Sentencia Penal Nº 269/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1360/2020 de 25 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914936868,914934576

Fax: 914934575

seccionsexta6@madrid.org

37051530

N.I.G.:28.148.00.1-2017/0003199

Procedimiento Abreviado 1360/2020

Delito:Lesiones

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz

Procedimiento Origen:Diligencias previas 554/2017

AUDENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION SEXTA

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dña. MARÍA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO

DÑA. INMACULADA LÓPEZ CANDELA (Ponente)

SENTENCIA Nº 269 /2022

En Madrid a 25 de abril de 2022.

Vistos y oídos en juicio oral y público el día 19 de abril de 2022 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, con Rollo de Sala Procedimiento Abreviado número 1360/20, dimanante del Procedimiento Abreviado 554/17 del Juzgado de Instrucción 2 de Torrejón de Ardoz por un delito de lesiones con deformidad contra Clemente, con NIE NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1993 en Colombia, hijo de Diego y de Marí Juana, con domicilio en la CALLE000 Nº NUM002 - NUM003 de Torrejón de Ardoz, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad provisional por esta causa y contra Florian, con NIE NUM004, mayor de edad en cuanto nacido el NUM005 de 1997 en Buga (Colombia), hijo de Diego y de Marí Juana, con domicilio en la CALLE000 Nº NUM002 - NUM003 de Torrejón de Ardoz y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, como acusación particular Nazario, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. GLORIA CECILIA GARZÓN CADENA y asistido de la Letrada Dña. CAROLINA TRUJILLO GARZÓN y los referidos acusados Clemente representado por la Procuradora Dña. MARÍA ÁNGELES LÓPEZ SANTACRUZ y asistido de la Letrada Dña. MARÍA EDILMA VARELA MONDRAGÓN y Florian, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARÍA PAZ GALINDO PERRINO y asistido del Letrado D. JESÚS IGNACIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Ha sido designada Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. Inmaculada López Candela, quien manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal tras modificar su conclusión provisional primera (en el sentido de determinar que como consecuencia de sus lesiones, Nazario tardó en curar sesenta días, de los cuales 32 días lo fueron con impedimento para sus ocupaciones habituales y el resto sin impedimento, quedándole como secuelas la pérdida de seis piezas dentales) y la sexta (en el sentido de determinar la responsabilidad civil en 15.120 €, suprimiendo que las lesiones y las secuelas se determinen en ejecución de sentencia), se calificaron definitivamente los hechos como legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal, considerando responsables del mismo a Clemente y a Florian en concepto de coautores sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos las penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo sustituirse la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal con prohibición de regreso a España durante cinco años, debiendo procederse al cumplimiento inmediato de la pena de prisión en Centro Penitenciario mientras se tramita su expulsión, así como al pago de las costas y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Nazario en la cantidad de 15.120 €.

SEGUNDO.-La acusación particular, tras modificar la conclusión sexta de sus conclusiones provisionales, en el sentido de fijar la responsabilidad civil en la cantidad de 46.463,07 € conforme al escrito presentado en dicho acto), calificó definitivamente los hechos como legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal, considerando responsables del mismo a Clemente y a Florian en concepto de coautores sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos las penas de tres años y seis meses de prisión con la prohibición de aproximarse a Nazario a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, con prohibición de comunicación por cualquier medio durante cinco años y que indemnicen solidariamente a Nazario en la cantidad de 46.473 € así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- Por la defensa de Clemente se interesó su libre absolución.

CUARTO.- Por la defensa de Florian modificando sus conclusiones provisionales, calificó alternativamente los hechos como constitutivos de un delito leve de lesiones del artículo 147.3 del Código Penal en relación con el artículo 66.2 del Código Penal considerando responsable del mismo en concepto de autor a Florian; la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de eximente incompleta del artículo 20.2º de estar bajo la influencia de intoxicación plena de bebidas alcohólicas y de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal acusado, se interesó la libre absolución de su defendido procediendo imponer a dicho acusado la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena sin imposición de responsabilidad civil ni de costas.

