Sentencia Penal Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 16/2017 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00269/2018
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SEO
Modelo: N85860
N.I.G.: 33044 43 2 2013 0073504
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000016 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: ALVARGONZALEZ CONTRATAS, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ,
Abogado/a: D/Dª ANGEL LUIS BERNAL DEL CASTILLO,
Contra: Primitivo , Antonia
Procurador/a: D/Dª ARMANDO MORA ARGUELLES-LANDETA, JOSE MANUEL TAHOCES BLANCO
Abogado/a: D/Dª MIGUEL RUIZ VAZQUEZ, IGNACIO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
SENTENCIA Nº269/2018
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA MARIA LUISA LLANEZA GARCIA
MAGISTRADOS
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
En Oviedo, a cuatro de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS en juicio oral y en audiencia pública por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial compuesta
por los Sres. del margen, los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, seguidos
por un delito de apropiación indebida con el nº 668/2013 de P. Abreviado, (Rollo de Sala nº 16/2017), contra
Primitivo , con DNI NUM000 , nacido en Oviedo el NUM001 de 1966, hijo de Carlos Alberto y de Enma
, y vecino de Oviedo, de estado civil casado, de profesión empleado de la construcción, con instrucción, sin
antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa de la que no estuvo privado ningún
día, representado por el Procurador de los Tribunales D. Armando Mora Argüelles Landeta, bajo la dirección
del Letrado D. Miguel Ruiz Vázquez, y contra Antonia , con DNI nº NUM002 , nacida en Oviedo el NUM003
de 1979, hija de Carlos Alberto y de Enma , y vecina de Oviedo, de estado civil casada, de profesión auxiliar

administrativo, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa
de la que no estuvo privado ningún día, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel
Tahoces Blanco, bajo la dirección del Letrado D. Ignacio Alvarez-Buylla Fernández, causa en la que intervienen
como acusación particular ALVARGONZALEZ CONTRATAS, S.A., representada por la Procuradora de los
Tribunales Dña. Marta María García Sánchez, bajo la dirección del letrado D. Angel Luis Bernal del Castillo,
siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARIA LUISA LLANEZA GARCIA y en la que procede dictar
sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: La sociedad mercantil Pavimentos Asfálticos Sala, S.A., se constituyó mediante escritura publica otorgada el 16 de noviembre de 1987, ante el notario de Oviedo D. José Antonio Caicoya Cores, bajo el nº 3574 de su protocolo, siendo su objeto social la contracción de obras publicas, reparación de carreteras, promoción de viviendas, aplicación de aglomerados para todo tipo de obras, siendo su actividad principal el suministro y colocación de pavimentos de aglomerado en las obras de construcción, actuando como subcontratista especializada en obras de pavimentación. Era una sociedad familiar cuyos socios eran Baltasar y sus dos hijos los acusados Primitivo y Antonia , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales. El padre fue administrador único de la sociedad hasta la fecha de 18 de agosto de 2004 en que fue nombrado administrador único el acusado Primitivo , responsable desde entonces de la dirección y gestión de la empresa, actuando su hermana Antonia como trabajadora de la empresa realizando labores administrativas, encargándose de la contabilidad de la empresa, la asesoria externa Fidelitas.

La querellante Alvargonzález Contratas, S.A. (Alcosa) es una sociedad del sector de la construcción dedicada entre otras actividades al suministro y colocación de alquitranes, aglomerados y asfaltos para la pavimentación de suelos.

Durante unos treinta años ambas sociedades mantuvieron relaciones comerciales por las que Alvargonzález Contratas, S.A. suministraba a Pavimentos Asfálticos Sala, S.A., el aglomerado con destino a las obras para las que era contratada, existiendo una relación de confianza entre ambas empresas, permitiendo Alcosa a Pavimentos Sala, S.A. el pago aplazado de sus suministros en un plazo medio entre 150 y 160 días.

La confianza en el negocio le permitió a Alvargonzalez Contratas, S.A. funcionar durante muchos años con Pavimentos Asfálticos Sala, S.A. y cobrar, siendo esta una empresa solvente que año tras año venia cumpliendo sus obligaciones de pago.

Durante los últimos años 2008, 2009 y 2010 Pavimentos Sala mantuvo un nivel de actividad normal, siendo las compras de Pavimentos Sala a Alvargonzalez similares a las de años anteriores.

En el año 2011 a pesar de las dificultades económicas que atravesaba la empresa debido a la recesión económica y a la grave crisis que afectó al sector de la construcción, que provocó la caída de la obra pública unido a la subida del precio de compra del aglomerado por parte de Alvargonzalez que incrementó el precio de la tonelada de aglomerado en 4,81 euros con relación al ejercicio anterior, lo que supuso un incremento de los costes de aprovisionamiento de un 12% en 2011 con relación a 2010, unido a la bajada del precio medio de venta del metro cuadrado de pavimentación de un 18,88&% en 2011 con respecto al 2010, lo que conllevó una sustancial reducción del margen de explotación, Pavimentos Asfálticos Sala, S.A. abonó Alvargonzález Contratas, S.A. en 2011 las facturas atrasadas de 2010 por importe de 603.753,56 euros, asi como tres facturas de enero de 2011 por la suma de 125.404,65 y una factura de febrero de 2011 por importe de 122.637,16 euros, ascendiendo dichos pagos a la cantidad de 248.045,81 euros, dejando impagadas las facturas por suministros de aglomerado correspondientes a los meses de marzo a septiembre de 2011 por importe de 923.934,48 euros, de las cuales a la fecha de cese de la actividad el 30/9/11 solo estaban excedidas del periodo medio de pago aplazado de 150/160 días, las facturas de marzo y abril de 2011 por importe de 109.794,76 y 141.952,37 euros.

