Sentencia Penal Nº 269/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 7/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00269/2015
Audiencia Provincial de Murcia
Sección Quinta
Procedimiento: Rollo de Sala nº 7/2015
Procedencia: Sumario nº1/2013 del Juzgado de Instrucción nºTres de Cartagena
ILMO. SR .D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE
ILMO. SR. D. ENRIQUE DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Magistrados
SENTENCIA Nº 269
En la Ciudad de Cartagena, a ocho de octubre de 2015
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, la causa
a que se refiere el presente Rollo núm./17/2013 dimanante del Sumario nº1/2015 instruido por el Juzgado
de Instrucción nº Tres de Cartagena, por delito de agresión sexual, en la que es acusado Pio , nacido el
NUM000 de 1982 en Cartagena, hijo de de Severino y de Gregoria con DNI NUM001 , representado por el
Procurador Sr. Alonso Poncela y defendido por el Letrado Bonete Oliva, siendo parte acusadora la acusación
particular sostenida por Marisol con D.N.I. NUM002 representada por la Procuradora Sra. Belda González y
defendida por el Letrado Sr. Belda González, así como el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. don ENRIQUE
DOMÍNGUEZ LÓPEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se siguió procedimiento ordinario dictándose Auto de procesamiento y conclusión de sumario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez dictado Auto de confirmación de conclusión del sumario, se dio traslado al Ministerio Fiscal, a la acusación particular y a las defensas, que presentaron sus correspondientes escritos de calificación provisional, señalándose el día cinco de octubre de 2015 para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral, con la asistencia del acusado y de la acusación particular asistidos de Letrados, y el Ministerio Público.

Segundo .- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena del acusado Pio como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de doce años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación de comunicación durante un periodo de diez años superior a la duración de la pena de prisión con Marisol , y abono de costas. En cuanto a la responsabilidad civil solicitaba que indemnizase a la perjudicada Marisol en la cantidad de 6.165 euros, cantidad que se incrementará conforme al interés legal devengado, de conformidad con lo preceptuado en el art. 576 de la LEC .

Por el Letrado de la acusación particular, se elevaron también a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la condena del acusado Pio como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 180.1 y 180.2 del Código Penal con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de quince años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación de comunicación durante un periodo de diez años superior a la duración de la pena de prisión con Marisol , y abono de costas. En cuanto a la responsabilidad civil solicitaba que indemnizase a la perjudicada Marisol en la cantidad de 20.165 euros, cantidad que se incrementará conforme al interés legal devengado, de conformidad con lo preceptuado en el art.576 de la LEC .

Tercero .- La defensa de Pio , en igual trámite interesó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Único .- Que el acusado Pio , mayor de edad, nacido en Cartagena el día NUM000 de 1982, y ejecutoriamente condenado el 15 de diciembre de 2008 como autor responsable de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal , a las penas de dos años de prisión (respecto a la que se concedió la suspensión por plazo de tres años), dos meses de multa con cuota diaria de seis euros y siete años de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, cuando se encontraba en estado de embriaguez lo que disminuía ligeramente sus facultades intelectivas y volitivas, abordó sobre las dos y media de la madrugada del 28 de junio de 2013 en la calle Santa Cilia de Jaca de Cartagena 2013 a Marisol , nacida el NUM003 de 1996 y que contaba entonces con 17 años de edad mientras la chica regresaba a su casa. El acusado, con ánimo libidinoso, agarró a la joven por detrás tapándole la boca y diciéndole que si chillaba la mataba, arrastrándola hasta un solar de las inmediaciones donde intentó besarla y, ante la defensa de Marisol cayeron los dos al suelo en el forcejeo. Pio , comenzó a manosear los pechos de la joven, tanto por encima como por debajo de su ropa, bajándose sus pantalones y los de la chica, siguiendo con los tocamientos en la zona púbica, llegando a introducir sus dedos en la vagina contra la voluntad de Marisol , a la que sujetaba con la otra mano. A continuación, el acusado, blandiendo una piedra con una mano, le dijo a Marisol que o la iba penetrar sino se la chupaba por lo que la menor comenzó a realizarle una felación sin que llagase a eyacular el acusado al sufrir arcadas la víctima, tras lo que se fue del lugar de los hechos diciéndole que 'lo sentía'.

