Sentencia Penal Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 550/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00269/2018
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: RF
Modelo: 213100
N.I.G.: 32019 41 2 2015 0001982
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000550 /2018
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Órgano de procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE OURENSE
Procedimiento de origen: PROC. ABREVIADO 372/2017
Recurrente: Belarmino
Procurador/a: D/Dª MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª VALENTIN BLANCO LOPEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Marisa
Procurador/a: D/Dª , LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª , EDELMIRO PEREZ GONZALEZ
SENTENCIA Nº 269/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
D. MANUEL CID MANZANO
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En OURENSE, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTO, por esta SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, Sala 1, en la causa arriba
referenciada, Rollo de apelación núm. 550-2018, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra.
Feijoo-Montenegro, en representación de D. Belarmino asistido del Letrado Sr. Blanco López, contra la
Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado 372/2018 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ourense;
habiendo sido partes en él, como apelante el mencionado, acusado, y como apelados el MINISTERIO FISCAL,
en la representación que le es propia, y Dª. Marisa representado por el Procurador Sra. Saco Rodriguez y
asistido del Letrado Sr. Pérez González, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO PIÑA
ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO - En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 23 de mayo de 2018 , cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: ' Fallo Que debo condenar y condeno al acusado Belarmino como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del art. 253 C.P . sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales, entre las que deberán incluirse las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a Dª Marisa la cantidad de 7.350 euros, más intereses del art. 576 LEC .' Y como HECHOS PROBADOS expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'El acusado Belarmino , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, fue autorizado en la cuenta abierta en el Banco Pastor, Oficina de O Carballiño, por su tía D.ª Marisa , para que gestionase la citada cuenta, tras ingresar esta en la Residencia de Ancianos 'Hermanos Prieto' de O Carballiño, el 22 de noviembre de 2012, permaneciendo en dicho centro hasta el 24 de septiembre del 2014, ingresando posteriormente en el geriátrico Nuestra Señora Da Pena Da Sela. El acusado abusando de la confianza depositada en él por su tía, además de abonar los gastos de la residencia de su tía, se apropió en su propio beneficio sin autorización ni consentimiento de D.ª Marisa , de la cantidad total, de al menos, 7485 euros (desde el 12 de febrero de 2014 hasta el 20 de agosto del 2015), hasta dejar la cuenta en saldo negativo'.



SEGUNDO - Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO - Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y D.ª Marisa , en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO - Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Ilmo. Magistrado- Ponente para resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida, los cuales se tienen por reproducidos a mayor brevedad.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Objeto del recurso.

i. En los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 23 de mayo de 2018 en la cual se condena a D. Belarmino como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, indicando en la sentencia 'de cualquier modo, estas explicaciones del acusado acerca de que todo el dinero retirado fue destinado a satisfacer las necesidades de su tia, no son compatibles con los datos que en juicio han ofrecido testigos respecto de los cuales no cabe efectuar la más mínima tacha de parcialidad o falta de objetividad' Y añade 'es evidente a la vista de lo expuesto en esta resolución, que habiendo admitido el acusado que se encontraba en una absoluta situación de falta de ingresos, pues no desarrollaba trabajo ni percibía desempleo, encontró una forma fácil de atender a su propio sustento, a costa del dinero de su tía'.

ii. Se interpone recurso de apelación en fecha por la representación procesal de D. Belarmino contra la sentencia referenciada alegando 'error en la valoración de la prueba. No han sido acreditados los elementos del tipo de apropiación indebida del art. 253 del C.P .; y en consecuencia no existe prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia. Todo ello en relación con la vulneración de los requisitos jurisprudenciales del delito por el que se condena'. Añade 'y en ello basamos nuestro recurso de apelación, toda vez que consideramos que no se ha acreditado suficientemente el dolo de apropiarse del dinero de su tia por parte de D. Belarmino ; que tampoco se ha acreditado el perjuicio para su tía, puesto que como refirió la defensa, no hay actos al ser autorizado y seguir los dictados de su tía, es decir, con su permiso y consentimiento efectuó las retiradas, y por tanto, no hubo una distracción de fondos por el acusado'. Y concluye 'es por lo que ante la inexistencia de prueba, unido a que no se cumplen los requisitos del tipo delictivo, y ante la ausencia de dolo, solicitamos una sentencia absolutoria'.

Invoca un segundo motivo de apelación, y así señala 'vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena. Extensión de la pena de prisión'. Señala 'en modo alguno puede considerarse que hubo una apropiación de alta intensidad, sino todo lo contrario; pues si partimos de la responsabilidad civil que por importe de 7500 euros considera la juez que es lo que se apropió, eso no justifica por la cuantía de lo supuestamente apropiado la pena impuesta en su grado máximo: motivo por el cual se vulnera el principio de proporcionalidad entre la conducta delictiva y la pena impuesta'.

Frente a dicho recurso muestra su oposición el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

i. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente de la que es ejemplo la sentencia 30 septiembre del 2011 , en la interpretación del artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el juez de instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de la arbitrariedad, y que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción el respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración, y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba se debe concretar la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica, y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe el imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( STS 1 marzo 1993 , 29 enero 1990 ).

ii. El impugnante alega como motivación principal y única del recurso formulado la existencia de error en la valoración de la prueba practicada en el acto del Plenario, formulando una segunda pretensión, plenamente conectada con la anterior, relativa a la ausencia de dolo en su actuación, al obrar plenamente autorizado por su tía.