Todo el aglomerado comprado en el ejercicio 2011 se aplicó a las obras contratadas en dicho periodo y fueron facturadas. En el ejercicio 2011 hasta la fecha de 30-9-11 se suministraron por Alvargonzález Contratas, S.A. 24.963,41 toneladas de aglomerado, comprobándose la correlación entre las toneladas compradas y suministradas a clientes y su aplicación a las obras de Pavimentos Asfálticos Sala, S.A.

La grave crisis de la economía y en especial del sector de la construcción, que se venia arrastrando desde el año 2008, determinó en 2011 la drástica caída de la obra publica, junto una caída de los precios de licitación, unido al incremento de los costes de los materiales de aprovisionamiento y dada la estructura de costes fijos de personal que tenia la compañía, no le permitió adaptar sus recursos a la situación de crisis y abocó a la sociedad a una situación de insolvencia total que no le permitió hace frente a sus obligaciones de pago.

A pesar de las dificultades económicas por las que atravesaba, el acusado, Primitivo , como administrador único de la sociedad, trató de continuar con la actividad de la empresa y en la creencia de que podría hacerlo, adquirió en febrero de 2011 mediante contrato de leasing una maquina extendedora de asfalto por importe de 50.000 euros.

En octubre de 2011, la empresa Pavimentos Sala, S.A. recibió en su cuenta bancaria ingresos procedentes de las aportaciones efectuadas por el padre de los acusados y socio mayoritario de la empresa Baltasar , por importes de 30.000 y 18.000 euros.

Pavimentos Sala, S.A. fue declarada en concurso voluntario de acreedores por Auto de Juzgado lo Mercantil nº 2 de Oviedo de 16-12-11 (autos 270/11). La solicitud de concurso fue presentada en fecha de 23-11-11.

El concurso fue declarado fortuito por el Juez de lo Mercantil en base al informe emitido por el Administrador Concursal y en base al dictamen del Ministerio Fiscal.

El saldo final reconocido en el procedimiento concursal a favor de Alvargonzalez Contratas, S.A. fue de 886.627,68 Euros. Este importe ha quedado reducido a la cuantía de 752.974,82 euros al haber devuelto la Agencia Tributaria el IVA de dichas facturas.

En las cuentas correspondientes a los ejercicios 2008, 2009 y 2010 figuraba una cifra de existencias de 631.355 euros en 2008, 586.015,30 euros en 2009 y 688.540 euros en 2010 y unas cifras de clientes deudores de 605.610,55, 743.011,48 y 936.404,85 euros correspondientes a cada ejercicio.

Tras el cese de la actividad de la empresa en fecha de 30-9-11, se contrataron los servicios de la firma de auditores Vaciero a fin de revisar la contabilidad y de conocer con exactitud la situación patrimonial de la empresa antes de la presentación de la solicitud de concurso, detectándose en dicha revisión, errores contables en las partidas del activo de 'existencias' y 'créditos de clientes deudores', que hubo que regularizar comprobándose que la cifra de existencias del anterior ejercicio estaba sobrevalorada, tratándose de un error contable que procedía de ejercicios anteriores.

La regularización de la cifra de existencias dio lugar a un apunte deudor de -580.348,46 euros que se cargó en la cuenta de resultados de ese ejercicio. Este error contable se arrastraba desde al menos el año 2005, donde ya figuran 400.000 euros de productos en curso.

Asimismo se regularizó la partida de créditos de clientes de dudoso cobro en función del tiempo de morosidad, habiéndose reconocido en el ejercido 2011 tras la revisión de la contabilidad de la empresa un gasto por deterioro de créditos comerciales que se estimaron incobrables de 236.420,76 euros, que supuso al igual que el deterioro contable de las existencias un agravamiento en la cuenta de resultados del ejercicio 2011 respecto del ejercicio precedente.

Tales desajustes contables respondían a errores de ejercicios anteriores que afectaban a la imagen fiel de la empresa, sin afectar al flujo de efectivo, al movimiento de ventas, cobros y pagos, teniendo un impacto meramente patrimonial, no siendo la causa de la insolvencia de la sociedad.

La insolvencia de la sociedad se originó por múltiples factores debido a la grave crisis que afectó a la economía en todos los ordenes y especialmente al sector de la construcción, por la ausencia de nuevos contratos, ante la paralización de la obra publica, y por la contratación durante el año 2011 de obra deficitaria debido al incremento de los precios de compra del aglomerado y a la bajada de los precios de venta con la consiguiente disminución de la rentabilidad y al mantenimiento de la misma estructura de personal y costes salariales que fueron satisfechos hasta la fecha del cese de la actividad, abocando a la sociedad a una situación de insolvencia que no le permitió hacer frente a sus obligaciones de pago.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 260 CP , en concurso de normas con un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250.5ª del CP , así como de un delito de falsedad en las cuentas del artículo 290 del CP en relación medial con el delito de estafa e insolvencia punible, todos ellos en su redacción vigente a la fecha de los hechos.

De los hechos responden el acusado D. Primitivo de ambos delitos a título de autor de conformidad con el artículo 28 del CP y la acusada Dña. Antonia , del delito de falsedad de cuentas del artículo 290 a título de complicidad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita la imposición de las siguientes penas: Al acusado, D. Primitivo , la pena de cuatro años y un día de prisión y multa de 10 meses a razón de 18 euros el día, con aplicación del artículo 53 en caso de impago, de conformidad con los artículos 8 , 290 , 248 , 260.5 º y 77 CP .