Hechos

Probado y así se declara que aproximadamente sobre las 00:30 horas del día 16 de abril de 2017, cuando Nazario se encontraba en el interior del bar 'El Surtidor' sito en la Avenida de Madrid Nº 10 de Torrejón de Ardoz hablando con el acusado Clemente, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre temas personales, se le acercó el acusado Florian, mayor de edad y con antecedentes penales no computables y, en la creencia de que estaba discutiendo con Clemente, le golpeó con una litrona de cerveza en la cabeza sin causarle lesión alguna e instantes después Clemente, de forma sorpresiva, golpeó a Nazario con una botella de coca cola en la boca.

Como consecuencia de esta última agresión Nazario resultó con lesiones consistentes en fractura del hueso alveolar con ausencia de piezas dentales 21-25, ocupación seno maxilar izquierdo, fractura alveolar compleja, pérdida de las piezas 21, 11, 12, 13, 14 y 15, herida transfixiva superior de las que precisó, además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico/quirúrgico consistente en seguimiento fractura y reposición de piezas dentales, habiendo requerido de ingreso hospitalario; lesiones de las que tardó en curar sesenta días, de los cuales treinta y dos días fueron impeditivos, quedándole como secuelas pérdida de piezas dentales: incisivo o canino (4) y pérdida de piezas dentales: premolar o molar (2).

El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable a los acusados desde el día 24 de mayo de 2019 en que la causa se recibe en el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Alcalá de Henares hasta el día 25 de mayo de 2020 en que por dicho Juzgado se dicta auto de admisión de pruebas y desde dicha fecha hasta el 19 de noviembre de 2020 en que se remite la causa a esta Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO.-Considera este Tribunal que los hechos que se acaban de relatar han quedado perfectamente acreditados por la prueba testifical practicada en el acto del juicio, que no es otra que la testifical de la víctima Nazario corroborada por el parte de asistencia y el informe médico forense en que se objetivan las mismas compatibles con su relato y por la testifical de Evelio. Prueba apreciada por este Tribunal en conciencia o con criterio racional y con la inmediación del juicio, de conformidad con el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El acusado, Clemente declaró en el plenario que el día 16 de abril de 2017 estuvo en el bar 'El Surtidor'; era amigo de Nazario, había amistad entre ellos; estaban juntos, almorzaron con sus padres; sus padres se marcharon y ellos siguieron tomando; Nazario estaba pesado y muy cansón, no le paró por su amistad; Nazario le cogió del cuello y su hermano le dio un puñetazo para quitárselo de encima; su hermano y él salieron del bar; Evelio salió con un cuchillo a por ellos; Nazario cayó al suelo; él no le golpeó con ninguna botella; ni él ni su hermano tenían botella alguna; cuando se cayó al suelo Nazario, se golpeó con el muro; le salió sangre y se metió para el bar; no vió que se le cayeran los dientes ; el puñetazo se lo dio su hermano a Nazario en la cabeza; Evelio se fue hacia ellos con un cuchillo, hacia fuera, donde estaban ellos; bebieron bastantes chupitos de aguardiente; eran sobre las 12 ó 1 de la noche; estaban cerrando, no tomó coca cola; no vió a su hermano con Florian con una litrona.

El acusado, Florian, declaró en el plenario que vió a Nazario que tenía a su hermano cogido por el cuello y entonces él le dio un puñetazo en la cabeza; en ningún momento le golpeó con una botella; que salieron él y su hermano y, en un momento determinado, Nazario se abalanzó sobre su hermano y cayó al suelo; el bar se encuentra a cinco minutos de su casa; enfrente había una gasolinera pequeña.

Por su parte, la víctima, Nazario, declaró que conocía a los acusados; eran amigos; estaba tomando algo primero con el padre de los acusados y éste avisó a Clemente de que estaba con él y Clemente se acercó; mientras estaba hablando con Clemente de temas personales; llegó Florian y le dijo '¿Qué pasa con mi hermano?' le contestó que no pasó nada y, entonces, le estalló en la cabeza con una litrona dejándole aturdido, luego aclaró que un instinto y sintió un botellazo en la boca que le propinó Clemente y empezó a sangrar; los botellazos fueron seguidos: uno con una litrona en la cabeza y otro con una botella de coca cola en la cara (boca); no tiene ninguna duda; estaba presente Evelio; reclama: ha estado dos veces sin trabajar (el segundo por la intervención de los implantes) y estuvo tres años esperando para la intervención de los implantes; no estaban en actitud de pelea, algo personal; estaba el dueño del local y varias personas más; los hechos ocurrieron dentro del bar; no tuvo heridas en la cabeza; que estuvo bebiendo aguardiente con el padre y no tomó cervezas pero estaban bien; tampoco resbaló ni cayó al suelo; que sí pagó por la factura que se le exhibe (797 €); que Evelio le llevó primero a su casa y luego al hospital.

