Sentencia Penal Nº 269/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 65/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Procedimiento Abreviado núm. 65/14

Diligencias Previas 1608/10

Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmas Magistradas

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona, a Veintitrés de Marzo de dos mil quince.

VISTA, en juicio oral y público el DIA 18-3-2015, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito de Apropiación indebida contra el acusado Ovidio , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 -1963, en Vilafranca del Penedes, hijo de Carlos José y de Estefanía , con domicilio en Reus, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Pedro Larios Roura y defendido por el Letrado Antonio María Aluja Farre, y en calidad de Responsable Civil Subsidiaria la CAMBRA DE ASSOCIACIONS DE PARCELISTES DE CATALUNYA, representada por la Procuradora Ana Tarragó Pérez y defendida por la Letrada Julia Calvo Triviño.

Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular la entidad ENTITAT URBANISTICA DE CONSERVACIÓN DE LA ZONA RESIDENCIAL CALIFORNIA, representada por el Procurador Angel Montero y defendida por la letrada Olga Tubau Martínez

Es ponente la Magistrada Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 con relación a los Arts. 249 , 250. 5 º y 74 del CP o alternativamente de acuerdo con lo establecido en el art. 653 de la LECrim de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 , 250.5 º y 74 CP , reputando autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando las penas de 4 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de condena, multa de 10 meses con una cuota diaria de 20 euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 meses de privación de libertad si la pena de prisión finalmente impuesta lo permitiere y las costas del procedimiento de conformidad con el artículo 123 del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnice a la ENTITAT URBANISTICA DE CONSERVACIÓN DE LA ZONA RESIDENCIAL CALIFORNIA en la cantidad de 250.000 euros cantidad a incrementar en lo que resulte de la aplicación del art. 576 LEC . De dicha cantidad deberá responder CAMBRA D'ASSOCIACIONS DE PARCELISTES DE CATALUNYA de manera directa como partícipe a título lucrativo ( art. 122 CP ) o como responsable civil subsidiario ( art. 120.4 CP ) para el supuesto de que el lucro de dicha entidad no quedare probado en el acto de juicio oral.

La acusación particular calificó los hechos de idéntica forma al Ministerio Fiscal, solicitando las penas de 4 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con una cuota diaria de 30 euros y las costas del procedimiento de conformidad con el artículo 123 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular. Y, en concepto de responsabilidad civil idéntica petición que la formulada por la acusación pública.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado Ovidio en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables. Y la defensa de la entidad CAMBRA D'ASSOCIACIONS DE PARCELISTES DE CATALUNYA solicitó asimismo la absolución del acusado y reconoció la existencia del crédito de 250.000 euros de dicha entidad a favor de ENTITAT URBANISTICA DE CONSERVACIÓN DE LA ZONA RESIDENCIAL CALIFORNIA.

PRIMERO.- El acusado Ovidio , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre 1 de febrero de 2001 y 11 de marzo de 2007, fue jefe del departamento de administración y contabilidad de la entidad CAMBRA D'ASSOCIACIONS DE PARCELLISTES DE CATALUNYA (en adelante CAMBRA), entidad dedicada en exclusiva al asesoramiento, gestión y prestación de servicios urbanísticos que tenía su sede en Barcelona en la C/ Escipión, 20 bis.

La entidad perjudicada por la actuación del acusado, según los hechos que a continuación se dirán, es la ENTITAT URBANISTICA DE CONSERVACIÓN DE LA ZONA RESIDENCIAL CALIFORNIA (en adelante CALIFORNIA), que se constituyó por los propietarios de las parcelas para la conservación y mantenimiento de las obras de urbanización, la ejecución de las obras complementarias y la formulación de un proyecto de reparcelación económica para la ejecución de las obras de urbanización, hasta la recepción reglamentaria por el Ayuntamiento de Canyelles. Todo ello con motivo de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Canyelles, publicada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya el 9 de septiembre de 1998, de forma que la asamblea de propietarios de la Urbanización California de dicha localidad, decidió convertirse en la Entidad antes mencionada, pasando así a ser entidad urbanística colaboradora del Ayuntamiento, quién aprobó sus estatutos en el pleno ordinario de 3 de julio de 2000.

