Sentencia Penal Nº 269/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 113/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACION NÚM. 113/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 528/13

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 25 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Srías.:

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. JOSE MARÍA TORRAS COLL

D.ª ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS

Barcelona, a ocho de abril del año dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 113/15, dimanante del Procedimiento indicado en el encabezamiento e esta resolución seguido por un delito de receptación, en virtud del recurso de Apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en los mismos el 24 de marzo de 2015 , por la Ilma. Sra. Magistrada titular del expresado Juzgado Penal 25 de Barcelona ,siendo parte apelada, y,en consideración a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada ,literalmente reproducido, es del siguiente tenor textual,

' FALLO : Absuelvo a Eutimio del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y del delito de receptación de que era acusado.Declaro de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada que fue en debida y legal forma dicha resolución a las partes, disconforme con la misma, el Ministerio Fiscal,en tiempo y forma,interpuso recurso de apelación, efectuando las alegaciones que tuvo por conveniente, interesando que,con estimación del recurso, se revoque la calendada sentencia en el sentido de condenar al acusado como responsable criminalmente de un delito de receptación por el que ha venido siendo acusado, tipificado en el art. 298.1 y 2 del C.Penal , a las penas que el Ministerio Fiscal solicitó en el trámite de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto de la vista.

TERCERO.-Admitido el recurso, se confirió traslado al apelado acusado el cual a través de su representación procesal impugnó el recurso ,se opuso al mismo ,interesando la desestimación del recurso y la plena confirmación de la mentada sentencia.Y una vez evacuados los traslados se elevaron los autos originales a esta Sección Novena ,previo reparto, de la Audiencia Provincial de Barcelona para su posterior fase de sustanciación y resolución del recurso, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose celebrado la diligencia de vista pedida por el Ministerio Fiscal ,en la fecha señalada con el resultado que se constata y con la intervención de la parte apelante, apelada y oído que fue el acusado apelado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales con la preferencia debida a las causas de urgente y preferente tramitación.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.JOSE MARÍA TORRAS COLL, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

UNICO.-Se aceptan en su integridad los hechos probados de la sentencia impugnada y que,literalmente reproducidos, responden al siguiente tenor: ' HECHOS PROBADOS :ÚNICO. Probado y así se declara que Eutimio , mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 11 de mayo de 2012 acudió al establecimiento Cash Converters situado en la calle Sants nº 367 de Barcelona y vendió una bicicleta marca GT Bicycles modelo AVALANCHE 3.0. La bicicleta mencionada era propiedad de Pascual a quien había sido sustraída el 9 de mayo de 2012, habiendo denunciado el Sr. Pascual que la sustracción se había producido entre las 21.00 y las 22.00 horas del día indicado tras acceder los autores del hecho a la terraza de su vivienda situada en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Sant Andreu de la Barca, saltando un muro de 5 metros de altura.La bicicleta ha sido tasada pericialmente en 370 € y fue vendida por Cash Converters a un tercero por 200 €. No ha quedado acreditado que el acusado participara en la sustracción de la bicicleta.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan cuanto ahora se dirá.

Sostiene, esencialmente ,el Ministerio Fiscal, en abierta disidencia con la decisión absolutoria de instancia, con recordatorio de la conceptuación del delito de receptación por el que se articula la pretensión acusatoria, definido y sancionado en el art. 298.1º del C.Penal , que dicha infracción penal castiga al que,con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice ,ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba ,adquiera u oculte tales efectos.

Precisa la parte recurrente que, en discrepancia con lo que se razona en la calendada sentencia apelada, el dolo en el mentado delito de receptación, no requiera que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, conocimiento o estado anímico que ,como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado mediante prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios, tales como ,ad exemplum, la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la adquisición, mediación de un precio vil o ínfimo ,la inverosimilitud de las explicaciones ofrecidas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, entre otros,cual señala la STS de fecha 21 de enero de 2000 .

