Sentencia Penal Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 7/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº269/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D.MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
Dª.MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
ROLLO SUMARIO Nº7/2017
ORIGEN: SUMARIO ORDINARIO Nº2/2017 (JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE CÁDIZ).
En la ciudad de Cádiz a 30 de octubre de 2018 .
Visto en juicio oral y público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los
Magistrados indicados al margen el Rollo Sumario registrado en esta Audiencia Provincial al número 7/2017
procedente del Sumario Ordinario nº2/2017 del Juzgado de instrucción nº1 de Cádiz y en el que ha sido parte
como acusado Romeo , de nacionalidad española nacido en Cádiz el NUM000 de 1979, hijo de Ruperto y de
Marí Trini con DNI nº NUM001 , representado por el procurador Señor Fernando Lepiani Velázquez y asistido
por el letrado señor José Blas Fernández Escobar y como acusación particular en nombre y representación
de la menor de edad Agueda , Doña Amanda , madre de la menor, representada por el procurador señor
Javier Serrano Peña y asistida de la letrada señora María del Carmen Medina Lapieza y con la intervención
del Ministerio Público representado por la Ilma señora Ana Villagómez

Antecedentes

PRIMERO La presente causa tiene su origen en el Sumario Ordinario nº2/2017 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº1 de Cádiz, dictándose en el mismo por resolución del instructor la conclusión del Sumario con remisión a esta Audiencia .



SEGUNDO Formado el oportuno rollo registrado al número referenciado y evacuados los trámites pertinentes de instrucción a las partes recayó resolución de apertura de juicio oral y se evacuaron los escritos de calificación provisional de los hechos por el Ministerio Público, acusación privada y la defensa.



TERCERO Tras la declaración de pertinencia de las pruebas propuestas se señaló para la celebración del juicio oral el día de hoy.

En el acto del juicio el Ministerio Público modificó sus calificaciones provisionales y calificó definitivamente los hechos de la siguiente forma Los hechos son constitutivos de: Un delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1.3 y 4d ), 74 y 192 del Código Penal De dicho delito es autor el acusado conforme los arts 28 y concordantes del Cp .

Concurre la atenuante simple de reparación del daño del artículo 21.5 del código penal y atenuante simple de embriaguez del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del código penal Procede imponer la pena de prisión de siete años y seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena, privación de la patria potestad respecto de la menor hija del acusado, Agueda , y prohibición de aproximación y comunicación a Agueda y la madre de la menor doña Amanda , durante 17 años y seis meses a menos de 300 metros y conforme el art. 192 del Cp la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuida, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 15 años y, asimismo, libertad vigilada por tiempo de ocho años con el contenido previsto en el artículo 106.1 e ) y j) del código penal .

Costas Por vía de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor Agueda en la cantidad de 10.000 € en concepto de daños morales.

La acusación particular se adhirió a la calificación del ministerio público en todos sus extremos.

La defensa del acusado, con la conformidad del acusado presente, que reconoció los hechos ante el Tribunal, solicitó al Tribunal que procediera a dictar sentencia de conformidad con dicho escrito de acusación, por lo que el Tribunal, entendiendo que la calificación era correcta y que las penas solicitadas eran legalmente procedentes, procedió a dictar sentencia de conformidad con las peticiones de la acusación, tras informar al acusado de sus consecuencias y prestar éste libremente su conformidad, reconociendo los hechos contenidos en los escritos de acusación y aceptando las penas solicitadas. La sentencia de conformidad se dictó oralmente y documentó en forma, sin perjuicio de su ulterior redacción escrita.



CUARTO.- Una vez conocida la sentencia, las partes expresaron su decisión de no recurrirla, con lo cual se declaró la firmeza de la sentencia

QUINTO. - El acusado ha estado privado de libertad preventivamente por esta causa desde el 1 de junio de 2017 .



SEXTO . - Ha sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara expresamente: Romeo , con documento nacional de identidad número NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables efectos de reincidencia, es padre de la menor Agueda nacida el NUM002 de 2009.

La menor convivía y convive con su madre doña Amanda si bien en cumplimiento del régimen de visitas judicialmente establecido al estar sus progenitores divorciados, aunque no solía pernoctar, los martes y jueves era recogida por su padre que la llevaba a su domicilio sito en la CALLE000 número NUM003 de Cádiz.

