Sentencia Penal Nº 269/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 68/2017 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 68/2017.-
PROC. ABREVIADO Nº 19/2016 DEL J. INSTR. Nº 3 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GRANADA (ROLLO Nº 320/2016).-
Ponente: Ilma. Sra. Mª Maravillas Barrales León.
NIG: 1808743P20160000654.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 269-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª Rosa Mª Ginel Pretel.
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
En la ciudad de Granada, a 22 de mayo del año dos mil diecisiete.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 19/2016, instruido por el
Juzgado de Instrucción Nº 3 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Granada, Rollo nº
320/2016 por un delito contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes:
Hipolito , representado por el Procurador Sr. De Angulo Pérez y defendido por el Letrado Sr. Parra Bañón
y Leonardo representado por la Procuradora Sra. García-Valdecasas Luque y defendido por el Letrado Sr.
Parra Bañón y como apelada ENDESA Distribución Eléctrica SLU representada por el Procurador Sr. Martínez
Gómez y defendida por la Letrada Sra. Alcalá Salmerón, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra.
Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2.016 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Desde fecha no determinada Hipolito llevaba a cabo el cultivo de una plantación de marihuana o cannabis sativa en el interior de la nave sita en el Polígono Industrial 'Complejo el Rey sita en carretera de Córdoba, km.

429, de Granada. En el cultivo y cuidado de las plantas colaboraba a cambio de una gratificación económica, Leonardo .

Durante el registro de la nave el día 7 de enero de 2.016 se intervinieron 408 plantas de marihuana con 20 focos de calor y en otra sala en la planta superior otras 170 plantas con 12 focos de calor. Las primeras 408 plantas alcanzaron un peso neto de 5.355,70 gramos con un THC del 1,3% y las otras 170 un peso neto de 3.449,90 gramos con un THC del 14,80%.

La sustancia intervenida que se iba a destinar a su venta a terceros tiene en el mercado ilícito un valor de 10.020,09.

Toda la instalación eléctrica para el cultivo de la plantación de Hipolito había sido conectada por este de forma clandestina a la red eléctrica,sin que el flujo de corriente eléctrica fuera contabilizado por el contador de la vivienda desde el 1 de mayo de 2.014 y hasta el 1 de noviembre de dicho año, ocasionando a Endesa Distribución Eléctrica S.L.U. el correspondiente perjuicio económico que asciende a 2.696,90 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Hipolito como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000,00 euros con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 meses de multa a razón de 5 euros diarios, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de la mitad de las costas procesales y debo condenar y condeno a Leonardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000,00 euros con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago y condenándole al pago de la cuarta parte de las costas procesales, siendo de oficio la cuarta parte restante, debiendo indemnizar Hipolito a Endesa Distribución Eléctrica S.L.U.

en la suma de 2.696,90, con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C . Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente y de los demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Hipolito , en base a los siguientes motivos: error en la apreciación de la prueba, error en la aplicación del artículo 72 en relación con los criterios jurisprudenciales de proporcionalidad, individualización y motivación de las penas y error en la fijación de al pena proporcional de multa. Y por la representación de Leonardo en base a los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba, error por inaplicación del artículo 386.2 del CP , error por inaplicación de los artículos 29 y 63 del CP y error en la fijación de la pena proporcional de multa.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 11 de mayo de 2017, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que se modifica en el sentido de sustituir la frase 'tiene en el mercado ilícito un valor de 10.020,09' por 'sin que conste el valor que hubiese alcanzado en el mercado ilícito.'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Hipolito y Leonardo como autores responsables de un delito contra la salud pública y a Hipolito , además, como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico; por la representación de ambos condenados se interpone recurso de apelación por distintos motivos por lo que, una mejor sistemática, aconseja el examen por separado de los recursos.

Recurso de Hipolito .

En el recurso no se discute el delito de defraudación de fluido eléctrico pero sí se discute el delito contra la salud pública en varios aspectos; el primero es el referido al pesaje de la sustancia pues entiende que si el pero bruto de la sustancia intervenida es de 13.567 gramos, el neto no puede ser 8.805 gramos.

El motivo no puede prosperar por cuanto tal pesaje se hizo por la Subdelegación del Gobierno de Málaga, dependencia de sanidad y organismo oficial encargado del análisis de sustancia estupefacientes. No consta en los escritos de defensa ni en la Instrucción de la causa que por la defensa de los imputados se impugnase el resultado de tal análisis.

