Sentencia Penal Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 565/2018 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Apelación penal nº 565/2018-3
Procedimiento Abreviado nº 294/2017
Juzgado Penal 1 de Reus
S E N T E N C I A Nº 269/2018
Tribunal.
Magistrados,
Francisco José Revuelta Muñoz (presidente)
María Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante.
En Tarragona, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Plácido
, representado por el Procurador Sr. Cairo Valdivia y defendido por el Letrado Sr. Cabrero Ramírez contra
la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Reus en fecha 16 de mayo de 2018, en el
Procedimiento Abreviado número 294/2017 seguido por delito de estafa, en el que figura como acusación el
Ministerio Fiscal y la entidad ARIDS MALLAFRÉ S.L.
Ha sido ponente el Magistrado Francisco José Revuelta Muñoz.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'En fecha 29 de julio del 2010 Plácido , con DNI NUM000 , como administrador de la sociedad Miami Palace s.l. y en las oficinas de la citada entidad sitas en la URBANIZACIÓN000 parcela NUM001 de Miami Platja (Mont-Roig del Camp), dejó encima de la mesa para Teofilo , como administrador mancomunado de la sociedad ÀRIDS MALLAFRÉ S.L. el cheque al portador con el número NUM002 por el importe de 4.991,07 euros con cargo a la cuenta 2100 1061 64 0200142867 titularidad de Miami Palace s.l., su fotocopia y le hizo firmar un documento con arreglo al que reconocía haberlo recibido. Sin embargo, el Sr. Teofilo por error se llevó consigo únicamente la fotocopia del cheque, motivo por el que volvió a la oficina para hablar con el Sr. Plácido .

Plácido con ánimo de apropiarse del dinero y valiéndose en la confianza creada por la relación de prestación de servicios que habían mantenido, le dijo al Sr. Teofilo que no sabía nada del talón, generando en el Sr. Teofilo la creencia errónea que lo había perdido, motivo por el que el día 30 de julio del 2010 acudió acompañado de su hermana Emma por la mañana a denunciar la pérdida ante la policía y a continuación acudió a la oficina de la Caixa 1061 donde debía cobrarse el talón por tener allí la cuenta la sociedad pagadera, y desde la oficina emitieron una orden de impago.

Sin embargo, el mismo día 30 de julio del 2010 el Sr. Plácido con el ánimo de beneficiarse acudió a la misma oficina y valiéndose de su condición de representante de la entidad pagadera del cheque, que era al portador, generó el error en los empleados de la oficina que, a pesar de la orden de impago, abonaron el importe del cheque en ventanilla al Sr. Plácido , y así quedó registrado en el reverso del cheque, pese a lo cual, el Sr. Plácido se apropió de dicha cantidad y ello ocasionó un perjuicio a ÀRIDS MALLAFRÉ S.L. que dejó de percibir el citado importe por sus servicios prestados, y el Sr. Plácido siguió negando que lo hubiera cobrado.

El presente procedimiento ha estado paralizado por importantes lapsos temporales por causa no imputable al Sr. Plácido '.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Plácido , mayor de edad, español, nacido en Lugo el NUM003 /1956, hijo de Conrado y Micaela , con DNI número DNI NUM000 , por el delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 en relación con el artículo 249 del Código Penal, a la pena de 3 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar las costas causadas en el presente procedimiento.