El testigo, Evelio, tras manifestar que los acusados son conocidos de Torrejón aunque es más amigo de Nazario; estuvo el día de los hechos en el bar; sobre las 10 de la noche; en un momento determinado vió que Nazario estaba sangrando y que le faltaban los dientes de delante; le atendió, le llevó primero a su casa y luego al hospital; no puede asegurar cuál de los hermanos le agredió, pero uno de los dos fue porque no había nadie más; los hechos ocurrieron dentro del bar; en el suelo había cristales de litrona pero no vió fragmentos de coca cola; no vió que Nazario cogiera por el cuello a ninguno de ellos ni que los amigos golpearan a Nazario; no vió que Nazario cayera pero que estaba sangrando, estaba lleno de sangre; cree que le cogieron del suelo; sabe que estaba el dueño del bar pero no recuerda si había algún empleado del bar más.

Por su parte, la médico forense Vicenta se ratificó en su informe obrante al folio 21 de las actuaciones emitido el 18 de abril de 2017, si bien matizó que no exploró a Nazario sino que emitió su informe a la vista de la documentación médica obrante en las actuaciones.

Y el médico forense, Porfirio, ratificó su informe obrante al folio 148 de la causa emitido el 6 de noviembre de 2018 tras haber procedido a la revisión de la documentación sanitaria aportada y al reconocimiento de Nazario, estableciendo en el mismo que el Sr. Nazario sufrió el día 16 de abril de 2017 las siguientes lesiones: Fractura del hueso alveolar con ausencia de piezas dentales 21 - 25 y ocupación del seno maxilar izquierdo: en concreto, fractura alveolar compleja, pérdida de las piezas 21,11, 12, 13, 14 y 15 y herida transfixiva superior, precisando, además de la asistencia facultativa inicial consistente en medicación paliativa, requiriendo tratamiento médico quirúrgico consistente en seguimiento fractura y reposición de piezas dentales e ingreso hospitalario (si bien no se hace constar su duración); que dichas lesiones tardaron en curar 60 días, de los cuales 32 días fueron impeditivos quedándole como secuelas pérdida de piezas dentales en total de seis (cuatro incisivos o caninos y dos premolares o molares).

Pese a que los acusados han negado los hechos salvo que Florian y su hermano reconocieron que el primero dio un puñetazo a Nazario en la cabeza esta Sala otorga plena credibilidad al testimonio de la víctima por su persistencia al haberse mantenido en el curso del procedimiento y ausente de ánimo espurio alguno pues no pues no puede olvidarse que en el momento de los hechos los tres eran amigos y, además, viene corroborada por los partes de asistencia emitidos poco después de ocurridos los hechos y por los informes médico forenses y de forma especial, por el emitido por D. Porfirio así como por la testifical de Evelio pues, encontrándose en el bar y aunque dijo que no estaba seguro cuál de los hermanos le agredió, manifestó con rotundidad que fue uno de ellos porque no había nadie más, que vió que Nazario estaba sangrando y que le faltaban los dientes de delante.

Conviene recordar al respecto que, según ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que la declaración de la víctima, como expresa la STS 166/2019 de 28 de marzo ' puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero ; y 195/2002, de 28 de octubre ) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio , entre otras).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 ) que los criterios de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 ).

Y como ya hemos expuesto, la declaración de la víctima cumple con los parámetros mencionados de forma tal que, el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los acusados, ha quedado desvirtuado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones con deformidad previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal, pues concurren en el supuesto de autos la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal, concretados en:

a) una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, una lesión. El acusado Clemente agredió a Nazario con un botellazo en la cara.

b) el resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima. Como consecuencia de la actuación del acusado Clemente, Nazario sufrió lesiones consistentes fractura del hueso alveolar con ausencia de piezas dentales 21-25, ocupación seno maxilar izquierdo, fractura alveolar compleja, pérdida de las piezas 21, 11, 12, 13, 14 y 15, herida transfixiva superior de las que precisó, además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico/quirúrgico consistente en seguimiento fractura y reposición de piezas dentales, habiendo requerido de ingreso hospitalario; lesiones de las que tardó en curar sesenta días, de los cuales treinta y dos días fueron impeditivos, quedándole como secuelas pérdida de piezas dentales: incisivo o canino (4) y pérdida de piezas dentales: premolar o molar (2).