El Ministerio Fiscal defiende la tesis de que ,a la vista de la resultancia probatoria, y de lo argumentado en el Fundamento Jurídico Segundo de la calendada sentencia absolutoria, la conclusión a que la Juzgadora 'a quo' llega en cuanto a la no acreditación de ese conocimiento de que la bicicleta lo fuere de ilícita procedencia en cuanto derivado de la comisión de un delito patrimonial, resultaría incorrecta y estaría erróneamente valorado ,y ,enfatiza que, en la fase de instrucción, el otrora investigado vino a admitir que no accedió a la terraza ni sustrajo la bicicleta, indicando que unos colegas suyos habían robado a esa persona el año pasado unas plantas de marihuana y que vieron unas bicicletas y que el día 9 de mayo le propusieron robarla, pero que el acusado rehusó participar en ese hecho por tener la mano vendada y que al día siguiente le manifestaron que había cogido la bicicleta y que hiciera el favor de venderla con su pasaporte,aceptando finalmente la propuesta,vendiéndola dos días después ,entregando a sus amigos lo que les correspondía y de ello,el Ministerio Público infiere que el acusado reconoció su intención de traficar con los receptado de lo cual se benefició y,por ende, pedimenta que se condene al acusado como autor de un delito de receptación en los términos explicitados,revocando en tal sentido la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Por su parte, la defensa del apelado acusado se opone al recurso y contrapone que el Ministerio Fiscal,en realidad, efectúa una valoración sesgada de la prueba vertida en el plenario,y recalca que no quedó probado, con la certeza necesaria, que se cometiese un delito patrimonial,es decir, un robo con fuerza, en la modalidad de escalo o de forzamiento y que lo único cierto y probado,admitido por el propio acusado,es que éste vendió la bicicleta por un importe de 200 euros, siendo que la bici fue pericialmente tasada en 370 euros y se puntualiza que,además, el acusado nada obtuvo a cambio,pues entregó la totalidad del dinero a esa persona que le propuso la venta,es decir, que el acusado no obtuvo ,en realidad, beneficio alguno por esa transmisión onerosa.

El acusado,oído en la vista,reiteró que no tenía constancia ni conocimiento de que la bicicleta hubiese sido robada y recalcó que no obtuvo beneficio alguno por la venta de la misma.

TERCERO.-Pues bien, ante todo evoquemos que ,conforme a la jurisprudencia elaborada por la Sala Casacional, entre otras, STS 12 octubre de 2012 , ponente Sr. Cándido Conde Pumpido,el fundamento de la punición de la receptación ( STS. 139/2009 de 24 de febrero , entre otras), se encuentra en que constituye una conducta que ayuda a perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente, dificultando la recuperación de la cosa ilícitamente obtenida, al tiempo que estimula la comisión de delitos contra el patrimonio al hacer más fácil para los autores del delito precedente deshacerse del objeto u objetos del delito, con el consiguiente aprovechamiento.

La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos ( art 298 1º del Código Penal ):

a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).

e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

Los dos elementos ordinariamente más debatidos, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento.

El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el «nomen iuris» que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS. 859/2001 de 14 de mayo , 1915/2001 de 11 de octubre ).

A diferencia del blanqueo de capitales, que admite la comisión imprudente ( art 301 3º del Código Penal ), el delito de receptación es necesariamente doloso, pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS. 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre , entre otras).

Respecto del beneficio específico obtenido por el recurrente, ya se ha señalado que es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. El tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura, Como ya se ha expresado, la ventaja patrimonial perseguida en el delito de receptación puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas'

Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio , entre otras).

En cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 886/2009, de 11 de Septiembre ) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas.

Entre otras, las SSTS de 24 de octubre de 2001 y de 11 de junio de 2002 , hablan ,respectivamente, de certidumbre como 'estado anímico de certeza' y de 'conocimiento de cierta calidad'.