En la actuación del acusado se observa plenamente el iter conductual que el TS ha descrito para el delito de apropiación indebida. Así partimos de una situación de ilicitud, en la cual el acusado es autorizado por su tía, la hoy denunciante, en una cuenta de su titularidad. Con ello, el acusado dispone de la facultad de efectuar disposiciones de dicha cuenta, aun cuando no ostenta la condición de titular, de forma que el dinero dispuesto no es en ningún caso de su titularidad. Actúa, pues, en cada una de las disposiciones como mandatario o administrador de un dinero ajeno, lo que conlleva la sujeción a las disposiciones del mandante en su uso, destino y administración.

Así lo describe gráficamente la STS núm. 923/2006 de 29 septiembre , cuando indica que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas.

La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

iii. No cuestiona el recurrente la primera de las etapas descritas, en cuanto asume el acusado que ostentaba la condición de autorizado en la cuenta de su tía y admite haber efectuado personalmente las disposiciones que se documentan en auto y acertadamente recoge la sentencia.

Contradice, sin embargo, el recurrente el carácter ilícito de dichas disposiciones al entender que a las mismas se les dio el destino que había sido indicado por su titular, esto es, revertieron en el cuidado y atención de la denunciante.

La prueba de la licitud proclamada por el acusado en el acto de juicio, y reiterada por el presente recurso, como prueba de descargo corresponde al acusado, quien debe dar cumplida justificación de las cantidades por él retiradas de la cuenta de su tía y aunque no se puede exigir una plenitud probatoria de todas y cada una de las cantidades, si que debe en términos generales justificarse el destino del dinero.

La prueba de descargo practicada en autos, cuyo error valorativo se proclama en el recurso, ha resultado insuficiente para justificar las cantidades retiradas, ya no sólo en su detalle sino también para servir de marco justificativo de su conducta. El dinero destinado al pago de taxis para el transporte hasta la residencia de la tercera edad en la que se encontraba la denunciante, el gasto en enseres personales para la misma, o la existencia de esporádicas comidas en restaurantes, no justifica el gasto de 7.500 euros que de forma aproximada, y ya teniendo en cuenta estos gastos menores, fija la sentencia como cantidad defraudada.

La sentencia destaca con precisión en el folio 19 de la misma, diversas retiradas efectuadas por el acusado por importe mensual de 950 euros (septiembre de 2013), 850 euros (enero del 2015) o 250 euros (el 14 febrero del 2014), cantidades que no encuentran explicación en la satisfacción de las necesidades de la denunciante, la cual ingresada en una residencia de la tercera edad disponía de las atenciones necesarias en materia de alimentación, salud y vestido, y por lo tanto no necesitaba que se dedicaran a su persona las cantidades indicadas.

Añadir a ello, que el acusado ha sido incapaz de justificar documentalmente el destino de cualquiera de las cantidades que fueron retiradas, sin disponer de recibo, ticket, factura o cualquier otro elemento que explicite el destino de la retirada de cantidades tan elevadas. Todo ello, además, debe ser puesto en relación con los escasos haberes de la denunciante, de tal modo, que la actuación del acusado determino que las cuentas de la denunciante se quedaran en descubierto, no pudiendo hacer frente a las facturas de la residencia en la cual se encontraba internada.

Por todo ello, la prueba desarrollada acredita que el denunciado aprovechándose de su condición de autorizado en las cuentas de su tía, la denunciante, efectúo diversas retiradas de dinero las cuales destino a uso propio, sin contar para ello con la autorización de la titular, a quien ocultó tal hecho. Se reúnen, pues, los elementos del delito de apropiación indebida por el cual se procede.



TERCERO.- Proporcionalidad de la pena impuesta.

i. Cuestiona el recurrente la pena impuesta al entender que se ha puesto en la parte alta de la escala, en su cuantía máxima, concurriendo razones para estimar excesiva la valoración efectuada por la jueza de instancia, al carecer el acusado de antecedentes penales y al entender que la cantidad defraudada lo fue en escasa cuantía, 7.500 euros.

La pena concreta a imponer debe ser objeto de motivación por parte del juzgador quien al recorrer la extensión de la pena abstracta señalada para el tipo delictivo, debe establecer la motivación concreta que le lleva a individualizarla en la forma en que lo hace. La STS de 18.06.14 ha modalizado este genérico deber de motivación, indicando que 'esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (cfr. SSTC 25/2011, 14 de marzo ( RTC 2011 , 25 ) ; 98/2005, de 18 de abril ( RTC 2005, 98 ) , FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de 2 de marzo ( RTC 1998, 47 ) , FJ 6 , y 136/2003, de 30 de junio ( RTC 2003, 136 ) , FJ 3)'.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 553/2003 de 16 de abril 'La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada'.

ii. La juzgadora de instancia motiva la imposición de la pena indicando que procede su imposición en su mitad superior al ser un delito continuado, por lo tanto en el arco punitivo de 15 a 24 meses. Sigue razonando la juzgadora e indica que se imponen 24 meses de prisión 'valorando la cantidad total apropiada y la situación en que se dejó a la víctima', argumentos que asume esta Sala, entendiendo que si bien el importe apropiado no ha sido excesivo en una comparación realizada en términos absolutos, si lo ha sido en relación al caudal de que disponía la denunciante, pues motivo que dejase su cuenta en descubierto, y que no pudiese hacer frente a los gastos más básicos, como abonar el importe de la residencia en donde se encontraba.



CUARTO.- Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación num. 550-2018 interpuesto por D. Belarmino contra la sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ourense con fecha 23 de mayo de 2018 en los autos de Procedimiento Abreviado número 372-2017, la cual confirmamos en su integridad, Todo ello sin efectuar declaración en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala de su razón.

Una vez firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.