Sentencia Penal Nº 269/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3064/2021 de 01 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.04.1-16/001022

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20030.43.2-2016/0001022

RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko apelazioa 3064/2021- - A

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 698/2016

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar - UPAD / ZULUP - Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

Abogado/a / Abokatua: CARLOS PEREGRINA MUÑOZ

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN

Apelante/Apelatzailea: Eladio

Abogado/a / Abokatua: CARLOS PEREGRINA MUÑOZ

Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO

Apelado/a / Apelatua: FISCAL -

Apelado/a / Apelatua: Eugenio

Abogado/a / Abokatua: ARTURO AMADOZ SARASA

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS ECHANIZ AIZPURU

S E N T E N C I A N.º 269/21

MAGISTRADO: D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, a 1 de diciembre de 2021

VISTO en segunda instancia por JORGE JUAN HOYOS MORENO, Magistrado de esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, el presente Rollo sobre delitos leves nº 3064/21 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar con el nº de juicio por delito leve nº LEV 698/16 por delito de lesiones a instancia de ZURICH IBSURANCE PLC y D. Eladio (Apelantes), oponiéndose el Ministerio fiscal y presentando impugnación y adhesión a los mismos D. Eugenio. Todo ello en virtud de recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el Juzgado antes expresado el día 3 de marzo de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar se dictó sentencia con fecha 03-03-2021 en el siguiente procedimiento.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de ZURICH IBSURANCE PLC y de D. Eladio se interpusieron recursos de apelación. Las actuaciones fueron turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de rollo ADL 3064/21 señalándose para el 21-10-2021.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

Hechos

PROBADOS

Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

PRIMERO.- En fecha 12.05.2016 Eladio, mayor de edad y de ignorados antecedentes penales, prestaba sus servicios profesionales como repartidor para la mercantil TRANSPORTES IBARRA, SL. La responsabilidad civil de esta empresa y sus empleados estaba garantizada por la entidad aseguradora ZURICH.

SEGUNDO.- Como último reparto de la jornada, el Sr. Eladio se dirigió al negocio de Eugenio, ubicado en el NUM000 del núm. NUM001 de la CALLE000, Eibar, para realizar la entrega de los sacos de tierra que Eugenio había encargado, de un peso total aproximado de 800 kilogramos.

Al llegar a la calle, el Sr. Eladio decidió que no concurrían condiciones idóneas para realizar la descarga, dado que la calle es estrecha, tiene una fuerte pendiente y no había libres zonas seguras para estacionar el vehículo. Por ello, llamó a sus encargados, recibiendo instrucciones de la Sra. Brigida para que regresara a las instalaciones de la empresa sin realizar dicho reparto.

TERCERO.- La Sra. Brigida contactó con el Sr. Eugenio para informarle de la imposibilidad de realizar la descarga ese día y para ofrecerle alternativas para el día siguiente. A consecuencia de la acalorada conversación entre ambos y la insistencia de Eugenio en que se respetara el día de entrega convenido, la Sra. Brigida indicó al Sr. Eladio que debía volver al negocio del Sr. Eugenio y realizar la entrega.

CUARTO.- De nuevo en la CALLE000, el Sr. Eladio estacionó el camión que conducía en la explanada que da entrada a un parking, que tiene una pendiente menor a la de la vía.

Apremiado por el Sr. Eugenio, Eladio accedió a la caja del camión, cogió la transpaleta manual y manipuló el único palletsobre el que se encontraba la carga de sacos de tierra de alrededor de 800 kilogramos. A pesar de su formación como carretillo y en materia de prevención de riesgos laborales, continuó manipulando la carga cuando el Sr. Eugenio accedió a la caja del camión y trató de ayudarle en la descarga, sin verificar debidamente la estabilidad de la carga y que la trayectoria de la misma estaba completamente libre de obstáculos.

A consecuencia de lo pesado de los sacos y de la pendiente de la vía, Eladio perdió el control de la carga, que cedió y cayó al suelo arrastrando a su paso al Sr. Eugenio, que quedó sepultado debajo de los sacos de tierra. Inmediatamente, Eladio se afanó en liberar a Eugenio y pedir ayuda.

QUINTO.- A consecuencia de estos hechos, acudió al lugar una ambulancia de soporte vital avanzado y trasladó a Eugenio al Hospital de Donostia, donde inició el proceso curativo del quebranto físico que sufrió por el aplastamiento, que terminó en fecha 1.11.2017, restándole las secuelas que a continuación se indican.