Como consecuencia de lo relatado, Marisol sufrió erosiones en la cara posterior del brazo, codo y antebrazo izquierdo, precisando para su sanidad una primera asistencia y tardando en sanar de cinco días no impeditivos. Asimismo, estuvo semanas sin salir de casa, con problemas para conciliar el sueño, teniendo que tomar medicación.

El acusado lleva privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el dos de octubre de 2014, habiendo sido detenido el treinta de septiembre de 2014.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal en la modalidad de violación del artículo 179 del Código Penal , que exige la utilización por parte del procesado de la violencia necesaria que recoge el artículo 178 del Código Penal para conseguir el acceso carnal y que constituye mecánica de actuación obligada para llegar a la aplicación del artículo 179 del Código Penal . Y en este caso, se produce la introducción de dedos en la vagina de la víctima y del pene del acusado en la boca de la misma sin el consentimiento de la víctima y con empleo de violencia e intimidación.

El delito de agresión sexual se caracteriza por atacar el derecho decisorio que la persona ofendida tiene sobre su libertad sexual que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2001 , 'requiere para su existencia la concurrencia de los siguientes requisitos: un elemento objetivo de la acción proyectada sobre el cuerpo de la persona ajena, un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica, siendo en todo caso preciso la concurrencia de violencia que haga imposible la resistencia'.

El bien jurídico protegido en el tipo del artículo 179 el Código Penal , es la libertad sexual de la víctima.

Debe señalarse que el tipo no requiere una resistencia heroica en la víctima, pues lo que califica la agresión sexual del artículo 179 del Código Penal no es la mayor o menor resistencia, sino la falta de consentimiento para el contacto sexual mediante penetración por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, que se obtiene mediante la violencia o el miedo, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual, tal y como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de cinco de abril de 2000 .

No se considera que concurra el subtipo agravado propugnado por la acusación particular por cuanto, respecto al uso de armas u otros medio peligrosos ( cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código , según el art. 180.1.4ª del Código Penall ), sólo consta acreditada una amenaza con una piedra, sin que sepamos sus características y dimensiones, por lo que no es posible entenderla comprendida en las armas o instrumentos indicados. Tampoco se estima que sea factible apreciar la circunstancia del art. 180.1.3ª del Código Penal ( cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación ) pues lo único probado es que la víctima era una joven de 17 años de edad, sin que este dato sea elemento bastante para sostener la especial vulnerabilidad de la agredida a efectos penales.

Segundo .- A las anteriores conclusiones probatorias se llega valorando en conciencia la prueba practicada en el juicio conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con una actividad contundente de cargo, basada principalmente en el testimonio de la víctima, convicción sobre la fiabilidad y credibilidad de dicha testigo, no sólo por razones propias de la inmediación de que ha dispuesto la Sala, sino también por cumplirse aquí, sobradamente, los requisitos jurisprudenciales necesarios para dar validez al testimonio único de la víctima Cabe anticipar que en la mayoría de los delitos de agresión sexual que transcurren generalmente en un ámbito de intimidad, la principal prueba de cargo en estos casos, es la declaración de la víctima, que es lo que ocurre en este supuesto, por ello la declaración de Marisol es la que ha servido fundamentalmente para construir el relato de los hechos probados de esta sentencia sin perjuicio de que también se hayan tenido presentes datos periféricos concurrentes y de los resultados de las pruebas de ADN practicadas. Y ello porque el contenido de dicha declaración se ajusta a los criterios establecidos por la jurisprudencia según la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2.004, 19 de diciembre de 2.005, 23 de mayo de 2.006, todas ellas citadas y resumidas en la de 6 de julio de 2.010 para entender que la misma es veraz: Ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la misma y persistencia en la incriminación que pasamos a analizar: 1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva.

El acusado y la víctima no se conocían, careciendo de vínculo o relación personal alguna, pues la chica regresaba a su casa después de haber estado con unos amigos, siendo abordada de forma sorpresiva por el acusado sin que antes hubiesen tenido ningún contacto con anterioridad, lo que refuerza la idea de inexistencia de cualquier móvil expúreo en la denuncia.

2.-Verosimilitud de la declaración.