En materia de responsabilidad civil, Plácido y Miami Palace s.l. como responsable civil subsidiaria, deberá indemnizar a Àrids Mallafré s.l. en la cantidad de 4.991,07 euros, cantidad incrementada en los intereses del artículo 576 LEC desde el dictado de la sentencia'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Plácido , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Asimismo por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular se impugnó el recurso interpuesto.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por parte de la representación de Plácido contra la sentencia de instancia, alegando como primer motivo la prescripción de los hechos enjuiciados y objeto de condena, en segundo lugar alude a la atipicidad de los hechos objeto de acusación y de posterior condena, considerando los mismos como una cuestión civil, completando tal motivo de atipicidad en los puntos quinto y sexto de su recurso y finalmente alude como motivo al error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, el error en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto considerando plenamente ajustada la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, así como la calificación jurídica y tipicidad de los hechos y la no prescripción de los mismos. La acusación particular a su vez se opuso al recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO.- En primer lugar la parte apelante considera que la sentencia dictada yerra a la hora de considerar que los hechos no se encuentran afectados por la prescripción, estableciendo unos parámetros de actuaciones judiciales realizadas durante la instrucción y considerando que los hechos habrían prescrito entre el día 14 de septiembre de 2012 en que declaró como investigado el hoy apelante y el día 3 de diciembre de 2015 en que se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado, considerando que las actuaciones judiciales practicadas durante dicho periodo resultan inocuas, por cuanto las declaraciones prestadas por los testigos, Sra. Emma , Sr. Teofilo y Sr. Hermenegildo no clarificaron nada en relación con los hechos investigados.

Debemos realizar una nueva valoración de los criterios que sobre la figura de la prescripción han sido marcados por la propia Jurisprudencia del Tribunal Constitucional junto con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, prescripción tal y como establece reiterada Jurisprudencia es una cuestión que puede y debe ser valorada de oficio, es decir aun no concurriendo alegación de la misma por ninguna de las partes intervinientes en el procedimiento.

La jurisprudencia ha distinguido, en la conceptuación de la prescripción, entre la llamada prescripción intra processum y la prescripción extra processum, de las que deriva el mismo efecto que es la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso de determinado tiempo en que el proceso ha estado paralizado, en la primera, y en la segunda por el transcurso de determinado tiempo sin que se haya dirigido el procedimiento contra el supuesto sujeto autor de la infracción penal por que se procede; en ambos casos, el tiempo viene necesariamente determinado en el Código Penal.

Como reiteradamente viene estableciendo la jurisprudencia constitucional desde la STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3, recordada entre otras en la STC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2, ' la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica, si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados'.

Persigue la prescripción que no se produzca una latencia sine die de la amenaza penal que genere inseguridad en los ciudadanos respecto del calendario de exigencia de responsabilidad por hechos cometidos en un pasado más o menos remoto. De manera que lo que la existencia de la prescripción del delito supone es que éste tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro de un término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre. Los plazos de prescripción responden pues, esencialmente, a un deseo de aproximación del momento de la comisión del delito al momento de imposición de la pena legalmente prevista, dado que sólo así pueden satisfacerse adecuada y eficazmente las finalidades anteriormente mencionadas. Ni que decir tiene que ese deseo conlleva una incitación a los órganos judiciales y a los acusadores públicos y privados a actuar diligentemente a fin de no demorar el inicio de la persecución penal. La diligencia del Juez y de la parte acusadora es también, por consiguiente, una de las finalidades que con carácter inmediato persigue la prescripción penal, en el entendimiento de que toda negligencia de uno y otra conduce a favorecer al supuesto delincuente con la eventual impunidad de su conducta.

A ello debemos añadir, el tenor de los diferentes Acuerdos adoptados en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fechas de 29 de abril de 1997, de 16 de diciembre de 2008 y muy reciente de fecha de 26 de octubre de 2010 en la que ha establecido en relación al criterio que debe adoptarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado que ' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.' La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al caso enjuiciado permite confirmar la decisión no prescriptiva adoptada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus. La práctica de diligencias que apriorísticamente son necesarias para el esclarecimiento de los hechos, como sin duda sucede en el presente caso con las declaraciones testificales del Sr. Teofilo , de la Sra. Emma y del Sr. Hermenegildo , junto con otras cuatro testigos empleados del banco, entre las que se encontraba la Sra. Amanda , al margen del resultado o del contenido de tales declaraciones, o de la interpretación que del contenido de las mismas realicen cada una de las partes intervinientes en el procedimiento, sí que constituyen actos judiciales de prosecución e instrucción con eficacia interruptiva de los plazos de prescripción. Destacar que alguna de tales declaraciones testificales fueron propuestas por la propia defensa y que la citada defensa propuso como testigo para el acto de enjuiciamiento a la Sra. Amanda , por lo que resulta sorprendente el alegato relativo a la ineficacia material de tales testificales. En resumen, son actos judiciales, precedidos de decisiones judiciales, con un efectivo contenido material de persecución o prosecución de la causa respecto de los hechos denunciados.