Todo lo relativo a dicho conocimiento, perteneciente que es a la esfera intelectiva del sujeto, se oculta en su arcano más íntimo. De ahí que deba ser el juicio de inferencia el capital a la hora de abordar la cuestión suscitada, juicio que debe apoyarse en determinados extremos objetivos y periféricos, lo que da entrada a la prueba indirecta o indiciaria, cuyo concepto propiamente dicho radicaba en el art. 1253 del Código civil , actualmente en el art. 386 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que lo derogó, y viene referido a la conexión lógica entre aquellos hechos demostrados por la prueba directa y los que son deducibles a partir de ellos. Especial énfasis ha puesto la jurisprudencia en algunos indicios en esta suerte de delitos así el denominado ' precio vil ' (definido por la STS de 14 de marzo de 1997 como 'el que de manera manifiesta e incuestionable no se corresponde en ningún caso, ni concediendo la mayor flexibilidad al margen de ganancia o beneficio que en toda transacción ha de buscarse lógicamente, con el valor real de lo que se adquiere'), la irregularidad de las circunstancias de la adquisición ( STS de 21 de enero de 2000 ) o la venta clandestina ( SSTS de 9 de octubre de 1992 y 20 de noviembre de 1995 ), sin que en cualquier caso, empero, supongan numerus clausus.

CUARTO.-Repárese que,en realidad, la vía apelatoria se encauza por el motivo cimentado en el error en la valoración de la prueba, en relación a la indebida aplicación de precepto legal sustantivo, es decir,por infracción de ley, en cuanto a no condenar al acusado como autor del delito de receptación previsto en el art. 298.1º del C.Penal , argumentando la apelante que la deducción de la Juzgadora de lo Penal 'a quo' resultaría,a la luz de la prueba practicada,ex art. 741 de la L.E.Criminal , ilógica y contradictoria y aduce que el acusado tendría, no una ligera o evanescente sospecha del robo de la bicicleta, sino una muy alta probabilidad del medio comisivo del escalo en la sustracción de la bicicleta y que, en su caso ,por el valor de la bici, contemplaríamos una falta de hurto.

Enfatiza que el tipo penal,en interpretación jurisprudencial, no exige respecto del receptador, la certeza plena y absoluta del origen ilícito del bien transmitido,sino la detección de un estado anímico acerca de la comisión del delito patrimonial.

Ciertamente los dos elementos ordinariamente más debatidos,en sede del examinado delito de receptación, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento.

El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el «nomen iuris» que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS. 859/2001 de 14 de mayo , 1915/2001 de 11 de octubre ).

A diferencia del blanqueo de capitales, que admite la comisión imprudente ( art 301 3º del Código Penal ), el delito de receptación es necesariamente doloso, pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS. 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre , entre otras).

Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio , entre otras).

En cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia del Alto Tribunal ( STS núm. 886/2009, de 11 de Septiembre ) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas'.

Así mismo, se ha de recordar que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 , 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas), de modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial, que simplificando la materia, se pueden reducir a dos: 1º han de existir unos hechos básicos completamente acreditados que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, y 2º entre esos hechos básico y el hecho necesitado de prueba - hecho consecuencia- ha de existir un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, como decía el artículo 1253 del Código Civil ( sentencia del TS. de 21 de noviembre de 2000 ).

QUINTO.-Recordemos que en pos de evitar la impunidad de conductas como la enjuiciada, la ausencia de prueba directa, de por sí, no supone un óbice al Juez para alcanzar una conclusión condenatoria, acudiendo a la llamada prueba indirecta o indiciaria o prueba inferencial,siempre que se cumplan los requisitos que señala el Tribunal Supremo. Siguiendo la STS 649/2008, de 22/10 , estos son:

Desde el punto de vista formal:

a) que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados, y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, en este caso en el punto B de la fundamentación se refiere ese testimonio de referencia del policía.

b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado; explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios; siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos. Todo ello a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

- Desde el punto de vista material, es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados;

b) que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 515/97 de 12 / 7 o 1026/96 de 16/12 ).

Y en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable; es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia. De manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un '...enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano' ( SSTS 1015/95 de 18 / 10, 1/96 de 19/1 , 807/96 de 13/7 ).

