Sentencia Penal Nº 27/2004, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 46/2002 de 29 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 46/2002 CH

Procedimiento Origen: Diligencias Previas 25/1997

Juzgado Origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E

INSTRUCCION NUMERO 2 DE JEREZ DE LA

FRONTERA.

Acusados: Amanda , Gaspar y Pedro Antonio .

SENTENCIA Nº 27/04

ILMOS. SRES.

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

Dña. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

En Jerez de la Frontera, a veintinueve de enero de dos mil cuatro.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 46/02, dimanante de las Diligencias Previas 25/97 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Jerez de la Fra., por supuesto delito de estafa, falsedad y apropiación indebida contra Amanda , nacida en Jerez de la Fra. el 31 de Marzo de l.943, hija de Manuel y de Pilar, con domicilio en Pelligros ( Granada), c/ DIRECCION000 nº NUM000 y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM001 ; Gaspar , nacido en Jerez de la Fra. el 13 de Septiembre de l.973, hijo de Jose Vicente y Maria Pilar, con domicilio en Peligross (Granada), c/ DIRECCION000 Nº NUM000 y con D.N.I. nª y con Documento Nacional de Identidad núm. con D.N.I.Nº NUM002 , y Pedro Antonio , nacido en Céuta el 5 de Octubre de l.938, hijo de Jesús y de María, con domicilio en Jerez de la Fra. en URBANIZACIÓN000 , bloque NUM003 , NUM004 NUM005 y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM006 , Amanda y Gaspar , han sido representados por la Procuradora Sra. Calderón Naval y defendidos por Letrado Sr. Camino Marinetto y Pedro Antonio , representada por la Procuradora Sra. Rodriguez Guerrero y defendido por el Letrado Sr. Rodriguez Izquierdo.; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Rabadan Bujalance y acusadores particulares Joaquín , Celestina Y Jaime , representados por el Procurador Sr. Rodriguez Piñero y defendidos por el Letrado Sr. Delgado Camacho; Juan Pablo Y Baltasar , representados por el Procurador Sr. Olmedo Gomez y defendidos por el Letrado Sr. Liaño Martel; Serafin Y Lorenza , representados por el Procurador Sr. Olmedo Gómez y defendidos por el Letrdo Sr. González Orozco y Jose Pablo , representado por la Procuradora Sra. Ortega Coro y defendido por el Letrado Sr. Sanchez Berzosa.

Antecedentes

PRIMERO-. Con fecha veinte, veintiuno y veintidos de Enero de dos mil cuatro, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron los acusados y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-. En trámite de conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito continuado de estafa de los art. 248, 250-1º en relación con el art. 74 del C.P. o alternativamente de un delito continuado de apropiación del art. 252 en relación con el art. 250-1º y el art. 74 del código penal; b) un delito de estafa del art. 251-1º y 2º del Código Penal, siendo responsables en concepto de autor Amanda y Gaspar de los delitos de los apartados a) y b) y Pedro Antonio del delilto del apartado b), procediendo a imponer a los dos primeros la pena de 3 años y seis meses de prisión, inhabililtación para el derecho de sufragio y multa de nueve meses con cuota de 1000 pts. diarias y costas por el delito del apartado a); alternativamente igual pena para el delito del apartado a) y a los tres acusados por el delito del apartado b) la pena de dos años y seis meses, inhabililtación para el derecho de sufragio y costas; y todo ello mas las indemnizaciones e intereses que se detallan en su escrito de calificación.

En el plenario el Ministerio Fiscal modificó las conclusiones provisionales en el sentido de que respecto al delito de estafa habia que añadir como circunstancia la 6ª del art. 250 del Código Penal, circunstancia esta a tener igualmente en cuenta alternativamente en la apropiación indebida, y en ambos casos declarar la responsabilildad civil de Partenea. En el delito b) los hechos son delito de apropiaciónl indebida del art. 252 en relación al 250-1º y 6º con igual responsabillidad civil subsidiaria . Por este delito solicitó la absolución para Pedro Antonio . Manteniendo el resto de indemnizaciones a abonar por los acusados. En cuanto a las penas para el primer delito solicitó 4 años de prisión, inhabililtación para ejercer el derecho de sufragiol pasivo por el mismo tiempo de la condena, y multa de doce meses a razón de seis euros-día y alternativamente por el delito de apropiación la misma pena para el delito del apartado b). Por el delito b) cuatro años de prisión, multa de doce meses con cuota diaria de seis euros .

Por último el Ministerio Fiscal mostró conformidad con las indemnizaciones expuestas por la acusacion particular al haber sufrido dicho Ministerio Público un error en su calificación , solicitando la absolución de los tres denunciados por el delito de estafa denunciado por el Sr. Jaime .