c) un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste, resultando evidente que las lesiones sufridas por Nazario son consecuencia de la conducta agresiva del acusado Clemente.

d) el dolo genérico de lesionar o animus laedendi, tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado; intencionalidad que se desprende de los propios hechos, pues si se agrede con una botella de cristal a una persona en la cara, sólo puede concluirse que la intención es la de lesionar a esa persona.

e) La agresión a la víctima le ha dejado como secuelas pérdida de las piezas dentarias 21, 11, 12, 13, 14 y 15 que suponen deformidad.

En efecto. Como dice la STS 883/2016: ' Con respecto a este tema de las lesiones cuyo resultado consiste en la pérdida de piezas dentarias, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de abril de 2002 estableció que 'La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta'.

A partir de este Pleno la Sala ha venido dictando diferentes resoluciones en las que matiza y singulariza esa doctrina partiendo siempre de que ha de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse.

Y así, en la sentencia 830/2007, de 19 de octubre , que a su vez se remite a la 1036/2006, de 24 de octubre , se argumenta que a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS núm. 35/2001, de 22 de enero , y 1517/2002, de 16 de septiembre ).

No obstante también se ha precisado que no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 396/2002, de 1 de marzo ), ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.

La pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su trascendencia estética, han sido tradicionalmente valoradas como causantes de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado. Tras el pertinente debate, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de abril de 2002 señaló que son tres los aspectos a los que es preciso atender. De un lado, la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado.

Para la valoración de estas circunstancias, 'ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada' ( STS núm. 437/2002, de 17 de junio ).

En la sentencia 652/2007, de 12 de julio , se subraya la posibilidad de modular el criterio en atención a las circunstancias concurrentes que en el caso se expresan permitiendo incorporar a la función de subsunción criterios de proporcionalidad entre los resultados típicos previstos en el art. 150 del Código Penal . Y se matiza que debe valorarse el número de piezas dentarias afectadas, su localización y visibilidad, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad, debiendo atenderse a la resolución del caso planteado. En la subsunción a realizar han de tenerse en cuenta no sólo los aspectos objetivos derivados de la pérdida de la sustancia, sino también los referidos a las circunstancias concurrentes, como la brutalidad en la acción, sin olvidar la necesaria proporcionalidad con los resultados típicos contemplados en el art. 150 del Código Penal . Y también han de sopesarse los avances médicos en la materia como razones de proporcionalidad entre la pérdida de una pieza dentaria y los otros presupuestos de la agravación del art. 150, como la pérdida o inutilización de un miembro no principal, entre las que esta Sala ha incluido la vesícula, el bazo y la perdida de una falange ( STS 13.2.2001 , 231 y 32 de 2004 ). Son razones de proporcionalidad las que justifican que la aplicación del tipo agravado por la deformidad leve deba relacionarse con los otros supuestos de agravación para acabar aplicando el tipo penal a supuestos sustancialmente iguales.

Y en la sentencia 482/2006, de 5 de mayo , se hace un expurgo de las sentencias de esta Sala advirtiendo cómo en ellas, si no hay alguna circunstancia especial que acompañe a la pérdida de la pieza, como pudiera ser alguna dificultad concreta para su reparación odontológica, se aplica al caso el delito básico del art. 147, no así cuando se trata de pérdida de dos o más piezas, salvo que éstas se encontraran anteriormente deterioradas. Y cita al respecto las sentencias de esta Sala 1079/2002 , 20/2003 , 524/2003 , 1022/2003 , 1270/2003 y 838/2005 .'

Centrándonos en caso concreto y trasladando al mismo los criterios precedentes, conviene recordar e insistir en que para sopesar la aplicación del art. 150 del C. Penal ha de atenderse a las circunstancias que rodean el caso concreto y al resultado lesivo realmente ocasionado. Y en el caso enjuiciado examinado el procedimiento y el modo de la agresión que fue especialmente intensivo y generador de elevados riesgos, pues el acusado agredió con una botella de cristal en el rostro a la víctima y como consecuencia de ese ataque el agredido perdió seis piezas dentales (cuatro incisivos o caninos y dos premolares o molares), no cabe duda de que estamos ante el supuesto contemplado en el artículo 150 del Código Penal.