SEXTO.-Acontece, no empero que ,en trance de resolver esta Sala el recurso de apelación, ante las pretensiones indicadas por la acusación pública en su recurso, en las que se impugna la valoración probatoria de instancia, alegando el recurrente que hay datos fácticos que permiten apreciar que el acusado conocía o podía representarse con altísima probabilidad la comisión del ilícito penal patrimonial precedente,como delito de robo, forzosamente deberá traerse a colación la aplicación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia del pleno 167/2002 de 18 de septiembre (RTC 200267 ) (ratificada por otras posteriores), sentencia que, rectificando la jurisprudencia anterior, ha establecido una nueva doctrina en relación con el derecho a un proceso público con todas las garantías, según la cual el derecho a un juicio justo conlleva, en el caso del recurso de apelación penal -en aquellos supuestos en los que tras una sentencia absolutoria en la instancia, el tribunal «ad quem» condene al inicialmente absuelto-, la celebración de audiencia pública en la que el tribunal de apelación, en funciones de primera instancia, pueda examinar directa y personalmente al acusado, con la exigencia de inmediación y contradicción.

En los fundamentos jurídicos 9º, 10º y 11º de la precitada STC 167/2002 se argumenta la decisión del Tribunal, reseñándose que:

«Noveno.-[...] El problema aquí y ahora planteado consiste, pues, en determinar si en este caso el órgano de apelación podía proceder a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano judicial de instancia había efectuado de las declaraciones de los acusados, sin verse limitado por los principios de inmediación y contradicción. O formulando en términos de más directa constitucionalidad, la cuestión es si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978836 ]), entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y si tal posible límite se ha respetado en este caso.

Para la solución de tal problema constitucional no basta sólo con que en la apelación el órgano 'ad quem' haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim (LEG 18826 ), en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita (y dejando aparte en caso contrario la posibilidad de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad) para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Circunscribiendo el problema constitucional al caso, se debe destacar, como elemento clave de caracterización del mismo, que nos hallamos ante una Sentencia absolutoria en la primera instancia, que es revocada en la apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, y que es recurrida en amparo por los condenados en la apelación...

Pero avanzando en la línea apuntada en ese Auto, es conveniente rectificar la jurisprudencia antes aludida, lo que es facultad de Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica (RCL 1979383 ), para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950 (RCL 1979421 ), y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE ...

Décimo.-La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de marzo de 1988 (TEDH 19880 ) -caso Ekbatani contra Suecia -, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 [TEDH 20008] -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 [TEDH 200045] -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 [TEDH 200004] -caso Tierce y otros contra San Marino ).

En relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del Convenio como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esta fase audiencia o vista pública, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado, con carácter general, que el proceso penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado precepto o termina con el fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1 CEDH . Más concretamente, en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Así pues, respecto a la exigencia de aquella garantía en la apelación, debe determinarse si, en atención a las circunstancias del caso, las particularidades del procedimiento nacional, examinado éste en su conjunto, justifican una excepción en la segunda o tercera instancia al principio de audiencia pública ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 24 y 27-; 29 de octubre de 1991 [TEDH 19914] -caso Helmers contra Suecia, § 31 y 32-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -, § 53).

No se puede concluir, por lo tanto, que como consecuencia de que un tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar. La publicidad, ha declarado en este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituye ciertamente uno de los medios para preservar la confianza en los tribunales; pero desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia. De modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia. Así lo ha admitido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente (SSTYEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, § 36-; 29 de octubre de 1991 [ TEDH 19916] -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia, § 27-; 29 de octubre de 1991 [ TEDH 19915] -caso Fejde contra Suecia, § 31-; 22 de febrero de 1996 [ TEDH 19966] -caso Bulut contra Austria, § 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria, § 35-; 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55-; 8 de febrero de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino , § 94 y 95-).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, § 36, 37 , y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia , 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 32-). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (TEDH 200045 ) -caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad la inocencia del acusado no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no han cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 (TEDH 200004 ) -caso Tierce y otros contra San Marino, 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación.

Undécimo.-La utilización por nuestra parte de esos criterios jurisprudenciales para la solución del problema constitucional que afrontamos aquí, y que antes quedó enunciado (esto es, el de la relación entre la exigencia de inmediación y contradicción como contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y la regulación de la apelación en el procedimiento abreviado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [LEG 18826 ]), puede sin duda suscitar algunas dificultades a la hora de interpretar el art. 795 en el marco de la Constitución (RCL 1978836 ).