A la acusada, Dña. Antonia , la pena de nueve meses de prisión y 5 meses de multa a razón de 10 euros el día, con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago, de conformidad con el artículo 290 del CP en relación con el artículo 63 de dicho texto. Así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales ( artículos 123 y 124 del CP ).

En concepto de Responsabilidad Civil: El acusado, D. Primitivo , deberá integrar a la masa activa de la mercantil Pavimentos Asfálticos Sala en liquidación la cantidad de 886.627,08 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal conforme el artículo 576 de la LECivil .

La acusación particular, en nombre y representación de Alvargonzález Contratas, S.A., calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248 y 250.5º del Código Penal, un delito de insolvencia punible del 260 CP y un delito de falseamiento de cuentas previsto en el art. 290 del C.P .

De los referidos hechos y delitos responde el acusado Primitivo como autor de conformidad con el artículo 28 del Código Penal y Antonia como autora o subsidiariamente cómplice ( art. 28 C.Penal ) del delito de falseamiento de cuentas previsto en el art. 290 del C.P .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Asimismo solicita la imposición al acusado Primitivo , por el delito de estafa, de la pena de 3 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 18 euros al día, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de insolvencia punible, la pena de dos años de prisión y multa de 10 meses a razón de 18 euros al día y accesorias. Por el delito de falseamiento de cuentas, la pena de 1 año y seis meses de prisión y multa de 8 meses a razón de 18 euros al día, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Solicita la imposición a la acusada Antonia , por el delito de falseamiento de cuentas, de la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 18 euros al día con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por vía de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán a Alvargonzález Contratas, S.A. en la cantidad de 752.974,82 euros, con los intereses legales y abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.



TERCERO.- Las defensas de los acusados interesaron su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito de estafa previsto y penado en los artículo 248, con la agravación solicitada por las acusaciones del artículo 250-.1.5º. del Código Penal , sanciona a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial con perjuicio propio o de tercero; todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Elementos que, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno ellos en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa.

El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...', siendo además necesario que el engaño sea 'bastante para producir error en otro' es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar el ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan, por ello la consolidada doctrina emanada del T.S. ha ido distinguiendo el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil. En definitiva, el dolo civil frente al dolo criminal; diferencia o línea de separación tantas veces sutil entre uno y otro, que viene marcada muchas veces a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados en los que se simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte mientras se incumple deliberadamente el propio.



SEGUNDO. - En el supuesto enjuiciado las acusaciones mantienen que la querellada, Pavimentos Sala, S.A. adquirió de Alvargonzález Contratas, S.A. en el periodo de abril a septiembre de 2011 aglomerado por un elevado precio a sabiendas de que no la iba a pagar, sosteniendo que se falsearon las cuentas incluyendo en el balance existencias sobrevaloradas , a sabiendas de que la cifra no era real y se redujo en 580.348,46 euros, con la finalidad de aumentar el activo y presentar unas cuentas positivas hasta 2010 y posteriormente reducirlas a la realidad antes de presentar el concurso. Al igual que la partida de deudores que se redujo en 250.180,51 euros llevándose a perdidas, cuando ya eran incobrables en ejercicios anteriores, y lo que se hizo fue no recogerlo como perdidas para presentar una cuentas saneadas.

No obstante, el resultado de la actividad probatoria practicada en la vista oral, así como de la prueba documental y de los informes periciales aportados que han sido ratificados en el acto del plenario, no resultan acreditados los elementos fácticos necesarios para la subsunción de los hechos en el delito de estafa, tales como la voluntad desde el inicio de incumplir lo pactado, ni se desprende de lo actuado el dolo propio de la estafa, ni consta que el responsable de Pavimentos Asfálticos Sala, S.A. supiera que las dificultades económicas que atravesaba en el ultimo año 2011, le impedirían cumplir, ya que el conjunto de la prueba practicada pone de manifiesto que el acusado en su condición de administrador único de la sociedad intentó evitar el cierre de la empresa, produciéndose la crisis de la entidad debido a la caída del propio mercado, tratando de salvar los socios de Pavimentos Asfálticos Sala, S.A. tensiones de tesorería con las aportaciones del padre de los acusados y socio mayoritario, constando los justificantes dos ingresos en la cuenta de Pavimentos Sala, S.A. en octubre de 2011 de 18.000 y 30.000 euros, realizados por el padre de los acusados, que posiblemente se destinaron en parte a efectuar el ultimo pago a Alvargonzalez de 35.488,09 euros.

Siendo un hecho acreditado que el acusado Primitivo aposto por la continuidad de Pavimentos Asfálticos Sala, S.A., ya que de haber sabido que no habría continuidad no tendría sentido que en febrero de 2011, en plena crisis, hubiera suscrito un contrato de arrendamiento finaciero para la adquisición de una máquina extendedora de asfalto, como consta en la documental aportada por la defensa en el acto del juicio.