Desde que la menor contaba con cinco años de edad aproximadamente, Romeo con ánimo libidinoso y aprovechando que Agueda se encontraba en su domicilio en numerosas ocasiones le hizo objeto de tocamientos en la zona genital por debajo de la ropa de forma que le introducía la mano bajo la ropa interior realizando movimientos sobre su zona genital y en ocasiones, la lamía y mordisqueaba.

El día 14 de mayo de 2017, tras regresar con su hija de una comunión en la que Romeo había ingerido bebidas alcohólicas hasta el punto de afectar levemente sus facultades intelecto volitivas, encontrándose éste en el dormitorio de su domicilio colocó a su hija menor Agueda en la cama y, tras separarle las piernas, comenzó a tocar con su mano la zona genital hasta llegar a introducirle un dedo en la vagina, a la vez que se sacaba el pene y, ante la protesta de la menor al sentir dolor, su padre la dejó tranquila.

Ha sido consignada por el acusado la cantidad de 10.000 € con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral, cantidad reclamada por el ministerio Fiscal y por la acusación particular en concepto de daños morales

Fundamentos

PRIMERO Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas de forma concentrada, en inmediación contradictoria y conjuntamente valoradas, los hechos probados declarados como tales en el antecedente apartado de esta resolución y conforme el artículo 741 de la LECR resultan de la propia aceptación de los mismos por el acusado, en prueba de interrogatorio plenario, de forma tajante y voluntaria tal y como ha quedado grabado en sistema de grabación audiovisual.

Por otra parte, este reconocimiento de los hechos cuenta además con múltiples elementos de corroboración y así podemos mencionar los informes periciales incorporados a la causa, válidos como prueba documental y aún pericial por no haber sido impugnados por la defensa, asumiendo expresamente su contenido . Así el informe obrante a los ff. 121 a 128 elaborado por las psicólogas del programa de evaluación y tratamiento de menores víctimas de violencia sexual desarrollado por la fundación Márgenes y Vínculos y que concluye que el testimonio prestado por la menor es 'creíble', lo que constituye el grado máximo de credibilidad en la escala aplicable, y en todo caso lo hace compatible con una experiencia traumática realmente vivida y con validez interna y externa necesarias, además de presentar la menor cierta sintomatología compatible con los hechos denunciados a pesar de no ser necesario tratamiento terapéutico habida cuenta de la buena adaptación funcional de la menor y su corta edad, lo que en cualquier caso constituye otro elemento de corroboración periférica y, por supuesto, la prueba preconstituida consistente en el testimonio de la menor, prueba directa y practicada al amparo del artículo 433 de la ley de enjuiciamiento criminal con plenas garantías de judicialidad, contradicción e inmediación y en la cual la menor verbaliza los hechos traumáticos objeto de encuesta judicial.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1.3 y 4 d) del Cp .

En relación con el art. 183.4 d) del Cp el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 258/2015 de 8 May. 2015, Rec. 2292/2014 nos dice El abuso sexual surge cuando el consentimiento del ofendido se obtiene prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. Es preciso, pues, la realización de actos de naturaleza y significado sexual mediando un consentimiento de la víctima viciado por una situación de superioridad del autor de entidad capaz de coartar la libertad del sujeto pasivo en el momento de la decisión.

Esta Sala ha venido señalando como notas características del prevalimiento: a) situación manifiesta de superioridad del agente.

b) que dicha situación influya de forma relevante , coartando la capacidad de decidir de la víctima.

c) que el sujeto agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima producen, se prevalga , la ponga a su servicio y así obtenga el consentimiento, lógicamente viciado.

En el caso de autos es indiscutible el contenido lúbrico de los actos ejecutados así como el haberse producido el acceso carnal que define el art. 183.3 del Cp .

La obtención del consentimiento mediante la prevalencia de una relación de superioridad se obtiene considerando la corta edad de la menor, pues cuando se ejecutan los hechos tenía entre cinco y siete años, muy por debajo de la edad que con la reforma introducida por la LO 5/2010 se consideraba impeditiva de la prestación de un consentimiento válido - elevada a los 16 con la reforma de la LO 1/2015). Amén de lo anterior, el sujeto activo es padre de la menor y los actos se ejecutan en el domicilio paterno, relación afectiva con vinculación directa de obligada protección y educación que se espera del progenitor y la enorme desproporción de edad entre agresor y víctima terminan por conformar el abuso de relación de superioridad derivada directamente del parentesco que vicia el consentimiento de la menor a realizar actos de naturaleza sexual.