El Sr. Eugenio sufrió politraumatismo; trauma craneoencefálico con hematoma en región frontal; traumatismo torácico con mínimo neumotórax bilateral y pequeña contusión pulmonar en lóbulo inferior derecho; traumatismo abdominal con fractura de i) apófisis transversas derechas de L2 y L3, ii) apófisis transversa izquierda de L4, iii) de cuerpo vertebral de L4 con retropulsión de un fragmento hacia canal medular, iv) de pedículo izquierdo, con incremento del espacio L3-L4 sugestivo de lesión del complejo ligamentoso posterior, v) hematoma en el psoas derecho, vi) paresia gástrica; traumatismo en extremidad inferior izquierda con fractura i) abierta proximal de tibia grado IIIA y peroné izquierdo con lesión del nervio ciático poplíteo externo, ii) infrasindesmal no desplazada de peroné izquierdo; traumatismo en extremidad inferior derecha con fractura de escafoides de pie derecho.

Para su curación fue intervenido de urgencia con anestesia general el mismo día 12.05.2016, donde se intervino la fractura abierta de tibia y cabeza de peroné conminuta de extremidad inferior izquierda, realizándose fijación externa de EII, limpieza y desbridamiento de tejidos blandos. Fue nuevamente intervenido bajo anestesia general en fecha 19.05.2016, realizándose una intervención doble, interviniéndose las fracturas de columna lumbar, realizando artrodesis/fijación interna mediante dos barras y seis tornillos pediculares Legacy L3-L4-L5 y también interviniéndose la EII.

Estuvo ingresado en la UCI catorce días, y posteriormente en planta en el Servicio de Traumatología hasta la fecha 9.06.2016 en el que se le dio el alta hospitalaria limitándose su deambulación, que no se amplió hasta la fecha 31.08.2016, en la que se le permitió la carga parcial progresiva de la extremidad inferior izquierda.

Permaneció en situación de baja laboral hasta la fecha 21.06.2017, habiendo recibido alta del tratamiento rehabilitador un mes antes (en fecha 24.05.2017), reiniciando dicha situación de baja en fecha 4.07.2017 ante la recaída por dolor lumbar al efectuar cargas en su trabajo.

La estabilización de sus lesiones se logró en fecha 1.11.2017, momento en el que el INSS emitió alta definitiva, sin que el tratamiento rehabilitador realizado entre diciembre de 2017 y enero de 2018 condujera a ninguna mejoría de sus patologías.

Tras este proceso curativo, el Sr. Eugenio presenta las siguientes secuelas; ?? Secuelas interagravatorias valoradas en diez puntos; i) limitación de la movilidad de la rodilla izquierda, con flexión a 120º tanto activa como pasiva, valorada en un punto, ii) limitación de la movilidad del tobillo izquierdo, con flexión dorsal a 10º tanto activa como pasiva, valorada en tres puntos y iii) lesión del nervio ciático poplíteo externo izquierdo por déficit sensitivo y motor incompleto, valorado en cinco puntos.

?? Secuelas funcionales valoradas conjuntamente en treinta y cuatro puntos; i) material de osteosíntesis en la columna lumbar, valorado en diez puntos; ii) dolor lumbar bajo con irradiación a la cara externa de ambos muslos, valorado en cuatro puntos; iii) limitación de la movilidad de la columna lumbar a la flexión, valorada en cinco puntos; iv) dolor en la cara anterior de la rodilla y tercio medio de la pierna izquierda, valorado en tres puntos; v) material de osteosíntesis en la pierna izquierda, valorado en cinco puntos.

?? Perjuicio estético valorado en once puntos por las siguientes cicatrices; quirúrgica ligeramente invaginada de diecisiete centímetros de línea media lumbar, dos cicatrices quirúrgicas de 0,5 cm de diámetro en tercio distal de la cara externa del muslo izquierdo, traumática, irregular, de diecisiete centímetros por debajo de la rodilla izquierda (región infra rotuliana), quirúrgica irregular y discrómica de 9x4 centímetros en tercio proximal de la cara anterior de la pierna izquierda, quirúrgica discrómica de un centímetro de diámetro en tercio proximal de la cara externa de la pierna izquierda, dos cicatrices quirúrgicas de 0,5 centímetros de diámetro en tercio medio de la cara externa de la pierna izquierda e hipotrofia muscular del muslo izquierdo (cuádriceps) con diferencias circométricas de 1,5 centímetros respecto del derecho.

SEXTO.-La capacidad económica de Eladio no ha quedado acreditada en el este procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 3 de marzo de 2021 se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:

CONDENO a Eladio como autor penalmente responsable de un delito leve de lesiones por imprudencia menos grave, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses multa a razón de seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad o trabajos en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

CONDENO a Eladio a indemnizar a Eugenio, conjunta y solidariamente con la entidad aseguradora ZURICH, en la cantidad de 135.538,66 euros, más los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago a cargo del Sr. Eladio y los intereses del artículo 20 LCS a cargo de la entidad aseguradora, de conformidad con lo indicado en el fundamento de derecho quinto in fine de esta resolución.