Ademas la explotación del negocio, conforme recoge el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, evidencian que su negocio o actividad en los años 2008-2009- 2010 fue estable habida cuenta de la regularidad de las cifras de negocio y de aprovisionamientos totales, que se recoge en el siguiente cuadro: Año Importe neto cifra de negocio Aprovisionamientos 2008 3.192.180,62 - 1.646.066.34 2009 3.523.121,72 - 1.858.475,24 2010 3.357.309,07 - 1.769.431,64 Si bien es un hecho probado que las cuentas no reflejaban la imagen fiel de la empresa dado que de forma sucesiva venían arrastrando dos partidas del activo en concreto la correspondiente a 'existencias' y a 'clientes morosos', sobrevaloradas y que una vez regularizadas por decisión de los técnicos dieron lugar a una reducción en la suma global de los activos, la declaración del Administrador Concursal en el acto del juicio, junto a los informes del Perito Judicial y de los Peritos Economistas Auditores presentados por las defensas ponen de manifiesto que se trato de errores contables, de un desfase producido año tras año procedente de ejercicios anteriores que partió de una valoración errónea del estokaje en curso y de la obra en curso.

En este sentido el perito de la acusación el economista Abel indico que el calculo de la cifra de existencias se hace por una estimación, por un calculo extracontable.

En este caso la sobrevaloración de existencias resulta probado que procedía del ejercicio de 2005 o de ejercicios anteriores, como dictaminaron el Administrador Concursal, el Economista de Fidelitas, y los Peritos de las defensas. Declarando el acusado que para la valoración de existencias siguió el sistema estimativo según los valores de obra en curso y el estokaje que había en el almacén; el hecho de que no se hayan detectado y regularizado antes tales errores como informó el Perito Auditor de cuentas Alvaro , dependía de los conocimientos de contabilidad del administrador de la empresa y de sus asesores fiscales, cuando en este caso el acusado carecía de tales conocimientos contando con el titulo de bachiller, sin poseer otros estudios y su hermana aunque diplomada en empresariales por la rama de contabilidad, actuaba como auxiliar administrativa y tanto la contabilidad como la confección de las cuentas anuales estaba externalizada siendo la asesoria Fidelitas la encargada de la llevanza de la contabilidad de la empresa a la que la acusada Antonia , entregaba las facturas y la documentación necesaria que previamente clasificaba y ordenaba. Declarando el economista de Fidelitas, Armando , que la contabilidad de la empresa la llevaban ellos y que More Stevens un grupo multinacional de auditoria se encargaba de confeccionar la memoria y la documental previa al deposito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, manifestando que nunca revisaron los datos de existencias y de clientes morosos y que tales errores no se detectaron hasta el cese de la actividad tras la revisión llevada a cabo por la firma de auditores Vaciero previamente a la presentación del concurso, con el fin de conocer con exactitud la situación patrimonial de la empresa, indicando al igual que los peritos que la partida de 'existencias' venia de atrás, que venia arrastrada desde al menos el año 2004 ,tratándose además de una pequeña empresa que no tenia obligación de auditarse.

Por tanto es un hecho probado que las irregularidades corresponden a desajustes contables procedentes de ejercicios anteriores al año 2011 en el que se producen los incumplimientos de pago por parte Pavimentos Asfálticos Sala, S.A.

Asimismo tanto el economista de Fidelitas, como el Perito Judicial y los Peritos de la defensa coinciden al señalar y asi lo recogen en sus respectivos informes que la empresa presentaba un fondo negativo de maniobra desde el año 2005 (como consta al folio 104 del rollo de Sala) que se reflejaba en su cuentas y un patrimonio neto muy reducido, datos que eran conocidos por Alvargonzález Contratas, S.A., por lo tanto la empresa querellante al darle crédito a 150/60 días podía saber si hubiera consultado las cuentas anuales, el riesgo que asumia, ya que el fondo de maniobra negativo es una señal de alerta, por lo que difícilmente puede alegar el error en la contratación de los suministros de aglomerado, ni el supuesto engaño para continuar sirviendo los pedidos a Pavimentos Asfálticos Sala, S.A. en el año 2011.

Asimismo, el perito Carlos , economista y auditor de cuentas (129 y ss del rollo de Sala) destaca en su informe que en Pavimentos Asfálticos Sala, S.A. no tenia que haber existencias como activo circulante, ya que se trataba de mercancías como el asfalto en caliente que no son inventariables, y lo tenia que conocer quien hacia las cuentas y quien lo suministraba.

Informando que si la empresa Alvargonzález Contratas, S.A.

hubiera examinado las cuentas, le tenia que haber llamado la atención la cifra de existencias y haber preguntado ya que como proveedor de mas del 80% de los suministros, ya que sabian que esto no era inventariable.

Aclarando el Perito que una cosa es un balance inexacto y otra que se deje de cumplir y que en la mayoría de los negocios y empresas para la prestación de servicios o suministros no examinan los balances; quienes requieren y examinan los balances son los bancos, las aseguradoras los operadores del mercado de intermediación, las empresas no. La información financiera se elabora con bastante retraso. Se analiza la solvencia por métodos dinámicos, se observa la capacidad de pago, de venta.

Igualmente señalo que durante los ejercicios 2008, 2009, 2010 Pavimentos Asfálticos Sala, S.A. era una empresa solvente vino atendiendo sus pagos año tras año, hasta poco antes de la fecha en la que se vieron obligados al cese de la actividad el 30/9/11.

Añadiendo dicho perito que la empresa Alvargonzález Contratas, S.A. le daba crédito a Pavimentos Asfálticos Sala, S.A. a 160 dias, con un fondo de maniobra negativo y un patrimonio neto muy reducido de 140.000 euros, por lo que sabia el riesgo que corría ya que el fondo de maniobra negativo es una señal de alerta. De lo que se concluye que los responsables de Alvargonzalez podían conocer las dificultades económicas por la que estaba pasando Pavimentos Sala, S.A. y el riesgo que asumían.