Para poder atender el cumplimiento de sus fines, CALIFORNIA suscribió cuatro contratos de gestión de desarrollo de las obras con la entidad CAMBRA en fechas 3-12-2011, 20-9-2004, 25-11-2004 y 2-8-2006. Dicha entidad se encargaba fundamentalmente del establecimiento y gestión de las derramas derivadas de los presupuestos; la confección y emisión de los recibos en los que se documenten las derramas y cuotas establecidas y aprobadas por CALIFORNIA; control y contabilización de los gastos e ingresos de la Entidad, convocatorias a las Asambleas Generales Ordinarias y Extraordinarias y asistencia a las mismas; preparación de la memoria anual y balances de cuentas correspondientes al ejercicio; confección de los Presupuestos ordinarios y extraordinarios, así como la vigilancia de su cumplimiento económico.

El último contrato de 2-8-2006 lo firmó el acusado Ovidio en nombre de CAMBRA, en su calidad de Jefe de Administración y contabilidad, junto con María Teresa como Jefa del Departamento Jurídico. El importe pactado como retribución por los servicios prestados por la CAMBRA, se estableció en un 5% (IVA incluido) del total de las partidas que integraran la aprobación definitiva de la obra de urbanización, librando CAMBRA mensualmente por dicho concepto facturas por un importe de 13.262,42 euros, que abonaba la entidad CALIFORNIA en concepto de provisión de fondos que debería liquidarse una vez se aprobase la obra de urbanización y se hubiera determinado su importe sobe, al que se calcularía el 5%. Así mismo se pactó que el acusado Ovidio era la persona encargada del control y confección de la contabilidad de CALIFORNIA a fin de que ésta la pudiera aprobar en las reuniones de la Junta Rectora.

Los recibos correspondientes a dichas facturas eran cargados por CAMBRA en las cuentas de las que era titular CALIFORNIA en Caixa Catalunya y Caixa Penedés, a quienes habían dado la orden de atender los recibos librados por CAMBRA, en la confianza depositada con el acusado Ovidio de que los mismos corresponderían siempre a cobros legítimos. Desde el inicio del contrato de 2-8-2006 hasta la fecha de finalización del contrato CALIFORNIA abonó a CAMBRA por su gestión la suma de 506.959,13 euros.

El acusado Ovidio , sabiendo que los directivos de CALIFORNIA habían dado la orden de atender todos los recibos de CAMBRA, realizó cuatro cargos en la cuenta bancaria de CALIFORNIA por un total de 250.000 euros en el periodo desde el 27-7-2006 hasta el 27-12-2006 (cinco meses), sin que los mismos respondan a servicio real ni actuación profesional alguna ni por tanto, soportados o facturados en ningún recibo, factura o documento. Los cargos indebidos e injustificados se produjeron en las siguientes fechas: el 27 de julio de 2006 en la cantidad de 15.000 euros, el 3 de agosto de 2006 en 10.000 euros, el 7 de noviembre de 2006 en 150.000 euros y el 27 de diciembre de 2006 en 75.000 euros. Todos ellos, en perjuicio de CALIFORNIA, y para destinarlos a fines ajenos a esta último y en concreto para cubrir gastos ordinarios y extraordinarios de CAMBRA que no podía atender con sus ingresos ordinarios.

En las cuentas anuales de CALIFORNIA del 2006 elaboradas por el acusado Ovidio , no están reflejados estos 250.000 euros, evitando con ello que las personas que dirigían la entidad CALIFORNIA pudieran advertir ese cobro injustificado e indebido.

SEGUNDO.- El importe total de las obras de urbanización en la fecha de su finalización en agosto del 2009 asciende a 9.705.812,17 euros según certificación de Jacinto , ingeniero técnico de las obras. El 5% de este importe asciende a la cuantía de 485.290,60 euros, que corresponde al importe final de la retribución por los servicios prestados por CAMBRA tal y como se estableció contractualmente. La totalidad de las cantidades cobradas por la CAMBRA a CALIFORNIA con motivo de las obras de desarrollo de urbanización, que se encuentran correctamente justificadas de forma mensual ascienden a la suma de 506.959,13 euros, es decir a una cantidad superior.