Los hechos son igualmente constitutivos de un delito leve de maltrato de obra previsto y penado en el artículo 147.3 del Código Penal pues el acusado Florian golpeó a Nazario con una botella en la cabeza sin que conste que le hubiera causado lesión alguna.

TERCERO.- Resulta autor del delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal el acusado Clemente. Su culpabilidad se obtiene de la valoración probatoria ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) descrita en el fundamento jurídico primero, porque en cualquier caso, el resultado lesivo hay que atribuirlo a la actitud agresiva mostrada por el acusado en el transcurso del incidente, ya que el resultado de la acción contenida en el referido artículo ha de estar abarcada por el denominado dolo eventual, por lo que no se requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, sino por el resultado en sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el recurrente por la contundencia del golpe que propinó (entre otras STS de 6 de junio de 2000).

Y como autor del delito leve de maltrato de obra del artículo 147.3 del Código Penal resulta Florian. Igualmente su culpabilidad se obtiene de la valoración probatoria ( artículo 741 de la LECrim.) descrita en el fundamento jurídico primero.

No ha quedado acreditado en el plenario que entre ambos acusados hubiera un concierto previo o acuerdo de voluntades en la agresión de la que resultó con las lesiones descritas sufridas por Nazario.

En este sentido, la STS 170/2013 de 28/02/2013 señala que ' Debe en este sentido recordarse -apuntan las SSTS 516/2012, 15 de junio y 1280/2009, 9 de diciembre - que, en efecto, la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( SSTS 1031/03, 8 de septiembre ; 1497/03, 13 de noviembre ; 1564/03, 25 de noviembre ; 56/04, 22 de enero ; 251/04, 26 de febrero ; 415/04, 25 de marzo , entre otras muchas).

Dos son por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril ).

Interesa aquí subrayar ese aspecto objetivo, porque el simple acuerdo de voluntades o 'societas sceleris' no es suficiente para configurar el concepto de autor: como declara la sentencia de esta Sala 154/2002 5 de febrero , debe ir acompañado de un reparto de funciones dirigidas todas a la consecución del objetivo común asumido, y que sean relevantes para el éxito del plan proyectado, de suerte que aunque exista el acuerdo común no podrá legalmente calificarse de coautoría la participación en el delito de quien desempeña una función subsidiaria sin suficiente relación causal y eficacia con el resultado perseguido; pero sí cuando el individuo aporta una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos, porque si el sujeto no ha ejecutado personalmente los actos materiales que integran el núcleo del tipo, pero ha desempeñado funciones asignadas en el plan común, relevantes, principales y causalmente decisivas, en este caso la aportación revela el dominio funcional sobre el hecho a realizar.

Aplicando tal doctrina al caso enjuiciado, todo indica que no hubo acuerdo de voluntades entre los acusados. En efecto. Según declaró la propia víctima, como ya se ha dicho, estaba hablando con Clemente sobre temas personales cuando, de pronto, se le acercó Florian recriminándole qué estaba diciendo de su hermano y entonces le atizó con una litrona en la cabeza sin causarle lesión alguna y, a continuación, fue Clemente quien le golpeó con una botella de coca cola en la boca, lo que viene a indicar que tal actuación sorpresiva lo fue no sólo para la víctima sino también para el propio Florian. Cada uno ejecutó el hecho tal y como las circunstancias se fueron presentando. Y son esas concretas acciones descritas en el juicio histórico las que deben servir de base para la formulación del juicio de autoría. Y de eso, sólo de eso, debe responder penalmente cada uno de ellos.

CUARTO.- Concurre en los acusados la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6ª de dilaciones indebidas al haber estado paralizado el procedimiento por causa no imputable a los acusados desde el día 24 de mayo de 2019 en que la causa se recibe en el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Alcalá de Henares hasta el día 25 de mayo de 2020 en que por dicho Juzgado se dicta auto de admisión de pruebas y desde dicha fecha hasta el 19 de noviembre de 2020 en que se remite la causa a esta Audiencia Provincial.