En el mismo sentido dictamino el perito judicial Cristobal , (folios 1629 y ss), precisando que con un fondo de maniobra negativo de 204.989, 37 euros y un patrimonio neto de solo 140. 000, una empresa que esta dando un plazo de 150, 160 dias para el pago de los suministros, esta asumiendo un riesgo muy alto, financiando a una empresa que ningún banco financiaria.

Asimismo se comprueba que el riesgo y las condiciones comerciales mantenidas por Pavimentos Asfálticos Sala, S.A. con su proveedor Alvargonzález Contratas, S.A. que ha durado treinta años, no vario significativamente en el ejercicio 2011, respecto a los ejercicios anteriores 2009 y 2010, como consta en el informe pericial del economista y auditor Alvaro , informando que la sociedad si bien incremento el periodo medio de pago para las facturas recibidas en 2011, atendió sus obligaciones de pago en dicho periodo en plazos y condiciones similares a las que venia haciéndolo respecto de ejercicios anteriores.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular incurren en un error relatando que en los meses de abril a octubre de 2011 Pavimentos Asfálticos Sala, S.A. hizo compras por importe de 923.934,48 Euros, cuando esa cifra corresponde a las compras por suministros de marzo a septiembre de 2011 , ambos inclusive. A continuación el Ministerio Fiscal recoge en su escrito de acusacion un listado que se inicia con la factura del mes de febrero de 2011 y finaliza con la factura de septiembre de 2011, dando lugar a una vision parcial de las verdaderas cifras de compras, no recogiendo las facturas de suministros del mes de enero y sin mencionar que la primera factura que recoge del mes de febrero de 28/02/2011 por importe de 122.637,16 € habia sido abonada en fecha 02/08/2011 conforme consta al folio 20 del informe del perito Alvaro , en el que también constan la totalidad de los aprovisionamientos del año 2011, mas amplio del que menciona el Ministerio Fiscal, que omite tambien los suministros de enero de 2011 que se corresponden a tres facturas que tambien fueron abonadas por un importe de 125.404,65 €, dando asi una vision parcial al no reflejar todos los aprovisionamientos de 2011 ni todos lo pagos efectuados. De tal manera que el total de los suministros de 2011 asciende a 1.172.159,94 €, siendo abonados no 35.488,09 euros como sostiene el Ministerio Fiscal y la acusación particular sino 248.045,81 euros, cantidades diametralmente distintas, restando pendientes de pago los suministros de marzo a septiembre de 2011 que suman 923.934,48 (IVA incluido), a lo que se añade la suma abonada en 2011 de 603.753,56 euros correspondientes a las facturas atrasadas de 2010.

Otro dato a destacar por su relevancia, es el relativo al análisis de la deuda vencida con Alvargonzález Contratas S.A. a la fecha de cese de actividad, ya que si el vencimiento tenia lugar en el periodo medio de pago de 150/160 dias solo estarían vencidas a fecha de 30/9/11 las facturas de marzo y abril de 2011, en fechas muy próximas al cese de actividad y a la solicitud de concurso (23/11/2011).

Por consiguiente, no existe prueba de que haya mediado engaño o fraude por parte del acusado administrador de Pavimentos Asfálticos Sala, S.A. como medio para inducir a error a la proveedora y obtener el suministro de material ya que Alvargonzález, del que ni siquiera ninguna de las partes ha propuesto la declaración testifical de su representante legal, podía conocer las dificultades que atravesaba la empresa y aun así siguió contratando por la confianza en el negocio que le permitió durante muchos años funcionar con Pavimentos Sala y cobrar año tras año, siendo Pavimentos Sala una empresa solvente que vino atendiendo sus pagos hasta el año 2011 en el que pese a las dificultades económicas, abono a Alvargonzález Contratas, S.A. las facturas atrasadas de 2010 y parte de las facturas de 2011, ascendiendo el total del importe abonado en el ultimo ejercicio a la entidad querellante a 851.799,37 euros.

Siendo de destacar los datos recogidos por el Administrador concursal en su informe (folio 276 y ss) sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, indicando que no ha tenido conocimiento de la realización por el administrador social de algún acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia de la deudora, ni que haya concertado ningún acto o negocio jurídico dirigido a ocultar su situación financiera; sin apreciar el menor indicio de fraude, por lo que propuso la calificación del concurso como fortuito, al igual que el Ministerio Fiscal que emitió dictamen en el mismo sentido y así fue declarado fortuito por el Juez de lo Mercantil. Sin que sea de recibo cuestionar la capacitación del Administrador Concursal, designado por el Juzgado entre los profesionales que figuran en la lista facilitada por el Colegio de Abogados, sin que conste que haya sido recusado por ninguna de las partes en el procedimiento concursal, conforme a lo previsto en el art. 32 en relación con el 28 de la LC .

En consecuencia no resultando acreditada la existencia de un engaño previo o simultáneo determinante del acto de disposición patrimonial, en este caso, de los suministros de aglomerado, habiendo quedado desvirtuados sustancialmente los hechos en los que las partes acusadoras se basan para afirmar la concurrencia de fraude o engaño no es posible apreciar la existencia de un delito de estafa.



TERCERO.- En lo relativo al delito de insolvencia punible por el que el Ministerio Fiscal y la Acusacion Particular solicitan la condena del acusado, el art 260 del CP en su redacción vigente a la fecha de los hechos ( Tribunal Supremo Sala 2ª, S 2-6-2006, nº 612/2006 ) señala que el tipo definido en el art. 260.1 del Código penal requiere que la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre (insolvencia punible), teniendo en cuenta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica, no vinculando, en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil a la jurisdicción penal, en correspondencia con el precepto contenido en el art. 163.2 de la Ley Concursal 'la calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito'.