CALIFORNIA ha sufrido un perjuicio económico de 250.000 euros, importe total de los cargos injustificados realizados por el acusado Ovidio , en beneficio de la CAMBRA, que los distrajo para destinarlas a cubrir necesidades económicas de la entidad a las que no podía hacer frente con sus ingresos ordinarios.

Por Auto de 1 de febrero de 2010, el Juzgado de lo Mercantil n° 6 de Barcelona declaró a CAMBRA D'ASSOCIACIONS DE PARCELLISTES DE CATALUNYA en concurso de acreedores. El crédito de 250.000 euros ha sido reconocido por la administración concursal en el Inventario obrante en los autos del concurso de acreedores. Consta en la Sentencia de fecha 10-4-2012 dictada por dicho Juzgado que la entidad concursada ha admitido la percepción de provisiones de fondos procedentes de CALIFORNIA, con una aplicación o destino irregular de los mismos: 'aplicaciones indebidas que el Sr. Ovidio realiza en nombre de la entidad CAMBRA'.

TERCERO.- El procedimiento ha sufrido diversas paralizaciones en su tramitación no imputables al acusado. De esta forma desde que se presentó la denuncia por el Ayuntamiento de Canyelles en fecha 6-4-2010 y se acordó incoar el procedimiento por Auto de fecha 28-4-2010, la única diligencia realizada por la Sra. Juez Instructora hasta el 15-3-2012, fue la declaración del imputado en fecha 29-10-2010 (f. 149), con seis meses de dilación. En este periodo de dos años la Juez Instructora dictó en dos ocasiones el sobreseimiento provisional de la causa sin practicar diligencia de investigación alguna, siendo el primero de ellos de 21-2-2011 anulado por el Auto de la Sección V de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15-3-2011 . La segunda resolución de sobreseimiento fue también revocada por Auto de 2-6-2011 y la tercera resolución denegando diligencias de investigación fue también revocada por Auto de 22-2-2012. Además los hechos fueron denunciados el 6-4- 2010, cuatro años después de haber sucedido. El resultado final es que unos hechos cometidos desde julio a diciembre del 2006 han sido investigados judicialmente culminando la instrucción en fecha 8-7-2014, que es la fecha de remisión a la Audiencia Provincial de Barcelona para su enjuiciamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas

La defensa planteó en esta fase la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, sin apreciar prescripción alguna. Tal y como anunciamos verbalmente el único cauce legal para constatar y, resolver los efectos jurídicos de las mismas era a través de las conclusiones definitivas y, en su caso resolución por este Tribunal en la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 21.6 CP .

Solicitó así mismo la lectura de la declaración del testigo Jose Pablo realizada en fase de instrucción con contradicción de partes, por razón de haber fallecido, a lo que las demás partes procesales se adhirieron. El Tribunal lo acordó al concurrir uno de los supuestos del art. 730 Lecrim y efectivamente se leyó dicha declaración una vez terminada la declaración testifical de los testigos comparecidos.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de Apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación a los artículos 250.1.5 º y 74 del Código Penal

En efecto, concurre en el acusado los requisitos del tipo penal de la apropiación indebida: a) que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero; b) que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero. El elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido.

Tal y como viene reiterando la jurisprudencia de la Sala II del TS, entre otras muchas, en la reciente Sentencia nº 270/2012 (FD 4º), de 30-3-2012 , confirmando el criterio sentado en las SSTS 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio , argumenta en estos términos:

'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción '. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. En este segundo supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' .

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación. Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP . Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción , empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.

En el presente caso, el acusado abusó de la confianza que le otorgaron los perjudicados en perjuicio de los mismos y a sabiendas de que los perjudicaría al realizar cuatro cobros a las cuentas bancarias de CALIFORNIA por importe total de 250.000 euros, sin contraprestación de servicios, y sin hacerlos constar en la contabilidad por él realizada, a fin de distraer dicho dinero hacia CAMBRA para fines distintos a los intereses de la entidad CALIFORNIA.