La declaración de Marisol presenta consistencia interna, se halla ausente de de incongruencias o contradicciones y a su vez presenta corroboraciones periféricas, llegando a incluir aspectos que pudieran no ser desfavorables para su agresor. Así reconoce como en varios momentos como iba ebrio y que antes de irse le dijo que lo sentía, y relata pormenorizadamente como ocurrieron los hechos, algo que es refrendado con el hallazgo en su vello pubiano de hierba seca (al ser tumbada y arrastrada habiéndole bajado la ropa interior por un descampado), al igual que los tocamientos por debajo del sujetador con el hecho de hallar restos biológicos del acusado en el interior de la copa izquierda del mismo.

3.-Persistencia en la declaración de la declaración de la víctima.

La persistencia en la declaración de Marisol es absoluta, pues ha sido en todo momento firme y ausente de contradicciones, tanto la versión que ofreció en sede policial (folio 8 de autos), como su declaración sumarial - folio 132 de autos -, junto a lo que refiere la Sra. Médico Forense que le narró y que en su opinión era creíble y verosímil, y la realizada en el acto del juicio, ofreciendo el mismo relato fáctico que ha dado lugar a la consideración de los hechos probados en esta resolución. Y es que desde un primer momento se narra como el acusado aborda a la víctima tapándole la boca y amenazándola si gritaba, arrastrándola hacia un solar en el que ambos caen al suelo en el forcejeo, produciéndose los tocamientos por diversas partes del cuerpo, culminados con la introducción vaginal de dedos y la felación realizada bajo la amenaza, al principio verbal y, después, usando una piedra Tercero .- Ha de indicarse, sobre el reconocimiento inicial fotográfico del acusado por parte de la víctima, que la misma relata como durante meses y en varias ocasiones le fueron exhibidas fotografías de múltiples varones por parte de la Policía sin que reconociese a su agresor entre ellas, siendo el de de 2014, cuando lo hace dentro de la muestra por parte de los agentes de diversas fotografías. Es evidente que la Policías le enseñan la foto del acusado por cuanto ya conocían el resultado positivo del cotejo de la ropa interior de la Marisol con la base de datos de ADN, pero ello no resta eficacia a ese reconocimiento, ratificado posteriormente en una rueda practicada dentro del procedimiento judicial con todas las garantías y el efectuado en la vista del plenario. Y es que, como se indica en la S.T.S. de 29 de marzo de 2013 , ' respecto al reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, sin presencia letrada, en el que, según el motivo, la sentencia recurrida basa la condena del hoy recurrente, debemos recordar en orden a la operatividad y eficacia probatoria de la diligencia de reconocimiento fotográfico policial, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS.

140/2000 , 1639/2002 , 486/2003 , 875/2004 , 1353/2005 , 994/2007 de 5.12 , 617/2010 de 24.6 , 263/2012 de 28.3 ), tiene establecida una doctrina general que se sintetiza en los siguientes apartados.

1º. Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

2º. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.

3º. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss.

4º. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

En la STS 503/2008, de 17 de julio (caso del atentado terrorista del '11 M'), con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre , se argumenta que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos.

Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción '. Por tanto, tal y como se indica en la resolución trascrita ese reconocimiento fotográfico no priva de validez a los posteriores ya realizados en el ámbito judicial.

Cuarto .- Respecto a las pruebas biológicas practicadas, ha de indicarse que las mismas se han realizado con todas las garantías, tomándose muestras nuevamente al entonces sólo imputado tras el dictado de un Auto el siete de octubre de 2014y gozando de asistencia letrada, tras el primer positivo con los datos existentes en la base de datos policial, habiéndose respetado la cadena de custodia y ratificando en juicio sus conclusiones los técnicos que las elaboran, pudiendo sostenerse que han sido encontrados restos de una mezcla de ADN de la agredida y del acusado, siendo la posibilidad de certeza del resultado dos septillones de veces más probable que la de otras dos cuales quiera personas, resultado de eventuales combinaciones estadísticas entre todos los hombres y mujeres que residen en España (unos 47,000.000 de personas aproximadamente), por lo que no puede sino sostenerse que se produjo un contacto entre acusado y agredida y, en concreto, en el pecho izquierdo de la misma, al ser el interior de la copa izquierda del sujetador, donde existen restos biológicos del acusado.