La referida infracción requiere que se haya alcanzado dicha situación de crisis económica o insolvencia por una conducta dolosa realizada por el propio deudor o persona que actúe en su nombre.

Asi los requisitos que se exigen para su perpetración, son los siguientes: a) que el sujeto activo del delito sea declarado en concurso; b) que la situación de crisis económica o la insolvencia haya sido causada o agravada dolosamente por aquél; c) subjetivamente esos actos causales han de ejecutarse con dolo, es decir con la voluntad de tal efectividad de la que el sujeto ha de ser consciente cuando lleva a cabo dichos actos. Lo que hace atípica la insolvencia o agravación de ésta, fruto de actuaciones imputables solamente a título de negligencia.

d/ que se haya causado algún perjuicio a los acreedores.

En el supuesto en enjuiciado no concurren los requisitos típicos que se exigen para la apreciación del delito de insolvencia punible, ya que no consta acreditado que los actos, cuya realización se atribuye al acusado, sobre los últimos pedidos o suministros de aglomerado, fueran realizados por este con el propósito de ocasionar o agravar la insolvencia de la sociedad.

Los hechos probados no reflejan que el acusado haya realizado ninguna actuación consistente en extraer bienes de la sociedad, ni en incrementar sus deudas, ni en despatrimonializarla de ninguna manera.

Muy al contrario, lo que reflejan es que la sociedad Pavimentos Asfáltisos Sala, S.A. en el ultimo ejercicio recibió aportaciones dinerarias de uno de los socios, el padre de los acusados, con el fin de hacer frente a las tensiones de tesorería .

Las causas de la insolvencia se analizaron en la fase concursal y dieron lugar a la declaración del concurso fortuito y si bien la calificación de la insolvencia en el procedimiento concursal no vinculan a la jurisdicción penal no hay razón para desconocer las conclusiones alcanzadas por el Administrador Concursal, con las que mostró conformidad el Ministerio Fiscal al emitir su dictamen en el mismo sentido, solicitado la calificación del concurso como fortuito, por lo que no se entiende que en contra del principio de unidad de actuación del Ministerio Fiscal, haya emitido tal dictamen en sede concursal y sin embargo en el presente procedimiento formule acusación por un delito de insolvencia punible en contradicción con su dictamen anterior.

En cuanto al examen de la prueba practicada tanto en el informe de calificación del Administrador Concursal como los minuciosos informes de los Peritos de la defensa, basados en las verificaciones de datos contables, tras el examen de las facturaciones y de los libros de cuentas, coinciden al destacar como causas de la insolvencia de la empresa la caída de los precios de licitación, unido al incremento de los costes de los materiales de aprovisionamiento y la estructura de costes fijos de personal que tenia la compañía, que no le permitió adaptar sus recursos a la situación de crisis, abocando a la sociedad a una situación de insolvencia total que le impidió hace frente a sus obligaciones de pago.

Asi, el informe pericial elaborado por el Economista Auditor Alvaro , analiza la razonabilidad de las perdidas obtenidas por Pavimentos Asfálticos Sala, S.A. a fecha de cese de la actividad 30-9-11 (folio 91 y ss del rollo de sala), ampliando la información sobre este extremo en el acto del juicio dictaminando lo ss: En 2011 se suministran 211.000 metros cuadrados, el precio del metro cuadrado de pavimentación ha bajado de 2010 a 2011 en 2,3 euros significa dejan de ingresar en su caja 500.000 euros. Se comprueba que en el ejercicio 2011 el precio medio de venta se reduce en un 18,88% respecto del ejercicio anterior, disminución que conlleva una sustancial reducción del margen de explotación.

A su vez el proveedor principal Alvargonzález Contratas, S.A. que representa mas del 80% del suministro de aglomerado, principal material de aprovisionamiento de la Cia Pavimentos Asfálticos Sala, S.A.

sube los precios. Como se comprueba tras el examen de las facturas de compra al citado proveedor, por lo que se origina una subida del precio de compra del aglomerado del 4,81 euros del año 2010 al 2011, lo que supone una variación al alza de 11,49%, por tanto suben los precios del ejercicio anterior casi unos 5 euros por tonelada sobre un suministro de miles de toneladas, lo que supone 600.000 euros de ingresos menos que implica un ahogamiento financiero que es imposible soportar. La insolvencia se produce progresivamente por ese motivo fundamentalmente. Destaca también el perito el encarecimiento de los precios del combustible, del precio medio del gasoleo que pasa en 2010 de 107,9 a 126,7 en 2011, una subida del 17,42% (folio 94).

Asimismo informa que ha comprobado que la empresa mantuvo su estructura de personal medio que oscilo ente 27 y 30 trabajadores en los ejercicios 2008, 2009 y 2010, que a lo largo de 2011 hasta el 30-9-11 se mantuvo constante, por lo que mantuvo una importante estructura de gastos fijos de personal que no le permitió adaptarse a la significativa reducción de márgenes de explotación, siendo este otro de los motivos del agravamiento de la cuenta de resultados en 2011 respecto del ejercicio anterior.

Concluyendo el Perito informando que la caída de precios de licitación, unido al incremento de los costes de los materiales de aprovisionamiento y dada la estructura de costes fijos de personal que tenia la compañía, no le permitió adaptar sus recursos a la situación de crisis y abocó a la sociedad a una situación de insolvencia total.