Además el delito es continuado, al concurrir los requisitos del art. 74 del CP , al haber actuado en ejecución de un plan concebido o aprovechando idéntica ocasión para realizar una pluralidad de acciones en perjuicio de una pluralidad de personas.

Concurre asimismo el tipo agravado del art. 252 5º CP , según redacción de la LO 5/2010, de 22 de junio, y que en la fecha de los hechos era la el 6º del mismo precepto, al revestir especial gravedad el valor de las defraudaciones, a la vista de las cuantías apropiadas que constan en el relato fáctico, defraudación que asciende a un total de 250.000 euros.

TERCERO.- Valoración de la prueba

Del delito anteriormente referido es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal . Su participación culpable en los delitos que se le imputan no ofrece la más mínima duda razonable al Tribunal, a la vista de las pruebas testificales, pericial y documental practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim .

Procede en primer lugar valorar la versión del acusado, el cual aceptó trabajar en la entidad CAMBRA desde febrero del 2001 hasta el 11-3-2007 como Jefe de Administración, negando ser su director financiero, dejando constancia que carecía de disposición de las cuentas bancarias. Admitió también realizar servicios jurídicos y de gestión para la entidad CALIFORNIA y reconoció que efectivamente fue la persona que firmó el contrato con dicha entidad de fecha 2-8-2006 (f. 31 a 37), confirmando ser suya la firma tras su exhibición en el plenario. Admitió asimismo que mensualmente por su gestión, CAMBRA percibió mensualmente la suma de 13.200 euros mensuales y reconoció haber realizado los cuatro cargos referidos en los hechos probados, por importe total de 250.000 euros en los meses de julio a diciembre del 2006. Al ser preguntado en base a qué conceptos se realizaron afirmó que eran provisiones de fondos para actos jurídicos -que no concretó- y para ingresos de IVA, admitiendo la inexistencia de documentos que lo justifiquen. Respecto al contrato firmado obrante en los folios 31 a 37 manifestó que los cargos los realizó por 'conceptos no incluidos' a los que se refiere el contrato ( folio 37), sin que pudiera concretar si existía algún encargo concreto de la entidad CALIFORNIA que los justifique. Por último, también aceptó ser la persona que se encargaba de confeccionar la contabilidad de CALIFORNIA en cumplimiento del contrato. Manifestó que nunca tuvo capacidad de disposición de las cuentas bancarias de CAMBRA y que las 250.000 euros fueron ingresados en dicha entidad sin saber que hicieron los responsables de la misma, teniendo en cuenta que él se marchó el 11-3-2007, es decir tres meses después del último cargo y que no se había lucrado ni total ni parcialmente de dicha cantidad, ignorando el destino que los responsables de la entidad le dieron.

Pues bien los hechos declarados como probados se sustentan en las pruebas de cargo que la acusación pública y particular han aportado en el plenario.

La relación jurídica entre CALIFORNIA y CAMBRA se acredita por prueba documental no impugnada por ninguna parte procesal. Constan en las actuaciones los cuatro contratos suscritos por ambas (f. 19, 23 y 26). El contrato firmado por el acusado Ovidio en nombre de CAMBRA, en el marco del cual realizó los cargos ilícitos, obra en los folios 31 a 37. Aunque el acusado manifestó que no fue el único en firmarlo, cuestión que es real, dado que consta la firma en el mismo de María Teresa como Jefa del Departamento Jurídico, lo cierto es que todos los testigos coinciden que la única persona con la que tuvieron tratos es con el acusado, el cual lo firmó como Jefe de Administración y contabilidad. Es a él al que confiaron todas las gestiones jurídicas y de administración y servicio de gestión integral de obras, cuya concreción relataron los testigos y consta en hechos probados. Y, él fue la persona concretamente encargada para el control y confección de la contabilidad de CALIFORNIA que entregaba a los directivos de CALIFORNIA para su aprobación, no solo porque lo dijeron todos los testigos, sino porque además así consta en el contrato firmado, extremo además reconocido por el acusado.