Todo ello con expresa condena en costas al denunciado.

II.- El condenado D. Eladio interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia de instancia. Aduce:

- -Infracción del artículo 152.2 del Código Penal.

Los hechos probados no constituyen delito leve de lesiones por imprudencia menos grave del artículo 152.2 del Código Penal. En todo caso, ha generado, a cargo de D. Eladio responsabilidad civil extracontractual por su acción u omisión negligente pero nunca responsabilidad criminal por imprudencia, ni siquiera menos grave.

El principio de intervención mínima no ha sido ponderado; el derecho penal no debe intervenir de cara a la regulación de todos los comportamientos, sino solo para evitar y castigar los atentados más graves que se dirijan contra importantes bienes jurídicos.

En el caso de la imprudencia menos grave con resultado lesiones, el bien jurídico protegido es la integridad física, que ya recibe tutela en otras ramas del ordenamiento jurídico, fundamentalmente la civil.

La imprudencia menos grave es ' una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia', en este caso, el Sr. Eladio no cometió tal vulneración.

Se declara probado que el Sr. Eladio, como responsable de realizar la descarga, estacionó el camión que conducía en una explanada con la menor pendiente posible y en tal actuación estaba presionado, y así se señala, por el cliente (perjudicad o), 'con el ánimo exaltado y apremiante... que él mismo admitió' y por la responsable de su empresa que le ordenó que 'realizara la entrega como pudiera', cuandoinicialmente D. Eladio había decidido no realizar dicha descarga en ese momento, como también inicialmente le había indicado la responsable de su empresa por el riesgo que entrañaba.

Ambas razones fueron las que obligaron al Sr. Eladio, a pesar de todo, a efectuar la descarga de la mercancía desde el interior del camión haciendo uso de una transpaleta. Y ambas razones eran de tal peso que le impidieron actuar como señala la juzgadora: ' negarse a mover la carga o cesar en su manipulación mientras el denunciante estuviera en el interior de la caja del camión', acción que dicho denunciante-perjudicado llevó a cabo contra la voluntad del Sr. Eladio ' por la actitud exaltada' del mismo.

En esas circunstancias no le era exigible a D. Eladio negarse a realizar la operación de descarga cuando el perjudicado, por su actitud exaltada, jamás hubiera atendido ninguna indicación de mi patrocinado para abandonar el lugar porque si subió al camión fue para realizar lo más rápidamente posible la operación.

D. Eladio estaba fuertemente presionado por su empresa y por el perjudicado y si se hubiera negado a mover la carga mientras el denunciante estuviera en el interior de la caja del camión hubiera empeorado gravemente la situación pues la negativa hubiera incrementado la fuerza de la decisión del perjudicado de intentar ayudarle en el interior del camión para terminar rápidamente la operación de descarga y le hubiera ocasionado importantes consecuencias por el incumplimiento de sus obligaciones laborales que su empresa que le estaba ordenando realizarla ' como pudiera'.

No figura como hecho probado que el riesgo de realizar la descarga en esas condiciones era evidente, por lo que no está probado que la probabilidad del resultado dañoso fuera elevada, duda que no permite calificar la acción del Sr. Eladio como constitutiva de imprudencia menos grave en vez de negligente.

La imprudencia menos grave es asimilable a la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que lleva a cabo el agente y que genera el resultado no deseado.

El denunciado no infringió el deber medio de previsión pues su actividad, en las condiciones extremas en que la realizaba, no permite considerar la comisión de la infracción y constituiría una falta de diligencia al margen del reproche penal, generando responsabilidad civil en orden al resarcimiento del perjudicado.

Por ello, procede absolver a D. Eladio.

- -Infracción del artículo 1103 del Código Civil.

La fijación de la indemnización no se ajusta los hechos declarados probados. El artículo 1103 del Código Civil establece que la responsabilidad civil que proceda de negligencia ' podrá moderarse por los Tribunales según los casos'.

El deber de moderación ha sido infringido porque es preciso tener en cuenta en el momento de cuantificar la indemnización, las circunstancias en las que se han producido los daños.

se ha declarado probado que la actuación del perjudicado D. Eugenio contribuyó en la producción de sus propios daños porque intervino activamente, por decisión propia, en la descarga (nadie la pidió tal ayuda a mi patrocinado), autocolocándose en una situación de riesgo: subió al camión para colaborar con la operación de descarga y, cuando el pallet que los contenía, situado en la transpaleta manual que manejaba el Sr. Eladio, empezó a moverse ' el denunciante trató de detenerlo colocándose de espaldas a la calle y al ceder el peso del pallet y caer su contenido, arrastró al denunciante que cayó a la vía sepultado por los sacos de tierra'.

