte prestada por su amigo; percibe en estos momentos una pensión mensual de 900 libras, no tiene deudas ni préstamos, ni hipotecas.

Por último en el acto del juicio oral declaró D. Cornelio , de profesión abogado, el cual manifestó que conoce al acusado, por su profesión; a él le contrató el padre de Emiliano para ver qué pasaba con la fianza, la cual se había devuelto hacía meses al acusado, cuando él fue contratado, manifestándoselo así la Secretaría del Juzgado; el acusado les dijo que había necesitado el dinero y no lo tenía, luego firmó el reconocimiento de deuda, supone, para ganar tiempo, él estaba delante cuando se firmó el documento; no podían hablar nunca con él, no contestaba a sus llamadas.

La prueba documental obrante en las actuaciones viene a corroborar las versiones mantenidas por los denunciantes perjudicados; así, consta en los folios 6 y 7, los justificantes de las transferencias realizadas por D. Fernando al acusado, D. Agapito , la primera de fecha 12 de septiembre de 2007 por importe de 40.000 euros y la segunda, por importe de 20.000 euros, de fecha 10 de octubre de 2007; e igualmente consta en las actuaciones, al folio 61 el mandamiento de pago del Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga, en el que se recogía la entrega de los 60.000 euros, en concepto de fianza libertad, a D. Agapito , con fecha 22 de junio de 2011.

En definitiva, con el bagaje probatorio de cargo que la Sala ha contado, tenemos que concluir, que en las presentes actuaciones ha existido prueba suficiente, apta y hábil para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia que amparaba al acusado, debiendo resaltarse la absoluta falta de credibilidad que ha merecido a este Tribunal las manifestaciones del acusado, las cuales solo pueden tenerse en cuenta a los efectos exculpatorios, considerándolas extravagantes y sin sentido, faltas por completo de lógica y coherencia, y desde luego contradictorias en sí mismas, pues si bien admite que no devolvió el dinero, primero dice que no lo hizo porque no era de los denunciantes sino de un tercero que evidentemente no ha sido identificado, sin embargo reconoció la deuda, llegando a firmar un documento, en el que se establecía un calendario de pagos, que nunca cumplió pues, como él mismo reconoció en el plenario, lo hizo para ganar tiempo.



CUARTO.- Del delito de apropiación indebida agravada por el valor de lo defraudado es responsable en concepto de autor el acusado, D. Agapito , al haber realizado los hechos típicos material, directa y voluntariamente, y ello en base a la prueba practicada en el plenario y las reproducidas en el mismo, a la que ya nos hemos referido, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO.- La pena a imponer en el artículo 250 del CP (a la que remite el artículo 252 del Código Penal ) va desde 1 año de prisión hasta 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses; teniéndose en cuenta que en el delito ha concurrido la circunstancia 6º (especial gravedad, atendiendo al valor de lo defraudado, en nuestro caso, 60.000 euros), consideramos adecuada y proporcionada a los fines de la pena, y del caso concreto enjuiciado la pena de 1 año y 6 meses de prisión y 6 meses de multa, a razón de 30 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, procediendo igualmente, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión a la que venía dedicándose el acusado, ( STS 3.10.2003 ), de conformidad con lo establecido en el artículo 56.1.2º y 3º por el plazo de la condena, por la relación directa que los hechos enjuiciados han tenido con la profesión ejercida por el mismo, en el ámbito de la cual y valiéndose de la misma, consiguió apropiarse de la cantidad de 60.000 euros que en concepto fianza le fue entregada por el Juzgado para su devolución al acusado condenado, cliente del mismo en aquel momento.

Se ha impuesto la pena en su mitad inferior, cercana al mínimo, pues han de tenerse en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, a los efectos de la individualización de la pena, la Sala aprecia como relevantes, que el acusado carece de antecedentes penales computables, que no concurren ni atenuantes ni agravantes y el valor del perjuicio causado, estando la cantidad defraudada cercana al límite establecido para apreciar la especial gravedad.



SEXTO.- Los artículos 109 y 110 del CP disponen que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar los daños por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. Así, condenamos al acusado, en concepto de responsabilidad civil a que abone a D. Fernando la cantidad de 60.000 euros objeto de la apropiación indebida, cantidad que devengará el interés legal a que se refiere el artículo 576 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- Se condena igualmente al acusado al pago de las costas procesales, por expreso mandato del artículo 123 del Código Penal y 240.2 de la L.E.Crim , debiendo incluirse las de la acusación particular, siendo ésta la regla general, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, circunstancias que no se dan en el presente caso, habiéndose accedido en lo esencial a las pretensiones deducidas por la misma, de lo que se deriva la procedencia de incluir en la condena de costas el importe correspondiente a la asistencia del Letrado, atendiendo al objeto procesal y las condiciones en que se ha desarrollado el procedimiento.

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, D. Agapito como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida agravada por la especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISION, y MULTA de SEIS MESES, con una cuota diaria de 30 euros, lo que hace un total de 5.400 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el desempeño de su empleo, profesión u oficio durante el mismo tiempo.

Asímismo el acusado indemnizará al perjudicado, D. Fernando en la cantidad de 60.000 euros, más los intereses legales previstos en la L.E.Civil Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Una vez firme la presente resolución notifíquese al Ilmo. Colegio de Abogados de Málaga y al Consejo General de la Abogacía, a los efectos oportunos.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de hoy por la Ilma. Magistrada Ponente que la dictó. Doy fe.