Los cuatro cargos a la entidad CALIFORNIA, aludidos en los hechos probados, por un importe total de 250.000 euros en el periodo de julio a diciembre del 2006 están acreditados documentalmente (f. 97 a 100). El propio acusado reconoció ser la persona que ordenó su realización.

Es también un hecho acreditado que dichos cargos carecen de justificación documental y no responde a ninguna contraprestación de servicios por parte de CAMBRA. Ningún documento consta en las actuaciones que justifiquen los mismos. El propio acusado admite que dichos documentos no existen. El propio contrato establece que cualquier cargo distinto a la cantidad pactada de 13.262,42 euros que la entidad CALIFORNIA abonaba en pago a los servicios de gestión y administración debe justificarse documentalmente mediante recibos y facturas. Extremo coincidente con el propio concepto de lo que constituye una provisión de fondos. La testigo Adoracion que trabajaba como contable en la entidad CALIFORNIA confirmó que todos los cargos de 13.262,42 euros mensuales se pagaban tras remitir la entidad CAMBRA una factura para poder ser contabilizada. Obran en las actuaciones todas las facturas emitidas por CAMBRA para el cobro de los 13.262,42 euros mensuales abonados por los perjudicados -entidad CALIFORNIA- (f. 377 a 451). Sin embargo, ninguna factura sustenta los 250.000 euros cargados a CALIFORNIA.

El hecho de que los directivos de CALIFORNIA no pudieran saber ni conocer que se habían realizado estos cuatro cargos se explica a partir de la prueba testifical, documental y pericial practicada. No solo no se giró ninguna factura por el acusado para poder contabilizar el gasto, sino que además el acusado no los hizo constar en la contabilidad del 2006, tal y como declararon todos los testigos de la entidad CALIFORNIA: Leonardo -Vicepresidente de la entidad desde el 2001 y Presidente desde el 2006-, Adoracion , en su calidad de administrativa contable y Manuel en su calidad de Vicepresidente en el año 2006. Todos coinciden que no pudieron constatar su existencia, teniendo en cuenta que la contabilidad la confeccionaba el propio acusado, al cual confiaban todo lo relativo a los temas contables, ocultándoles por tanto dicha información. A mayor abundamiento, el testigo Sergio , que en el año 2008 entró en la asesoría de CAMBRA y al cual el Sr. Jose Pablo , presidente de la entidad le encargó que revisara la contabilidad, constató también que los cuatro cargos tantas veces aludidos carecían de justificación documental. A mayor abundamiento la prueba pericial contable ratifica plenamente la prueba testifical.

En efecto, el único informe pericial realizado en la causa es el confeccionado por el perito contable Alfredo (f. 38 a 101 y 355 a 467), el cual recibió el encargo del Ayuntamiento de Canyelles - entidad denunciante-, de que realizara un informe para verificar la totalidad de ingresos y gastos de CALIFORNIA, al constatar el Ayuntamiento que pese a que los parcelistas abonaban las cuotas derramadas dicha entidad tenía graves problemas de tesorería. Tras someter su informe a contradicción en el plenario, a juicio de este Tribunal sus conclusiones -no desvirtuadas por ningún otro informe- están plenamente corroboradas por el resto de las pruebas testificales y documentales. Damos por tanto acreditadas sus conclusiones: 1) no hay justificación documental que justifique o soporte los cuatro cargos por importe de 25.000 euros; 2) en las Actas de CALIFORNIA no figura ninguna autorización para hacerlos; 3) CALIFORNIA llegó a pagar 506.959 euros (f. 362) a CAMBRA mediante recibos y facturas que justifican el Servicio de Gestión Integral de obras (jurídicas y de administración) prestados por ésta; 4) el importe total de las obras de urbanización realizadas hasta el mes de Agosto del 2009 asciende a 9.705.812,17 euros, siendo el 5% de este importe la cuantía de 485.290,60 euros, de los cuales CALIFORNIA ha abonado como suma de los importes mensuales 506.959 euros y 5) la única cantidad aparte de la anterior abonada por California a Cambra de 53.000 euros, sin justificación documental - responde a gestiones reales en el Registro de la Propiedad según declaran todos los testigos- razón por la cual se considera un cargo justificado.