Por tanto el recurso debe ser desestimado al no apreciar el gravamen aducido.



TERCERO.- Siguiendo el orden planteado por la parte apelante, debemos afrontar en segundo lugar el gravamen aducido relativo a la tipicidad de los hechos. La Sentencia de instancia condena al hoy apelante como autor de un delito de estafa, considerando la sala que los hechos declarados probados en la misma no permiten su subsunción dentro de tal tipo penal. Señalar que el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero.

No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa sino se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial - SSTS 27.11.2000, 14.10.2002, 3.6.2003, 7.7.2007-.

Es evidente que en el caso no se identifican elementos de tipicidad estafadora en la conducta del hoy apelante. En primer lugar no existe un desplazamiento patrimonial realizado por parte del perjudicado, por cuanto la conducta declarada como probada, ejecutada por el hoy apelante, no ha supuesto ningún acto de desplazamiento patrimonial por parte de la entidad acusadora, por cuanto lo que se produce es la entrega por parte del acusado de un talón en concepto de pago y tras el olvido por parte del denunciante del mismo el posterior cobro por el acusado. Es decir si bien existe un perjuicio patrimonial para el mismo, tal perjuicio no implica un acto de desplazamiento patrimonial por parte del perjudicado.

A ello se debe sumar, que tampoco concurre otro de los elementos propios del delito de estafa como es la existencia de engaño. Tal y como se declara probado el acusado entregó el talón, al portador, al perjudicado y posteriormente al dejárselo, el mismo lo cobró, de tal manera que si bien con posterioridad a ello negó haber cobrado tal talón, tal mentira no constituye engaño alguno susceptible de constituir un elemento propio del delito de estafa por cuanto el mismo exige que el engaño sea bastante para provocar en el perjudicado el realizar un acto de disposición patrimonial, circunstancia que no se da en el presente caso. ( STS 5/2003) Por tanto, consideramos que los hechos se deberían subsumir dentro del tipo penal de apropiación indebida (apropiarse del talón al portador que le había entregado en pago de la deuda y que se olvidó el perjudicado), tipo penal por el que no se ha formulado acusación ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular. Tal y como se desprende de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el delito de estafa y el delito de apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo a los efectos del principio acusatorio, al presentar requisitos subjetivos diferentes para su comisión, siendo imprescindible para la estafa la concurrencia del engaño y en la apropiación indebida se produce un abuso de la confianza depositada en el sujeto activo. ( STS 210/2002 o 84/2005).

Por tanto, no concurriendo los elementos propios del tipo de estafa y no existiendo acusación contra el apelante por un delito de apropiación indebida- lo que impide a esta sala la condena por dicho tipo penal en virtud del principio acusatorio-, procede, estimar el recurso de apelación interpuesto y acordar la absolución del hoy apelante.

La estimación del segundo motivo del recurso hace innecesario pronunciamiento sobre las restantes alegaciones del mismo.



CUARTO.- Las costas de este recurso deben declararse de oficio, por así disponerlo el artículo 240 LECrim, y la absolución del apelante a su vez supone su absolución del pago de las costas procesales.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Plácido , contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2018, del Juzgado de lo Penal número 1 de Reus en el Procedimiento Abreviado nº 294/2017, revocando la sentencia dictada y ABSOLVIENDO a Plácido del delito de estafa por el que había sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Así mismo se acuerda levantar las medidas cautelares que se hubieran adoptado en la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.