Quinto . - Frente a lo expuesto anteriormente, la declaración exculpatoria del acusado Ignacio, debe ser descartada en su conjunto por carente de consistencia, al limitarse a negar que se encontrara en el lugar de los hechos no conociendo a la agredida, cuando de las pruebas ya indicada y, muy especialmente de la biológica resulta evidente que hubo contacto entre ambos, así como que ha sido reconocido como el autor de la agresión, sin que en modo alguno el hecho de haber sufrido un accidente meses antes de los hechos le impidiera el ejercer la fuerza e intimidación necesaria para cometer el delito ahora enjuiciado.

En consecuencia, debe concluirse con que la versión exculpatoria del acusado dada en el juicio no es verosímil y no puede tener otra finalidad que la de ocultar su acción criminal sobre la víctima.

Sexto .- Por actos directos, voluntarios y de ejecución es responsable en concepto de autor del delito que se le imputa, el acusado Pio , de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Séptimo . - Concurre en este procedimiento la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8ª del Código Penal ) a la luz de los hechos declarados probados. Asimismo, estima la sala que concurre la circunstancia atenuante de embriaguez ( art. 21.1º en relación con el art. 20.2ª del Código Penal ). Y es que la víctima relata desde el primer momento la agresión con numerosos detalles, indicando a la policía (folio 34 de las actuaciones), que su agresor olía a alcohol y estaba ebrio, algo que reitera en el plenario, por lo que siguiendo el ya expuesto razonamiento que nos lleva a dar una total credibilidad a los hechos referidos por Marisol , ha de colegirse que es de aplicación también la atenuante indicada a la luz de lo declarado por la denunciante.

Octavo .- Respecto a la individualización judicial de la pena el tipo del artículo 179 del Código Penal la fija entre 6 a 12 años de prisión. En este caso, teniendo en cuenta la concurrencia de una atenuante y de una agravante, es posible recorrer el marzo penológico en toda su extensión. Pues bien, de forma prudencial, teniendo en cuenta lo indicado y lo antes razonado, se estima procedente imponer la pena de nueve años de prisión, que se encuentra en la mitad de lo legalmente previsto y que se fija teniendo en cuenta la concurrencia de las circunstancias ya indicadas. Asimismo, procede la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de l condena, según el art. 58 del Código Penal .

A su vez procede, de conformidad con los artículos 57 y 48 del Código Penal , imponer al acusado la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a la persona y lugares frecuentados por Marisol a una distancia inferior a 100 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio por plazo de cinco años adicionales a la pena de prisión impuesta, periodo que se encuentra cerca de la mitad de la previsión de los citados preceptos.

Noveno .- Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, la ley impone el pago de la misma al condenado por un delito ( art. 109 del Código Penal ), por lo que reclamando la víctima por el delito del que ha sido sujeto pasivo, procede en esta resolución establecer la misma. Y teniendo en cuenta la gravedad de los hechos declarados probados, con las indudables consecuencias que para la víctima han producida, así como las erosiones y hematomas que sufrió durante la agresión, se estima adecuado fijarla prudencialmente en la suma de 15.000 euros. Téngase en cuenta el indiscutible daño moral y de todo tipo que produce una violación tanto vaginal como bucal a lo que se une lo relatado por la víctima de cómo estuvo semanas sin salir de casa tras los hechos, perdió siete kilogramos de peso y al necesario tratamiento farmacológico para dormir, tal y como le relató a la psicóloga.

Décimo .- Las costas del procedimiento se imponen a los penalmente responsables del delito, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal , incluyendo las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pio como autor criminalmente responsable de un delito de violación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de embriaguez, a la pena de NUEVE AÑOS DEPRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a la persona y lugares frecuentados por Marisol a una distancia inferior a cien metros por un tiempo de cinco años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta en esta sentencia , así como al pago de todas las costas procesales.

En cuanto a la responsabilidad civil, Pio indemnizará a Marisol con la suma de 15.000 euros, más sus intereses legales.

Para el cumplimiento de la citada pena de prisión será de abono al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Firme la presente, remítase testimonio al Juzgado de lo Penal nºDos de Cartagena para su unión a la ejecutoria nº516/2008 a los efectos oportunos.

Comuníquese esta sentencia a los registros correspondientes y notifíquese de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación..

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.