La defensa del acusado aludió a que no podía constatarse ni siquiera la existencia de una supuesta apropiación indebida de los 250.000 euros, teniendo en cuenta que el propio contrato alude a la existencia de una liquidación final a realizar al finalizar la obra. Sin embargo, en el presente caso ni siquiera es discutible la cuestión jurídica relativa a la 'liquidación final' en relación al delito de apropiación indebida, por cuanto quedó acreditado en el plenario que el 5% de la cantidad final de la obra es inferior al abonado por CALIFORNIA mediante los pagos mensuales. Y, ello no solo por la pericial antes aludida, en base a la documentación estudiada por el perito que consta en su informe, sino además por la declaración testifical de Jacinto , Ingeniero técnico de obras públicas y director facultativo de las obras en CALIFORNIA, el cual declaró que fue el encargado de emitir la certificación obrante en los folios 454 a 456, conforme a la cual en enero del 2010 se firmó la certificación final de las obras finalizadas en agosto del 2009 por importe final de 9.705.812, 17 euros. El 5% de esta cantidad tal y como declaró el perito Sr. Jose Pablo , como importe final de los honorarios de CALIFORNIA a CAMBRA es inferior al ya abonado mediante la suma de cuotas mensuales.

El acusado manifestó haber actuado porque así se lo ordenaron directivos de CAMBRA sin concretar quienes. Pues bien, no solo no ha propuesto testifical alguna en este sentido sino que de las testificales practicadas se acredita lo contrario. Don. Jose Pablo , en su calidad de Vocal de CAMBRA en la fecha de los hechos y Presidente de la misma a partir de octubre del 2008, en su carta remitida por burofax (f. 65 a 66) a Alfredo , perito nombrado por el Ayuntamiento de Canyelles, alude a provisiones indebidas por parte del acusado Ovidio . La recepción de esta carta fue confirmada por el perito Sr. Alfredo . De la declaración testifical del mencionado Jose Pablo , tras leer en el plenario su declaración ante el Juez Instructor (f. 288 y 289), por fallecimiento del mismo, se desprende que el acusado no tenía la autorización de ningún directivo de CAMBRA para realizar estos cuatro cargos, dado que en la fecha que se marchó ni siquiera conocían de su existencia y que fue ya en fechas posteriores cuando lo supieron.

Dichos cargos pudieron ser realizados por el acusado sin ningún tipo de cortapisa al saber que los directivos de CALIFORNIA habían autorizado a las dos entidades bancarias -Caixa Catalunya y Caixa Penedés- el abono de recibos que presentase CAMBRA. Los testigos Adoracion y Leonardo confirmaron que se realizó dicha autorización por la confianza que tenían depositada en el acusado. Los testigos antes referidos, así como Manuel , confirmaron que ninguna Junta Rectora de CALIFORNIA debatió autorizar los cuatro cargos y que aprobaron la contabilidad del 2006 sin que constasen los mismos.

Se ha acreditado que los cargos se realizaron sin contraprestación alguna de servicios, no solo por las declaraciones testificales y pericial antes aludidas, sino además por el propio hecho de que la entidad CAMBRA concursada reconoció ante el Juzgado mercantil la existencia de este crédito a favor de CALIFORNIA. Consta en la Sentencia de fecha 10-4-2012 dictada por dicho Juzgado que la entidad concursada ha admitido la percepción de provisiones de fondos procedentes de California, con una aplicación o destino irregular de los mismos: 'aplicaciones indebidas que el Sr. Ovidio realiza en nombre de la entidad CAMBRA' (f. 74 del Rollo de Sala).