Sin embargo, no concurre la circunstancia atenuante de embriaguez del artículo 21.2ª del Código Penal que, por cierto, sólo ha sido alegada en el momento procesal oportuno por la defensa de Florian pues la defensa de Clemente hizo mención a la misma en fase de informe.

En efecto. Es doctrina reiterada que las bases fácticas de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo (entre otras SSTS 139/2012 de 2 de marzo, 2144/2002 de 19 de diciembre y 1474/1998, de 25 de noviembre), no siendo aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo', correspondiendo a la defensa acreditar tales extremos.

Respecto de la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquier de sus grados, decir que la misma requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008).

En el caso enjuiciado, no existe documental al respecto, y la mera manifestación de los acusados de que habían estado bebiendo aguardiente durante desde las 2 de la tarde hasta las 12 de la noche aproximadamente no ha sido probada.

QUINTO.- De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 150 del Código Penal la sanción asignable a los autores del ilícito penal se establece en la privación de libertad de tres a seis años, estableciéndose en el artículo 66.1.1ª del Código Penal que 'Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'

En el presente caso, habiendo apreciado la Sala, como ya se ha tenido ocasión de exponer la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6ª, ambas del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal, la Sala considera procedente fijar la pena en su mínima extensión, imponiendo a Clemente la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros, a Nazario, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que el mismo se encuentre o frecuente por tiempo de tres años.

Por otra parte, no siendo posible en este momento resolver sobre la sustitución de la ejecución de la pena privativa de libertad a la vista de las declaraciones vertidas en el plenario, conforme al artículo 89.1 y 89.3 del Código Penal, dicho pronunciamiento se difiere una vez sea firme la presente resolución.

Asimismo, procede imponer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147.2 y 66.2 del Código Penal, a Florian la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.3 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros, a Nazario, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que el mismo se encuentre o frecuente por tiempo de tres meses.

SEXTO.- La responsabilidad penal conlleva la civil por los daños que puedan derivarse de la infracción criminal y obliga al responsable a repararlos, tal y como se desprende de lo establecido en los artículos 109 y 116 del Código Penal.

En el caso que nos ocupa, pese a las indemnizaciones solicitadas para el mismo por el Ministerio Fiscal ascendentes a 15.120 € y por la acusación particular ascendentes a 46.463,07 €, esta Sala considera procedente fijar una indemnización ascendente a 16.600 euros, desglosadas de la siguiente forma: 3.200 € por los 32 días que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales a razón de 100 €/día, 1.400 € por los restantes veintiocho días que tardó en curar de sus lesiones a razón de 50€/día, (no constando los días de hospitalización) y 12.000 € por las secuelas, esto es, 2.000 € por la pérdida de cada pieza dentaria en cantidad de seis.

En este sentido como señala el Tribunal Supremo ' Respecto de la cuantía de la indemnización tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( STS nº 418/2013, de 16 de mayo , entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril ). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: ' 1º)Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º)cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º)cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización;4º)cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º)en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º)en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º)en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación,en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)'. ( STS 107/2017 de 21/02/2017).

SÉPTIMO.- Por aplicación de lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal, 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 188216), las costas procesales causadas han de imponerse por mitad a los acusados incluidas las de la acusación particular, correspondiendo las de Florian a las de un delito leve y el resto de su mitad de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Clemente, ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de lesiones con deformidad, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena deTRES AÑOS DE PRISIÓN,la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y asimismo la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS A Nazario, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente por tiempo de CUATRO AÑOS y de COMUNICARSEcon él por cualquier medio durante el mismo tiempo y a que indemnice a Nazario en la cantidad total de DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS EUROS(16.600 €), por sus lesiones y secuelas, dicha cantidad devengará los intereses del artículo 576 de la LEC.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Florian, ya circunstanciado, como autor responsable de un delito leve de maltrato de obra ya definido concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros,con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS A Nazario, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente por tiempo de TRES MESESy de COMUNICARSEcon él por cualquier medio durante el mismo tiempo.

Se condena a ambos acusados al pago por mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular correspondiendo las de Florian a las de un delito leve y el resto de su mitad de oficio.

Una vez firme la presente resolución, se resolverá sobre la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a Clemente por la expulsión del territorio nacional.

Así por esta nuestra sentencia contra la que cabe interponer recurso de apelación en esta Audiencia dentro de los diez días siguientes al de su notificación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.