Este hecho ha de tenerse en cuenta en la determinación de la indemnización, pues existiendo una evidente concurrencia en la producción del resultado, la moderación de la responsabilidad civil del agente debe reducir, en el porcentaje correspondiente, que considera se fije en el 50%, la cuantía del daño.

Este criterio ya fue puesto de manifiesto por la aseguradora de responsabilidad civil de la empresa al consignar el 50% de la suma que entendió era la correspondiente a la indemnización.

Y, ahora ha vuelto a ponerse de manifiesto por dicha aseguradora al haber consignado, tras la sentencia, la cantidad de 67.769,33 euros, equivalente al 50% de la suma fijada como indemnización.

La sentencia deberá ser revocada, aun cuando se confirmara la condena penal, en el sentido de fijar la indemnización a favor de D. Eugenio en 67.769,33 euros.

Por ello, interesa que se estime el recurso y se absuelva a D. Eladio y, subsidiariamente, se revoque en el sentido de condenarle, a él y a ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA a indemnizar a Don Eugenio en 67.769,33 euros,

III.- La representación de la compañía ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA interpuso recurso de apelación en similares términos y contenido al recurso formulado por D. Eladio.

IV.- La representación de D. Eugenio formuló impugnación y adhesión a los recursos de apelación. Aduce:

- -Imprudencia menos grave del art 152.2 CP.

Se han valorado las pruebas -una descarga que vulnera todas las normas de seguridad, arrolla a una persona y provoca un accidente con lesiones muy graves- y queda acreditada la imprudencia menos grave en el denunciado. Se trata de una valoración coherente de la prueba que desvirtúa la presunción de inocencia.

En la sentencia se razona de forma coherente 1) que el responsable de la descarga era el Sr Eladio, 2) que tenía formación y era el único que debía llevarla a cabo, 3) que conocedor de las circunstancias de dicha descarga y de sus riesgos, no debió realizarla, 4) que vulneró las normas de seguridad haciendo volcar la transpaleta y arrollando a una persona y, 5) que el responsable de dicha acción fue el Sr. Eladio, sin responsabilidad del perjudicado.

El Sr Eladio nunca debió llevar a cabo la descarga con la transpaleta vulnerando las normas de seguridad, arrollando a una persona, causándole lesiones muy graves.

La aseguradora inicialmente negó la responsabilidad indicando que fue el perjudicado el que llevó a cabo la operación de descarga, luego en la declaración del Sr Eladio de 07/06/2017, cambia su versión, y dice que el denunciado conductor llevó a cabo la descarga con la transpaleta y que solicitó la ayuda del cliente Sr Eugenio y en juicio, responde que él llevó a cabo la descarga con la transpaleta, pero se niega a responder sobre si le solicitó ayuda o no al cliente.

- -ALEGACIONES DE LA ADHESION

Daño emergente por pago de alquiler del local durante el periodo de incapacidad temporal desde la fecha del siniestro el 12/05/2016 hasta la estabilización lesional de 01/11/2017.

1.-Para acreditar dicho perjuicio se ha acompañado el contrato de arrendamiento de local propiedad de la Sra. Alicia y las declaraciones de renta IRPF de 2014 a 2019, documentos que no han sido impugnados y las declaraciones de renta son clave para valorar otros perjuicios.

2.- dichos documentos acreditan 1º) que existe un contrato de arrendamiento de local de negocio con la Sra Alicia y 2º) que la renta abonada durante 2016 y 2017 a la Sra Alicia fue de 9597,72€ y 7.198,29 € respectivamente.

En las declaraciones de renta de 2016 y 2017 se constata la renta abonada a la Sra Alicia por importe de 9.597,72€ y 7.198,29€ respectivamente, con indicación del arrendador, NIF, e importe anual de la renta satisfecha y tenida en cuenta para establecer el rendimiento neto (que en 2016 fue de 8.850,39 €, y en 2017 negativo de -3.794,19€).

3.- si la declaración de renta sirve para calcular el rendimiento neto en la sentencia, deduciendo del ingreso normal el coste del arrendamiento (casilla 10), la realidad del arrendamiento y su coste anual, están acreditados.

4.- Reclama los arrendamientos correspondientes a los 17 meses de incapacidad temporal, por 13.595 €, aunque ha existido una equivocación porque la cantidad asciende a 11.997€;

Solicita la revocación en este aspecto, con condena por daño emergente por arrendamiento de local, en 11.997 €.

-renta anual abonada en 2016 (9.597,72€), renta mensual (9.597,72 €/12 = 799,81€), 7 meses y medio de perjuicio desde el 12/05/2016 (799,81€ x 7,5 = 5.998,57€)

-renta anual abonada en 2017 (7.198,29€), renta mensual (7.198,29 €/12 = 599,857€), 10 meses de perjuicio hasta el 01/11/2017 (599,85€ x 10 = 5.998,57€)

Disconformidad con el hecho de si el denunciante estaba encima del camión o no. La sentencia establece que sí, aunque las versiones son contradictorias.