En relación a la alegación de la defensa del acusado de que no es el responsable del destino final de los 250.000 euros dado que se marchó de la empresa en marzo del 2007 sin beneficiarse personalmente de dicha cantidad, y que nunca tuvo disponibilidad del dinero, se ha de resaltar que efectivamente es cierto que cesó en dicha fecha (f. 155) y que no era persona autorizada en la cuenta bancaria de CAMBRA según certificación de Caixa Catalunya obrante en el folio 344. Sin embargo, el objeto de la acusación no es haberse lucrado personalmente. El objeto de acusación es por el delito de apropiación indebida en su modalidad de 'distracción' y esta se produce desde el momento que el acusado decide realizar estos cargos, en perjuicio de los perjudicados de CALIFORNIA, a sabiendas que eran indebidos por carecer de justificación y no obedecer a ninguna contraprestación de servicios. Realiza una gestión fraudulenta del contrato en el momento que ordena los cargos sabiendo que los va a ocultar en la contabilidad que presentó a la entidad CALIFORNIA, con la finalidad de distraerlos en beneficio de CAMBRA para hacer pagos que no podían llevarse a cabo con los ingresos ordinarios de la misma. Cuestión distinta es que sea el único responsable de dicho perjuicio. Sin embargo, el hecho de que no se hayan sentado en el banco de los acusados otros posibles responsables, no desvirtúa la existencia de la responsabilidad personal del acusado por las razones fácticas y jurídicas anteriormente razonadas.

Por último el acusado aludió a que realizó estos cuatro cargos a cuenta de la provisión de fondos del 5% de la aprobación definitiva de las obras de urbanización. Sin embargo, la provisión de fondos por este concepto son las propias cuotas mensuales de 13.262, 42 euros abonadas por las gestiones técnicas, jurídicas y de asesoramiento que realiza el acusado en nombre de CAMBRA. Cualquier otra provisión de fondos distinta, no solo debía ser justificada documentalmente, sino que además ha de estar relacionada con un encargo profesional, con un servicio, que en este caso se ha acreditado como inexistente.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Aunque la defensa del acusado finalmente no incluyó en sus conclusiones definitivas, de forma subsidiaria y en caso de condena, la petición de que se aprecien dilaciones indebidas a los efectos de la aplicación del art. 21.6 CP , procede su examen máxime teniendo en cuenta que aludió a ellas en fase de cuestiones previas. Procede el análisis de la causa de oficio por el Tribunal, al no haber concretado la defensa dichos periodos.

En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

El derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque hay que recordar que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.

En todo caso, la 'dilación indebida' es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SS del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

En el presente procedimiento desde que se presentó la denuncia por el Ayuntamiento de Canyelles en fecha 6-4-2010 -entidad que posteriormente no se persona en la causa, haciéndolo como acusación particular los perjudicados parcelistas representados por la ENTITAT URBANISTICA DE CONSERVACIÓN DE LA ZONA RESIDENCIAL CALIFORNIA - se acordó incoar el procedimiento por Auto de fecha 28-4- 2010. La única diligencia realizada por la Sra. Juez Instructora hasta el 15-3-2012, fue la declaración del imputado en fecha 29-10-2010 (f. 149), con seis meses de dilación. En este periodo de dos años la Juez Instructora dictó en dos ocasiones el sobreseimiento provisional de la causa sin practicar diligencia de investigación alguna, siendo el primero de ellos de 21-2-2011 anulado por el Auto de la Sección V de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15-3-2011 . La segunda resolución de sobreseimiento fue también revocada por Auto de 2-6-2011 y la tercera resolución denegando diligencias de investigación fue también revocada por Auto de 22-2-2012. Además los hechos fueron denunciados el 6-4- 2010, cuatro años después de haber sucedido. El resultado final es que unos hechos cometidos desde julio a diciembre del 2006 han sido investigados judicialmente culminando la instrucción en fecha 8-7-2014, fecha en la que la causa fue remitida a la Audiencia Provincial de Barcelona para su enjuiciamiento. Por todo ello consideramos que las dilaciones indebidas deben ser calificadas como atenuante muy cualificada del art. 21. 6 CP .

QUINTO.- Pena.

Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

Habrá por tanto de tenerse en cuenta las circunstancias personales del acusado referidas a los motivos o razones que han llevado a delinquir junto con las demás circunstancias que concurran. Para determinar la gravedad del hecho, habrá de valorarse la descripción de los hechos declarados como probados, y el reproche penal atinente a los mismos en relación al bien jurídico afectado y la forma del ataque al mismo, Y, respecto a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad). Por último, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del mismo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

La pena en abstracto del art. 252 en relación al art. 250 5º CP , es la de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Teniendo en cuenta que el delito es continuado, en aplicación del art. 74 CP , la pena a imponer necesariamente ha de ser en su mitad superior, es decir, como mínimo de tres años y un día de prisión y multa de nueve meses y un día, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Y, en aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada antes apreciada, procede rebajar en un grado las penas de conformidad con el art. 66. 1 2º CP , siendo la extensión de la pena de prisión de un año y seis meses a tres años y un día y la de la multa de cuatro meses a nueve meses y un día.

Aplicados los criterios jurisprudenciales antes referidos, optamos por una pena de dos años de prisión, teniendo en cuenta los siguientes criterios: que el acusado por su profesión conocía la antijuricidad de su conducta, el perjuicio irrogado a múltiples personas, la cantidad defraudada a la entidad CALIFORNIA y la nula reparación del mal causado.

Por las mismas razones antedichas imponemos la pena de multa en seis meses. Y, en aplicación del art. 50.4 CP , fijamos una cuota diaria de seis euros, al carecer de datos para valorar sus actuales ingresos económicos y cargas familiares, sin que corresponda la mínima de dos euros al no haberse acreditado una situación de indigencia. En aplicación del art. 53.1 CP , si no satisficiere la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SEXTO.- Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 , 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar en concepto de indemnización la suma de 250.000 euros a la ENTITAT URBANISTICA DE CONSERVACIÓN DE LA ZONA RESIDENCIAL CALIFORNIA con el interés legalmente establecido del art. 576 LEC , al haber quedado acreditado dicho perjuicio económico según extensa motivación de la prueba contenida en el fundamento de derecho tercero.

Procede decretar la responsabilidad civil subsidiaria de CAMBRA D'ASSOCIACIONS DE PARCELLISTES DE CATALUNYA, en la que trabajaba el acusado en la fecha de los hechos como Jefe de Administración y contabilidad, de conformidad con el art. 120.4 CP . Dicha entidad declarada en concurso por auto de 1 de febrero de 2010 del Juzgado de lo Mercantil n° 6 de Barcelona ha admitido dicho crédito por la percepción de provisiones de fondos indebidas procedentes de California y ha sido reconocido por la administración concursal en el Inventario obrante en la causa. También en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas por la defensa de dicha entidad se reconoce la existencia de dicho crédito.

SEXTO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En efecto, según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala II del TS (STSS 493/2009, de 8 de mayo ; 203/2009, de 11 de febrero , 729/2008, de 13 de noviembre y 383/2008, de 25 de junio , entre otras) la doctrina jurisprudencial en materia de la imposición de las costas de la acusación particular en los delitos perseguibles de oficio las incluye como regla general. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulada peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. En el presente caso, la actuación procesal de la acusación particular se considera útil y necesaria, al haber sido quien ha propuesto la mayoría de diligencias de investigación y pruebas en el juicio oral que han servido, junto a la actuación del Ministerio Fiscal, para el enjuiciamiento de los hechos.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

CONDENAMOS al acusado Ovidio como penalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de APROPIACION INDEBIDA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de SEIS MESES, con una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil CONDENAMOS al acusado Ovidio a abonar a ENTITAT URBANISTICA DE CONSERVACIÓN DE LA ZONA RESIDENCIAL CALIFORNIA la suma de DOSCIENTAS CINCUENTA MIL EUROS (250.000 €) más los intereses legales derivados del art. 576 LEC . Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria del pago de dicha cantidad a la entidad CAMBRA D'ASSOCIACIONS DE PARCELLISTES DE CATALUNYA

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.