En el mismo sentido el Perito Economista Auditor de cuentas, Carlos (folios 129 y ss del rollo de sala) fue contundente al dictaminar que situación de insolvencia de Pavimentos Asfálticos Sala, S.A. no se origino por no haber rectificado el error de las existencias o de clientes morosos, sino por la crisis del sector, la reducción drástica de la actividad, indicando que la empresa no tenia espacio económico y la reducción de precios es la causa del fracaso de esta empresa y de la mayoría de empresas del sector en aquellas fechas.

Asimismo ambos peritos de la Defensa coinciden al igual que el Administrador Concursal, al indicar que las partidas del activo que fueron regularizadas deberían haberse ajustado contra la partida de reservas del balance de situación y no contra la cuenta de perdidas y ganancias del ejercicio 2011, ya que estos gastos serian imputables a ejercicios anteriores para no desnaturalizar los resultados de dicho ejercicio y en este caso las perdidas del ejercicio 2011 habrían sido menores ascendiendo a 821.845,89 euros, en lugar de la cifra obtenida de 1.603.325,62 euros.

Sobre este extremo el Perito Carlos , informó en el mismo sentido, que los errores que se reflejaron en las cuentas de 2011, con una sobrevaloración de los activos de existencias (obra en curso) de 580.348,46 euros, insistiendo en que el error no fue originado en 2011 sino que procedía de ejercicios anteriores y al rectificar a la baja las existencias la forma de contabilización ha sido errónea puesto que la perdidas de existencias no debía de afectar al ejercicio 2011 al ser de años anteriores, lo que provoco que se registrara una cifra de perdidas superior a la real.

En cuanto a la sobrevaloración de activos por cuentas a cobrar (deudores) de 236.420,76, por su antigüedad la empresa debería de haber contabilizado la perdida por deterioro al proceder los créditos de ejercicios anteriores y su antigüedad prolongada, por lo que deberían haberse contabilizado las perdidas en los años anteriores y no exclusivamente en 2011, indicando que debería de haberse asentado la perdida o baja del activo contra reservas como en el caso de las existencias y no con cargo en la cuenta de resultados de dicho año.

En este sentido el informe de calificación emitido por el Administrador Concursal en la Sección Sexta del procedimiento concursal sobre las causas de la insolvencia(folio 238 y ss) recoge como causas directas o mediatas de la insolvencia de Pavimentos Asfálticos Sala, S.A.: la recensión económica, el aumento de la competencia derivado del descenso de las licitaciones de obra civil, la contratación durante 2011 de obras en las que la concursada ha obtenido un margen muy pequeño de beneficio o incluso si obtener beneficio, la disminución de la cartera de pedidos, la restricción o cancelación del crédito derivada de la situación de grave crisis que sufrió la economía nacional.

Otros datos a tener en cuenta que desvirtúan la tesis de las acusaciones, además del hecho ya indicado de haber recibido aportaciones dinerarias del padre de los acusados para tratar de evitar el cierre de la empresa, consta que durante los años 2010 y 2011 el acusado encargo a un empresa de gestión el cobro de los créditos de clientes morosos, así como las dificultades que tenian para cobrar las obras que ejecutaban dada la grave crisis en aquellas fechas del sector de la construcción.

Asimismo el perito Alvaro , señaló que ni el acusado ni su empresa hicieron acopio del material suministrado y el total del aglomerado suministrado por Alvargonzalez se utilizo en las obras Pavimentos Asfálticos Sala, S.A., aunque no genero los sufrientes recursos debido a la contratación en 2011 de obra deficitaria con la finalidad de mantener su continuidad y poder hacer frente a sus obligaciones de pago.

Igualmente el Administrador Concursal en el informe emitido en la Sección Sexta del procedimiento concursal señalo que no le consta que el administrador de Pavimentos Asfálticos Sala, S.A. se haya alzado con bienes de la empresa en perjuicio de sus acreedores, ni que haya provocado con su actuación la descapitalización de Pavimentos Asfánticos Sala, S.A. en perjuicio de sus acreedores o que haya realizado cualquier acto que pudiera retrasar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo en ejecuciones iniciadas o de previsible iniciación antes de la declaración de concurso (folio 290).

Por consiguiente el resultado de la prueba conduce a concluir en el sentido indicado sobre la falta de concurrencia en este caso de los elementos constitutivos del delito de insolvencia punible que también es objeto de imputación.



CUARTO .- Por ultimo, en cuanto al delito de falseamiento de cuentas que el Ministerio Fiscal y la acusación particular atribuyen a ambos acusados. El tipo descrito en el delito del art.290 consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Se trata de un delito 'especial propio' o 'de propia mano' porque el autor o autores han de ser precisamente 'los administradores de hecho o de derecho de la sociedad'.

El falseamiento puede serlo de las 'cuentas anuales' o de 'otros documentos'. La expresión es muy amplia y puede comprender otros muchos documentos, aunque ha de tratarse, en todo caso, de aquellos 'que puedan reflejar la situación jurídica o económica de la entidad'.

Para la STS 1458/2003 de 7 de, el objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 C.P . se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado'.

El delito se comete en el párrafo 1º, cuando se falsean las cuentas.... 'de forma idónea' para causar 'un perjuicio económico'; no parece que esta frase permita excluir el dolo de perjudicar que caracteriza este delito y que deberá ser probado y directo, no eventual( STS Sala 2ª de 26 septiembre de 2012 .) En todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (párr. 1º) y otra de resultado, cuando se ha producido (párr. 2º).