Y el artículo 788.2 de la LECRIM señala que 'tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.' Y la jurisprudencia del TS ha declarado que 'es doctrina de esta Sala -por ejemplo SSTS. 1601/2005 de 22.12 , 1058/2006 de 2.11 , entre otras muchas, que si la prueba pericial procedente de la actividad de los Laboratorios Oficiales del Estado no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. En otros términos le posibilita la consideración como prueba pericial preconstituida en los dictámenes periciales emitidos por Gabinetes y Laboratorios Oficiales, debidamente documentados, siempre que sus conclusiones no sean impugnadas por las partes del enjuiciamiento, en cuyo caso la eficacia probatoria de los dictámenes requiere la contradicción de toda actividad probatoria ( SSTS.

151/2000 de 7.3 , 625/2001 de 16.4 , 1293/2003 de 7.10 , 990/2004 de 25.9 ). Por ejemplo la STS. 31.1.2002 afirma que: 'la doctrina de esta Sala nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidos por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de sus miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad, para atribuirles 'prima facie' validez plena', siempre que, además de su documentación en el procedimiento con cabal conocimiento de las partes, éstas no lo impugnen en sus escritos de conclusiones, mientras que en caso contrario han de ser sometidos a contradicción en el juicio oral como requisito para su eficacia probatoria. Y es que tales dictámenes no están exentos de la posibilidad de error, por lo que la parte, instruida de su contenido convenientemente, tiene reservada la posibilidad de someter dicho informe a debate contradictorio mediante cita de los peritos al juicio oral o articular contraprueba en su escrito de calificación provisional y si no lo hace debe entenderse que acepta su contenido, siendo entonces medio idóneo para formar la convicción judicial ( STS. 1007/2007 de 23.11 ).

Por tanto, nada impide -se afirma en la STS. 56/2009 de 3.2 -, que la defensa pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia y necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles.

No habiéndolo hecho así, no puede ahora, en fase de recurso poner en tela de juicio el resultado de tales análisis en base a supuestas dudas que se le plantean a la defensa sin base científica alguna. Si, como sostiene, los laboratorios oficiales no descartan las plantas de sexo masculino ni las partes de la planta que no se consumen, debió citar a los peritos que realizaron el estudio para que aclarasen si ello es cierto o no.

A mayor abundamiento, aún aceptando la tesis de la defensa de que el peso debía estar entre los 2.709,4 y los 4.748,45 gramos, la pena no es adecuada pues se trata de una cantidad importante y además debe valorarse que tenía instalada una infraestructura que puede verse en la grabación y en las fotos aportadas.



SEGUNDO.- El segundo de los motivos es error en la aplicación del artículo 72 en relación con los criterios jurisprudenciales de proporcionalidad, individualización y motivación de las penas y es consecuencia del anterior. Esto es, al entender que el peso de la sustancia es menor, considera excesiva la pena impuesta.

Pero desestimado el primero de los motivos, también debe decaer el segundo; a mayor abundamiento, en el fundamento de derecho quinto, el Juez a quo motiva la extensión de la pena considerando ajustada la solicitada por el Ministerio Fiscal en atención a la cantidad de droga intervenida (cercana a la notoria importancia) y la propia infraestructura creada para la comisión del delito con el alquiler de la nave ex profeso para el cultivo.

El tercero de los motivos es el referido a la multa impuesta pues entiende que hay error en la fijación de la multa proporcional aleganado que no consta el valor de la sustancia intervenida; el motivo debe ser estimado por cuanto, efectivamente, no consta tal valoración. En la sentencia se afirma que ese es el valor de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el primer semestre de 2016 pero no se aporta el documento en que basa tal afirmación lo que debió hacer el Ministerio Fiscal en la fase de Instrucción.

El TS en su reciente sentencia de 5 de abril de 2017 señala que 'en lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala, tiene establecido de forma reiterada que cuando no consta en la causa la tasación del valor de la droga no cabe imponer la pena de multa ( SSTS 54/2005, de 21-1 , 1312/2005, de 7-11 , 946/2006 , de 3 - 10 , 508/2007, de 13-6 , 210/2008, de 5-5 , 712/2008, de 4-11 , 1884/2009, de 4-11 ).