De este delito es responsable el acusado en concepto de autor material conforme el art. 28 del Cp La continuidad delictiva del art. 74 del Cp no presenta dificultad en su apreciación.



TERCERO.- Concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del código penal al haberse consignado la totalidad de la cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil antes del inicio de las sesiones del juicio oral e igualmente concurre la atenuante de embriaguez el artículo 21.1 en relación con artículo 20.2 del código penal . En ambos casos se trata de circunstancias atenuantes simples.



CUARTO.- Procede imponer las penas conformadas por el Ministerio Fiscal, acusación particular y la defensa, esto es, siete años y medio de prisión y accesorias y ello en aplicación del artículo 183.1.3 y 4 d) del Cp en relación con los arts 74 , y 66.1.2º del Cp , con rebaja de la pena en un grado al concurrir dos atenuantes y no concurrir agravante alguna.

Se establecen igualmente las penas accesorias y prohibiciones establecidas en la parte dispositiva de esta resolución y con la duración que allí se recoge y en aplicación de los arts. 48 , 56 , 57 del Cp y 192.1 y 3 del Cp . En lo que respecta a la privación de la patria potestad y que de conformidad con el artículo 46 del código penal implica la pérdida de la titularidad de la misma resulta del todo punto justificada teniendo en cuenta la corta edad de la menor y la prolongación temporal de los hechos así como su gravedad, quedando completamente desautorizado el acusado victimario para ejercer la potestad sobre su hija menor.

La medida de libertad vigilada lo será por el tiempo que establece la parte dispositiva de esta resolución, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, momento en el cual corresponderá al juez de vigilancia penitenciaria la elevación de la correspondiente propuesta llenando el contenido de la libertad vigilada con alguna o algunas de las medidas recogidas en el artículo 106.1 del código penal y entre las que se han dejado interesadas por las acusaciones las recogidas en artículo 106.1 e ) y j) del código penal que, en el momento actual, no cabe anticipar.



QUINTO.- En materia de responsabilidad civil procede establecer la indemnización solicitada por las acusaciones, que ha sido conformada por la defensa y en aplicación de los arts. 109 y ss del Cp .



SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta conforme el artículo 123 del C.P y 240 de la LECR incluidas las de la acusación particular.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ratificando íntegramente el fallo y demás pronunciamientos producidos in voce en el acto del juicio oral emitimos los siguientes pronunciamientos : 1 .- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Romeo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de ABUSOS SEXUALES, ya definido, concurriendo la atenuante simple de reparación del daño y la atenuante simple de embriaguez , a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO EL TIEMPO DE LA CONDENA Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 300 METROS A Agueda y Amanda , SU DOMICILIO, PRESENTE Y FUTURO LUGAR DE TRABAJO, CENTRO ESCOLAR DOCENTE O CUALQUIERA OTRO QUE LAS MISMAS FRECUENTEN Y DE COMUNICARSE CON ELLAS EN CUALQUIER FORMA Y MEDIO DE COMUNICACIÓN, INFORMATICO, TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR TIEMPO DE 17 AÑOS Y SEIS MESES, SIENDO DE NECESARIO CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO LA PENA DE PRISIÓN Y LA ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN IMPUESTAS.

Asímismo se le impone la pena de privación de la patria potestad respecto de su hija menor Agueda .

Se impone igualmente la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 12 años y seis meses Se impone igualmente la medida de libertad vigilada durante 8 años a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión.

2.- El condenado indemnizará a la menor Agueda en la cantidad de 10.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños morales causados , cantidad que se incrementará en el interés legal del dinero conforme el art. 576 de la Lec , y cuyo principal se encuentra consignado en las presentes actuaciones .

Y Costas incluidas las de la acusación particular 3 .-Se declara firme esta sentencia ya notificada en forma. Llévese certificación de la presente a los autos principales.

4.- Líbrese testimonio de la presente para su remisión al juzgado de primera instancia número cinco de Cádiz a los efectos oportunos respecto del procedimiento civil de modificación de medidas número 57/2018.

5.- Se abonará al penado en la liquidación de condena el tiempo que ha permanecido en situación de prisión preventiva por esta causa y, en aplicación del artículo 58.4 del C.P ., también respecto de cualesquiera otras medidas cautelares adoptadas Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con manifestación que la misma es firme.

Así por esta nuestra sentencia, y definitivamente juzgando en única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.