Las fotografías no aclaran dónde se encontraba el denunciante cuando le cayó la carga. En cuanto a la declaración de la Sra. Brigida, gerente de la empresa, tiene interés y ni estaba en el lugar del accidente. Debe modificarse este Hecho Probado en el sentido de no tener acreditada la ubicación del denunciante

Por ello, interesa que se acuerde a) la desestimación de los recursos de apelación y b) la estimación de la adhesión formulada por esta parte en sus dos alegaciones.

V.- Evacuado el preceptivo traslado, el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que se oponía a los recursos de apelación interpuestos.

SEGUNDO. Imprudencia del art. 152.2 del Código Penal.

I.- La defensa del denunciado D. Eladio y de la compañía aseguradora ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA en sus respectivos escritos de recurso (similares en cuanto a su contenido y pretensiones) consideran que los hechos que fueron objeto de denuncia y que han sido enjuiciados no son susceptibles de incardinación en el tipo penal del art. 152.2 del Código Penal de imprudencia menos grave pues en todo caso la conducta del denunciado constituiría una negligencia de índole meramente civil y, por tanto, extramuros del ámbito y de la jurisdicción penal.

A estos efectos, conviene recordar, como se ha afirmado por la doctrina, que dada la especial posición de la imprudencia menos grave entre la grave y la leve no punible, aunque más emparentada con la primera, una intervención concausal de la víctima en la producción del resultado dañoso podría convertir la imprudencia en simple, y por tanto no punible. Pero igualmente el criterio del fin de protección de la norma habrá de jugar un papel especialmente relevante, en aquellos supuestos en que la norma prohibitiva o de precaución obedece a una finalidad concreta ajena al riesgo realmente creado por la conducta del sujeto responsable.

Resulta consolidada la doctrina que delimita la imprudencia grave de la leve atendiendo a la mayor o menor intensidad de la infracción al deber de cuidado, al que consideran como el 'núcleo central acerca del cual gira todo el concepto de imprudencia punible'. Ya antes de la reforma del Código penal de 1995, la jurisprudencia del Tribunal Supremo utilizaba este criterio para graduar la gravedad de la imprudencia.

En este sentido, son clarificadores los términos en los que ya se expresó la STS 434/1992, de 29 de febrero: 'Partiendo de la distinción que de la culpa hace la doctrina científica en grave, leve y levísima, con operatividad esta última en el área civil y de las dos primeras en el área penal, nuestra legislación positiva de carácter sancionador, bajo la óptica de la unicidad e igual naturaleza de todas y cada una de las clases o grados de la imprudencia punible (...) el tribunal supremo tiene establecido con uniformidad y reiteración que las infracciones culposas no se distinguen entre sí, a diferencia de lo que ocurre con las dolosas, por su naturaleza específica sino por la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar, bajo cuyo criterio el Código penal tipifica y sanciona dos modalidades, la grave o temeraria y la leve o constitutiva de simple falta, suponiendo ésta última una conducta ligera y de imprevisión venial, por falta de atención bastante, referida a un deber de cumplir, originándose el mal sobrevenido por el negligente descuido del agente en su quehacer lícito, situándose la diferenciación entre las distintas clases de imprudencia punibles en un terreno de circunstancialidad y relativismo ante el caso concreto'.

Ciertamente, afirmar que la diferencia entre imprudencia grave y leve (o entre la grave y menos grave) depende de la entidad de la infracción del deber de cuidado aporta poco o nada a la compleja labor de graduación del delito imprudente. En puridad, el 'deber de cuidado' no es más que una expresión del principio clásico del Derecho romanoneminen laedere, que prohíbe hacer daño al otro, causar un mal a los demás. Expresado de otra forma, dicho deber de cuidado se enmarca en la norma general que impide realizar acciones u omisiones que puedan lesionar a los demás. Parece indiscutible afirmar que la vida en comunidad exige o requiere que cada uno tenga cuidado de no lesionar los derechos de los otros, del mismo modo que tendría cuidado de que los suyos no fuesen lesionados. Siguiendo la máxima anterior, se produce una infracción de la norma de cuidado cuando falta o no existe el cuidado que generalmente debe prestarse al realizarse u omitirse un determinado comportamiento que, sin pretenderlo, acaba poniendo en peligro o lesionando un bien jurídico penal. En definitiva, estamos ante un 'deber' (de cuidado) que todos los ciudadanos estamos obligados a observar, mantener o prestar, muy especialmente, ante situaciones en las que existen riesgos o peligros que pueden afectar a un interés o bien salvaguardado por el ordenamiento jurídico penal, tanto en acciones cotidianas de la vida, como en contextos y/o profesiones en los que se intensifican tales riesgos. De esta forma, el deber de cuidado se configura como un concepto normativo, que implica tanto la no realización de aquellas conductas que generan una situación de peligro desaprobado para el bien jurídico, como, en el caso de que el ordenamiento permita llevar a cabo conductas peligrosas, la adopción de las medidas necesarias para evitar que la conducta peligrosa acabe poniendo en peligro o lesionado al bien jurídico salvaguardado.