Los problemas surgen en los casos en que, no constando un dictamen pericial acerca del valor de la sustancia estupefaciente, se aporta por la acusación un valor de la droga que es obtenido de lo publicado por algunos organismos oficiales sobre los precios de mercado de la droga. Ello obedece a que la averiguación del valor de mercado de la sustancia estupefaciente en una fecha determinada nos obliga a valernos de una prueba pericial sui generis, en la que más que buscarse una pericia relativa al caso concreto se trata de constatar el precio o valor de la sustancia intervenida en el marco de un mercado ilícito, lo que no resulta nada fácil si atendemos a que se opera en un ámbito en el que la fijación del precio es muy relativa y variable, dependiendo en no pocas ocasiones de la zona geográfica y del contexto social en que la policía interviene.

Ante todos esos inconvenientes se suele acudir, prescindiendo de dictámenes periciales ad hoc, a las tablas que se publican por algunos organismos oficiales sobre el valor de las drogas más conocidas. Se consigue así obtener el precio de la sustancia estupefaciente en las fechas en que se perpetró el hecho delictivo. Para lo cual se acostumbra a unir a la causa el documento en que el organismo transcribe el valor de mercado de la droga objeto del delito. ' Pero no constando documento alguno, solo la afirmación del Juez en el sentido de que ese es el valor que da la citada Oficina, debe estimarse el recurso en ese solo punto.



TERCERO.- Recurso presentado por Leonardo .

El recurso presentado por Leonardo alega, como primer motivo, el error en la valoración de la prueba entendiendo que no ha quedado acreditada la participación de Leonardo en los hechos pues solo estuvo ese día durante tres horas ayudando a su cuñado a pelar las plantas.

El Juez a quo estima más creíble la versión ofrecida en la Instrucción de que había ido tres días puesto que no le resulta verosímil la explicación de que estaba nervioso cuando declaró en la Instrucción sobre todo porque declaró asistido de Letrado y previamente informado de los hechos que se le imputaban.

En todo caso, sería irrelevante su presencia durante un día o durante tres días pues en ambos casos participó en el cultivo de la sustancia estupefaciente tanto pelando las plantas como llevando en su vehículo a Hipolito hasta la nave.

Es cierto que su participación es secundaria respecto a la del coacusado pero ello ya le tiene en cuenta el juez a quo a la hora de imponer la pena.

El segundo y tercero de los motivos viene referido al error en la aplicación del artículo 368 del CP entendiendo que debe aplicarse el párrafo segundo y que, en todo caso, sería cómplice y no autor.

Señalar que el art. 368 del Código Penal cuando describe las conductas que integran el tipo objetivo del delito contra la salud pública, se refiere no solo a los que realizan actos de cultivo, elaboración y tráfico de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino a quienes de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten su consumo ilegal y a quienes las posean con aquellos fines. La S.T.S 613/2008 de 9 de Octubre mantiene, refiriéndose al mismo precepto, que en una descripción muy amplia, sanciona conductas relacionadas con el tráfico ilegal de drogas, desde la tenencia con esa finalidad, hasta el cultivo, elaboración o tráfico o en general cualquier otra conducta que lo favorezca, promueva o facilite.

Y no cabe duda de que la conducta del recurrente ayudaba al desarrollo y crecimiento de las plantas por lo que mal puede hablarse de complicidad sino que nos encontramos ante un supuesto de coautoría. Como tampoco puede aplicarse el párrafo 2 del artículo 368 entendiendo, como hace el recurrente, que dado que solo había ido un día, las plantas que había pelado eran pocas pues la entidad y gravedad de la conducta debe valorarse en relación con la totalidad de la droga intervenida pues era un unidad de cultivo con vocación de tráfico a terceros.

Finalmente, en cuanto a la multa, debe estimarse el recurso reproduciendo los argumentos ya expuestos a propósito del recurso presentado por Hipolito .



CUARTO.- Las costas del presente recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación promovidos por el Procurador Sr. Angulo Pérez, en nombre y representación de Hipolito y el promovido por la Procuradora Sra. García- Valdecasas Luque en nombre y representación de Leonardo , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada en el rollo 320/16 en el solo sentido de dejar sin efecto al multa impuesta a ambos, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida y con declaración de oficio de las costas del recurso Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que contra ella cabe recurso de casación conforme a lo establecido en el artículo 792. 4 de la LECRIM y en los supuestos allí previstos y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-