En realidad, de los tres fundamentos posibles del recurso de apelación, según resulta de lo dispuesto en el art. 795.2 LECrim (y habida cuenta que las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción tienen su genuino campo de proyección cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho), es propiamente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por esas limitaciones, y no, en principio, los otros dos ('quebrantamiento de las normas y garantías procesales' o 'infracción de precepto constitucional o legal').

Así las cosas, el recurso de apelación, tal y como aparece diseñado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdiccional al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez 'a quo', no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba , pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez 'a quo' (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre [ RTC 199772 ], F. 4 ; 120/1999, de 28 de junio [RTC 199920], FF. 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre [RTC 199920 AUTO ]). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al tribunal 'ad quem' deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ».

En la línea expuesta, merece destacar la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional num. 191/2014 de 17 noviembre , que recoge lo siguiente: 'La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre [ RTC 2007 , 182 ] ; 28/2008, de 11 de febrero [ RTC 2008 , 28 ] ; 1/2009, de 12 de enero [ RTC 2009 , 1 ] , 24/2009, de 26 de enero [RTC 2009, 24] y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero [ RTC 2013 , 22 ] ; 195/2013, de 2 de diciembre [ RTC 2013 , 195 ] ; y 105/2014, de 23 de junio [RTC 2014, 105] ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991 (TEDH 1991, 46) , caso Jan Ake Andersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002 (TEDH 2002, 72) , caso Hoppe c. Alemania .

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba , a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'.

Este marco constitucional expuesto es el que nos permite resolver y dictar la presente resolución a la vista de lo instado en el recurso de apelación.

SEPTIMO.-En base a la doctrina constitucional expuesta, y por el resultado de la vista convocada, debe resolverse el recurso de apelación,en el que el Ministerio Fiscal,insta revocar una sentencia absolutoria, teniendo en cuenta que se ha intresado la audiencia del acusado, no su interrogatorio, y, no se ha instado más prueba, siquiera documental. Por ello, el presente recurso de apelación no se puede resolver exclusivamente con la prueba documental, ya que los términos del recurso interpuesto exige una valoración de la prueba personal, testifical ,y,significadamente lo manifestado por el acusado, valoración que ,en esta segunda instancia, no nos está permitida conforme a la jurisprudencia anteriormente mencionada.

En efecto, las conclusiones alcanzadas por la Juez de instancia,en un juicio valorativo ponderado y que no presenta trazos de irracionalidad ni ilogicidad, ni incoherencia, son resumidamente: que no ha quedado acreditado,de una parte, que el acusado participase materialmente en la sustracción de la bicicleta,ya que dijo en el juicio que no sabía quienes eran o podían ser los que ,en su caso, sustrajeran la bicicleta. Ningún testigo acudió a juicio para deponer acerca de la forma y modo en que se llevó a cabo esa sustracción. Nadie ha visto ni ha identificado al acusado cometer la sustracción de la bicicleta.

En tal tesitura,no cabe ,de lo actuado y de la prueba vertida en el plenario, alcanzar la convicción absoluta de que el acusado tuviese cabal conocimiento del delito precedente,del robo con fuerza mediante la modalidad de escalo.

No es dable deducir el predicamento delictivo de la acción por el valor de la bicicleta.

El acusado no tenía porqué suponer o sospechar de la forma de desarrollarse la acción depredatoria, es decir, mediante el uso de la fuerza típica o la vía del escalo,ni puede ello colegirse de un simple comentario o juicio de intenciones, no cabe acudir a una suerte de sedicente juicio inversorio de la presunción de inocencia, y, a lo sumo ,el hecho precedente, por el valor de la bicicleta, menor a los 400 euros,en concreto, tasada en 200 euros, constituiría,en el momento del apoderamiento de bien ajeno,sin el consentimiento ni autorización de su dueño, y sin el concurso de la fuerza típica, una mera falta de hurto ,pero al no concurrir el elemento normativo de la habitualidad, legalmente exigido, no resulta viable la incardinación en el delito de receptación y,por tanto,la conducta sometida a reproche penal, sería penalmente atípica,ex art. 299.1 del C.Penal .

Consecuentemente ,el recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.-Las costas procesales causadas en esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución.

Fallo

Que,DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2015 , en la causa de referencia, y,por consiguiente, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN,y declaramos de oficio las costas procesales producidas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.