En una posición ex antese deberá valorar si el agente de la conducta desplegó aquellas medidas o actuaciones que eran necesarias para evitar que el peligro acabase afectando definitivamente al bien jurídico protegido o salvaguardado por el Derecho penal. El juez no crea la norma de cuidado, sino que se limita a comparar si la actuación del sujeto se corresponde con la norma de cuidado dispuesta con carácter previo para tales situaciones. El observador imparcial deberá valorar cuál era la pauta de comportamiento exigible para el caso concreto, utilizado el baremo (deber de cuidado) que previamente se ha creado a través de la experiencia y el conocimiento.

En definitiva, la nueva regulación jurídica de la imprudencia mantiene una tutela penal idéntica para la imprudencia grave, mientras que propone depurar la imprudencia leve, criminalizando los comportamientos más graves de la misma y expulsando el resto al orden civil. Expresado de otra forma, el Código Penal de 2015 viene a dejar fuera del acervo punitivo los comportamientos imprudentes de menor entidad, pero se siguen persiguiendo como delitos tantos los supuestos más graves como aquellos que, sin ser graves, presenten una cierta relevancia o entidad que vaya más allá del simple descuido, a la que el legislador reformista prefiere denominar como imprudencia menos grave

En este sentido, resulta ilustrativo el AAP Cádiz, núm. 6/2014, de 15 de enero, que diferencia también tres modalidades de imprudencia, de manera que ha quedado una de ellas, la de menos entidad, fuera de la órbita del Derecho penal: 'es preciso partir de que la moderna doctrina sobre culpa establece una distinción esencial entre culpa penal y civil, exigiendo el tratamiento jurídico penal de la imprudencia de una estricta observancia de los principios que rigen el proceso penal y, por tanto, de la concluyente prueba de la efectiva omisión del deber de cuidado, rechazándose cualquier construcción objetiva o presuntiva de la culpa deducida del resultado, propia del ámbito civil. La imprudencia leve tipificada en el artículo 621.3 del CP constituye el último eslabón de la negligencia criminal, que se diferencia de la culpa civil porque en aquélla el grado de previsibilidad y de la violencia de la norma de cuidado por parte del agente causante del daño es mayor que en esta última, que se podría definir como culpa levísima. Dicha interpretación de las diferencias entre la culpa penal y la civil se ha de llevar a cabo en directa relación con la reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que proclama la intervención mínima del Derecho Penal para la resolución de los conflictos humanos, porque en caso contrario se estaría criminalizando conductas que no son encuadrables en el ámbito del Derecho punitivo, atribuyéndose a éste un carácter extensivo que es contrario al que le asigna un Estado de Derecho como el definido en nuestra Constitución.

La clasificación del comportamiento imprudente como grave, menos grave o leve dependerá del caso concreto, debiendo valorar el juez o tribunal cada una de las circunstancias o elementos que rodean el caso o supuesto concreto, como las normas técnicas infringidas, pero también la capacidad y preparación del sujeto que realiza la acción peligrosa, las condiciones en las que se produjo la misma, los medios con los que contaba, etc. Es, por ello, que resulta muy complejo establecer criterios que, a priori, sean capaces de determinar la mayor o menor gravedad de la falta de diligencia mostrada, ya que pueden quedar perfectamente invalidados atendiendo al caso concreto.

Proponer reglas inamovibles que sean capaces de determinar la gravedad o menor gravedad del comportamiento imprudente no solo se enfrenta a una casuística inabarcable sino que, además, puede chocar con las características del caso concreto que acaben invalidándola. Pueden establecerse criterios guías u orientadores aunque, en última instancia, debe ser el tribunal quien determine, para cada supuesto, cuando la imprudencia cometida fue grave, menos grave o leve.

II.- En el supuesto de autos, a fin de ponderar y elucidar la pretensión principal formulada por las defensas (esto es, si el comportamiento desplegado por el denunciado constituyen o no infracción penalmente sancionable) con carácter necesario hemos de partir de los concretos términos en los que han sido descritos los hechos en la declaración probatoria de la resolución impugnada, ya que para llevar a cabo una debida y ponderada valoración de la conducta ejecutada por el denunciado es preciso tomar en consideración y contextualizar debidamente todas las circunstancias que concurran en el supuesto (las anteriores, las simultáneas y las posteriores a la acción en sí).