_ Según la STS 1217/2004 de 2 de noviembre , el bien jurídico protegido en el art. 290 es el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad. En este sentido y en lo que se refiere a la acción falsaria, el art. 290 se configura como un delito de lesión.

La condición del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido, la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es 'el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el derecho penal, a través de semejantes tipos, protege'. STS Sala 2ª de 26 septiembre de 2012 .) Y en cuanto a la conducta típica, 'falsear', en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social, sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante legal lo cual, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.

_ Así, el art. 290 del C. Penal resultará de aplicación si se dan los requisitos exigidos por el mismo, tanto sustantivos (que el sujeto sea administrador de una sociedad; que la conducta recaiga sobre las cuentas anuales u otros documentos que reflejan la situación económica o jurídica de la sociedad; que la alteración de tales documentos sea idónea para causar un perjuicio a la sociedad, a alguno de los socios o a un tercero) como procesales (que medie la denuncia exigida en el art. 296 del C. Penal ).

_ En el caso presente, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular sostienen que ambos acusados hicieron figurar en las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios, 2008, 2009 y 2010 datos falsos que distorsionaban y ocultaban la verdadera situación económica y patrimonial de la sociedad, en concreto las partidas del activo de 'existencias' y 'clientes deudores' que iban incrementándose ficticiamente; datos falsos que afirman permitieron la sociedad reflejar unos resultados positivos en los tres últimos ejercicios, generando la confianza de los proveedores de modo que podían seguir contratando con la misma al presentar resultados de explotación positivos y al hacer las correcciones para su presentación al concurso de acreedores, las cuentas cerradas a 30-9 -11 reflejaron una pedidas de 1.603.325,62 euros.

No obstante en contra de la tesis inculpatoria, consta, de una parte, con relación a la acusada Antonia que la misma en ningun caso podría ser sujeto activo de este delito, dado que no ha sido administradora de hecho o de derecho de la sociedad, ya que es un hecho probado que no ha sido apoderada y ha desempeñado funciones de auxiliar administrativa, como resulta sobradamente acreditado por el conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio, principalmente de las declaraciones testificales del economista de Fidelitas, Armando y del empleado de dicha asesoria Tomás , ponen de manifiesto que Antonia era la interlocutora entre la empresa y Fidelitas, que la misma no llevaba la contabilidad, desempeñando labores administrativas; que la contabilidad la tenia físicamente Fidelitas, lo que viene a corroborar lo declarado por los acusados a cerca de que sus funciones consistían en encargarse del teléfono, trascribir las facturas y presupuestos y clasificar la documentación para entregarla a Fidelitas.

De otra parte con relación al acusado Primitivo , administrador único de Pavimentos Asfálticos Sala, S.A., el mismo declaro que carecía de conocimientos de contabilidad y tenia solo estudios de bachiller, por lo que habia encargado a una asesoria externa todo lo concerniente a la contabilidad y la elaboración de las cuentas anuales.

Estando sobradamente acreditado que los errores o datos inexactos en los que basan las acusaciones la comisión del delito del art. 290, no fueron introducidos en la contabilidad en los últimos años 2008, 2009 y 2010, a los que refieren en sus escritos de acusación la actuación delictiva, sino que se arrastraban de ejercicios anteriores al menos desde el año 2005, tratándose de errores contables que según parece partieron de una valoración estimativa errónea de las 'existencias' de obra en curso y del estokaje llevada a cabo en su día por el administrador social; al igual que la partida de 'créditos de morosos' que como declaro el economista de Fidelitas, nunca se reviso por ellos, cuando una parte de dichos créditos por su antigüedad tenia que haberse deteriorado en los ejercicios en lo que resultaron incobrables.

En definitiva, la prueba ha puesto de manifiesto que se trato de errores contables al margen de toda acción falsaria del administrador de la sociedad que en absoluto ha sido acreditada, por lo que no concurren los elementos configuradotes del tipo penal, dado además que el delito del art. 290 no admite la forma de comisión imprudente y solo puede ser cometido por dolo directo.

_ Por consiguiente, no existe prueba de cargo para sustentar un pronunciamiento condenatorio y para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los acusados, ya que en cuanto a los informes del perito de la acusación particular el economista auditor Abel , (folios 417 y ss; 1588 y ss) carece de eficacia para sustentar un pronunciamiento condenatorio, ya que se trata de un estudio limitado efectuado en base a la información publica (cuentas anuales y facturas facilitadas por la empresa Alvargonzalez, y la memoria presentada con la solicitud de concurso), sin mencionar otras verificaciones distintas a estas, concluyendo que la situación económica y patrimonial de Pavimentos Asfánticos Sala, S.A. recogida en sus cuentas anuales no reflejaba la imagen fiel la compañía.

Debiendo prevalecer los informes periciales mas minuciosos y aclaratorios de los peritos de las defensas, coincidentes en lo sustancial con el informe del Perito Judicial Cristobal (folios 1620 y ss) que pone de manifiesto que los errores en la información contable se deben a circunstancias producidas en ejercicios anteriores que no se plasmaron correctamente de la documentación contable, destacando al igual que los peritos de las defensas las circunstancias adversas del mercado que afectaron a la empresa y la difícil situación en la que se encontró Pavimentos Sala, S.A. en el ejercicio 2011.



QUINTO.- Conforme se dispone en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entiendan impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta de donde se desprende que en este supuesto han de ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

: Que debemos absolver y absolvemos a Primitivo y Antonia de los delitos de estafa, insolvencia punible y falseamiento de cuentas que se les imputaban, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación que deberá ser preparado ante esta sala en el plazo de cinco días, lo acordamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.