Así, en el fáctumse narra:

- En fecha 12.05.2016 Eladio prestaba sus servicios profesionales como repartidor para la mercantil TRANSPORTES DIRECCION000, SL.

- Como último reparto de la jornada, el Sr. Eladio se dirigió al negocio de Eugenio, ubicado en la CALLE000, para realizar la entrega de los sacos de tierra que Eugenio había encargado, de un peso aproximado de 800 kilogramos.

- Al llegar a la calle, el Sr. Eladio decidió que no concurrían condiciones idóneas para realizar la descarga, dado que la calle es estrecha, tiene una fuerte pendiente y no había libres zonas seguras para estacionar el vehículo. Por ello, llamó a sus encargados, recibiendo instrucciones de la Sra. Brigida para que regresara a las instalaciones de la empresa sin realizar dicho reparto.

- La Sra. Brigida contactó con el Sr. Eugenio para informarle de la imposibilidad de realizar la descarga ese día y para ofrecerle alternativas para el día siguiente. A consecuencia de la acalorada conversación entre ambos y la insistencia de Eugenio en que se respetara el día de entrega convenido, la Sra. Brigida indicó al Sr. Eladio que debía volver al negocio del Sr. Eugenio y realizar la entrega.

- De nuevo en la CALLE000, el Sr. Eladio estacionó el camión que conducía en la explanada que da entrada a un parking, que tiene una pendiente menor a la de la vía.

- Apremiado por el Sr. Eugenio, Eladio accedió a la caja del camión, cogió la transpaleta manual y manipuló el único palletsobre el que se encontraba la carga de sacos de tierra de alrededor de 800 kilogramos. A pesar de su formación como carretillo y en materia de prevención de riesgos laborales, continuó manipulando la carga cuando el Sr. Eugenio accedió a la caja del camión y trató de ayudarle en la descarga, sin verificar debidamente la estabilidad de la carga y que la trayectoria de la misma estaba completamente libre de obstáculos.

- A consecuencia de lo pesado de los sacos y de la pendiente de la vía, Eladio perdió el control de la carga, que cedió y cayó al suelo arrastrando a su paso al Sr. Eugenio, que quedó sepultado debajo de los sacos de tierra. Inmediatamente, Eladio se afanó en liberar a Eugenio y pedir ayuda.

III.- En dicha declaración probatoria se han descrito un conjunto de circunstancias previas a la propia acción de descarga de la mercancía que no pueden pasar inadvertidas ni resultar inocuas ya que revisten una reseñable trascendencia a la hora de llevar a cabo una correcta y ponderara incardinación jurídica de los hechos enjuiciados y, en concreto, en decidir o resolver el carácter o intensidad de la imprudente conducta atribuida al denunciado.

Así, consta expresamente que cuando en un primer momento el Sr. Eladio llegó al negocio de Eugenio, ubicado en la CALLE000, para realizar la entrega de los sacos de tierra de un peso aproximado de 800 kilogramos, decidió que no concurrían condiciones idóneas para realizar la descarga, dado que la calle era estrecha, tenía una fuerte pendiente y no había libres zonas seguras para estacionar el vehículo.

Por tal motivo, el Sr. Eladio llamó a sus encargados y recibió instrucciones de la Sra. Brigida para que regresara a las instalaciones de la empresa sin realizar dicho reparto.

Es decir, en un primer instante el denunciado advierte la inconveniencia de realizar la descarga porque no concurrían las condiciones adecuadas para ello y así se lo comunica a sus encargados quienes le indican que regrese a la empresa sin efectuar el reparto.

Posteriormente el Sr. Eladio vuelve a la citada calle ante la insistencia del Sr. Eugenio para que le efectuara ese día la entrega, no aceptando que ésta se pospusiera para el día siguiente, y una vez en la citada CALLE000, consta expresamente que el Sr. Eladio fue apremiado por el Sr. Eugenio para ejecutar la maniobra de descarga y que además cuando se encontraba manipulando el pallet sobre el que se encontraba la carga de sacos de tierra el Sr. Eugenio accedió motu proprioa la caja del camión

IV.- Por consiguiente, se ha declarado probado que el Sr. Eladio cuando llegó al lugar verificó que las circunstancias y las condiciones no eran óptimas ni adecuadas para realizar la descarga de los sacos de tierra; se lo comunicó a sus responsables y éstos decidieron que regresara a la empresa; con posterioridad y ante la insistencia del cliente el Sr. Eladio hubo de volver a la citada calle, requerido por su jefa Sra. Brigida; y una vez en el lugar fue apremiado(esto es, forzado u obligado a ejecutarlo con rapidez) por el Sr. Eugenio para realizar la maniobra de descarga de los sacos y cuando se encontraba ejecutando la acción éste incluso se subió voluntaria y unilateralmente a la caja del camión.

En este sentido hemos de tener en cuenta que la determinación del carácter y la naturaleza de la imprudencia supone una valoración eminentemente circunstancial, esto es, se deben analizar y elucidar todos los factores que han contribuido en la causación de un determinado resultado y tras ello decidir si la acción o maniobra del sujeto activo (la creación del riesgo) es calificable como grave, menos grave o leve.

Y en el caso concreto consta acreditado que el Sr. Eladio resultó apremiado para realizar la maniobra de descarga de los sacos de tierra y cuando la estaba ejecutando el propio Sr. Eugenio accedió a la caja.

V.- La jueza a quosobre esta cuestión razona:

... el Sr. Eladio era el responsable de realizar la descarga y el único con la formación suficiente para llevarla a cabo. Era conocedor de que al hacer uso de la transpaleta no debía existir nadie alrededor de la carga, especialmente en el punto más sensible en caso de que dicha carga venciera a la transpaleta, tal y como ocurrió. Por ello, a pesar de la insistencia del denunciante, su formación y profesionalidad requerían, atendiendo a las concretas circunstancias del caso, negarse a mover la carga o cesar en su manipulación mientras el denunciante estuviera en el interior de la caja del camión o, en caso de no ser capaz de evitarlo por la actitud exaltada de Eugenio, verificar que el Sr. Eugenio estuviera en su campo de visión en todo momento o, al menos, lejos de la parte más sensible de la carga, es decir, en la parte posterior del pallet y dentro de su trayectoria.

El hecho de haberse negado en primera instancia a realizar la descarga evidencia que era particularmente consciente de la complejidad de la operación que tenía que realizar, por ello debía haber extremado las precauciones.

Y a estos efectos consideramos que las circunstancias que se produjeron en los momentos previos, el requerimiento de los responsables del Sr. Eladio para que volviera al lugar a realizar la descarga, a pesar de que éste les manifestó que las condiciones no eran las adecuadas, y que una vez allí fue apremiado por el cliente denunciante, quien le insistía en llevar a cabo la maniobra e incluso llegó a acceder motu proprioa la caja del camión, han de tomarse decisivamente en consideración y ponderadas todas ellas en sus justos términos obligan a concluir que la negligencia en la que incurrió el denunciado en la ejecución de la maniobra de descarga carece de la intensidad y energía criminal suficiente para que pueda ser reputada de menos grave, pues en todo caso constituiría una imprudencia de naturaleza leve.

No puede resultar un dato baladí o inocuo que el denunciado se encontraba desempeñando su actividad profesional y que había sido requerido por sus jefes para que realizara la descarga e incluso fue apremiado por el cliente denunciante en el momento mismo de la maniobra. Todo ello indefectiblemente obliga a minorar de manera sensible tanto el propio desvalor de la acción como el reproche de culpabilidad del sujeto activo pues el resultado dañoso no obedeció tanto a una omisión intolerable de la diligencia adecuada sino a los propios requerimientos y apremios de que fue objeto el denunciado para llevar a cabo la maniobra de descarga en las condiciones descritas.

Y al respecto es obligado recordar que las diferencias entre la culpa penal y la civil se ha de llevar a cabo en directa relación con la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que proclama la intervención mínima del Derecho Penal para la resolución de los conflictos humanos, porque en caso contrario se estaría criminalizando conductas que no son encuadrables en el ámbito del Derecho punitivo, atribuyéndose a éste un carácter extensivo que es contrario al que le asigna un Estado de Derecho como el definido en nuestra Constitución. Existiendo un daño reparable, el campo de la culpa civil es expresión 'interviniendo culpa o negligencia', expresión que se interpreta en el sentido de abarcar cualquier género de negligencia o imprudencia, por nimia o mínima que sea'.

Por esto motivos, teniendo en cuenta los razonamientos expuestos y de conformidad con las directrices hermenéuticas indicadas, estimaremos el recurso de apelación interpuesto por la defensa del denunciado y por la compañía aseguradora y absolveremos al Sr. Eladio del delito leve de lesiones por imprudencia menos grave al que había sido condenado ya que, en atención al elenco de circunstancias fácticas que concurrieron en la acción o maniobra desplegada, la negligencia o ausencia de diligencia en la que incurrió el denunciado no traspasa el ámbito civil.

Por otro lado, la estimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa y por la compañía aseguradora supone la implícita desestimación de la adhesión a la apelación formulada por la representación de D. Eugenio.

CUARTO.- Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Estimo el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Nerea Ariño Delgado, en representación de D. Eladio; y por el Procurador D. Juan Odriozola Sebastián, en representación de la compañía ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, contra la Sentencia dictada en fecha 3 de marzo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar, y en consecuencia absuelvo a D. Eladio del delito leve de lesiones por imprudencia menos grave al que había sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

2º.- Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado que la dictó, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.