TERCERO.- Por otro lado la acusacion particular integrada por D. Joaquín , Dº Celestina Y D. Jaime , en el acto del juicio calificó los hechos de los que resultaron perjudicados Joaquín y Celestina como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 del Código Penal y alternativamente de un delito de estafa del art. 251 1º y 2º del Código Penal. En todo caso a estos hechos le son de aplicación losl números primero y sexto del art. 250 del Código Penal siendole de aplicación el apartado 2º del mismo art. Los hechos en los que resultó perjudicado Jaime son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal, siendo aplicable lo dispuesto en el apartado 6º del artículo 250 del Código penal y alternativamente sería constitutivo de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1. Los hechos en los que resultaron perjudicados Irene , Juan Pablo , Serafin , Baltasar y Jose Pablo , son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 del código penal, a los que son de aplicación lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 250 del Código Penal, e igualmente es de aplicación el art. 74.2 del Código Penal. Alternativamente serían constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252. Del delito en el que resultaron perjudicados Joaquín y Celestina , responden en concepto de autores Amanda , Gaspar y Pedro Antonio . No existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede a imponer la siguiente pena: Por el delito en el que resultaron perjudicados Celestina y Joaquín , seis años de prisión y multa de 24 meses a razón de 12,02 euros al día, con arresto sustitutorio de 1 día por cada dos cuotas impagadas. Por el delito en el que resultó perjudicado Jaime 2 años de prisión y multa de 18 meses a razón de 12,02 euros díarios, con arresto sustitutorio de 1 día por cada dos cuotas impagadas. Por los delitos en los que resultaron perjudicados por el EDIFICIO000 : D. Serafin , Dª Lorenza , D. Jose Pablo , D. Baltasar , y D. Juan Pablo , la pena de 6 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 12,02 euros diarios, con arresto sustitutorio de 1 día por cada dos cuotas impagadas con accesorias legales y costas. En cuanto a responsabilidad civil responden en calidad de responsables directos los acusados por cada uno de los delitos imputados, correspondiendole la responsabilidad civil subsidiaria a la sociedad Construcciones Partenea S.L. Debiendo indemnizar económicamente los tres acusados a Joaquín y a Dª Celestina en la cantidad de 21.774, 16 euros, a Jaime en 5.978,03 euros, a Irene en 13.612,92 euros, a Juan Pablo en 8.142,96 euros, a Serafin y a Lorenza en 5.585,91 euros, a Baltasar 8.798,82 euros y a Jose Pablo en 5.957,78 euros, con aplicación a todas las cantidades del interés legal correspondiente.

La integrada por Juan Pablo Y Baltasar , establece que el delito de estafa corresponde con el art. 248 en relación con el art. 250 1ª y 6º del código penal, solicitando una multa de doce meses a razón de seis euros al día y alternativamente para la apropiación indebida la misma pena con responsabilidad civil de Partenea S.A.

La integrada por Serafin Y Lorenza , considera los hechos como un delito continuado de apropiación indebida del artículo 952 en relación con el art. 250 1º y 6º y el art. 64 del Código Penal manteniendo las penas solicitas .

La integrada por Jose Pablo , modifica sus conclusiones sprovisionales en el sentido de adherirse totalmente a la petición del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN GONZALEZ CASTRILLON.

Hechos

Valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO: Los acusados Amanda y Gaspar , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, constituyeron la entidad Construcciones Partenea S. L. en escritura pública otorgada ante notario de esta ciudad D. Felix Jos López, el día 12 de diciembre de 1994, quedando inscrita en el Registro Mercantil de Cádiz con el CIF nº B- 11692076. De dicha sociedad era DIRECCION003 el acusado Gaspar , el cual había concedido amplios poderes a su madre Amanda , en virtud de escritura de poder otorgada ante notario el día 27 de septiembre de 1996. Era Amanda , como DIRECCION004 del DIRECCION003 , la que gestionaba y administraba la sociedad, trataba con los clientes, recibía cantidades de dinero que éstos entregaban, si bien el acusado Carlos Daniel estaba al corriente de todas las operaciones realizadas. El objeto social de la sociedad era la construcción, parcelación, urbanización y gestión inmobiliaria.

El día 12 de enero de 1995 Construcciones Partenea firmó un contrato privado de opción de compra con Jose Francisco , en virtud del cual se concedía a esta última una opción de compra sobre el inmueble sito en c/ DIRECCION001 nº NUM007 de esta ciudad. D. Jose Francisco había adquirido previamente 3/4 partes de la citada finca a Banco Zaragozano S. A. Se estableció un plazo de 180 días naturales para el ejercicio de la opción, su carácter gratuito y se fijó el precio de la parte de finca que se pretendía adquirir en seis millones de pesetas. No ha quedado acreditado que Amanda abonara a Jose Francisco cantidad alguna a cuenta del precio pactado. Respecto a las 3/4 partes anteriormente referidas, el Banco Zaragozano se encontraba pendiente de obtener el dictado del correspondiente auto de adjudicación en el proceso judicial sumario del art. 131 de la LH, tramitado a su instancia, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Jerez de la Fra. Dicha resolución fue dictada el día 14 de enero de 1999. La cuarta parte restante fue adquirida por Construcciones Partenea S. L. a Dª Carolina y D. Rodrigo mediante escritura pública de compraventa, el día 13 de mayo de 1996, por un precio de 145.000 pesetas.

Con fecha 18 de febrero de 1995, Construcciones Partenea S. L. promovió la constitución de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , siendo sus miembros además de dicha entidad las siguientes personas: Serafin , Lorenza , Jose Pablo , Baltasar , Juan Pablo , Jesús y Irene . El objeto de dicha comunidad era la adquisición de una casa en la DIRECCION001 nº NUM007 de esta ciudad y la construcción sobre la misma de un edificio con seis viviendas y un local comercial, conforme a proyecto de obra elaborado por el arquitecto D. Julián . Se nombró como administrador de dicha comunidad a la entidad Construcciones Partenea S. L. Con igual fecha se formalizó un contrato de ejecución de obra entre la ya citada comunidad de propietarios del EDIFICIO000 y Construcciones Partenea S.L., en virtud del cual ésta asumía la construcción de las seis viviendas y el local comercial.

En fechas posteriores, durante el año 1995 hasta septiembre de 1996, los comuneros fueron firmando contratos con Construcciones Partenea, en los que se adjudicaban las distintas viviendas a los comuneros, se fijaba el precio fijo de la vivienda o local adquirido, la forma de pago y los gastos derivados de la operación que se establecían a cargo del comprador. En el citado contrato, expositivo primero, se decía que la entidad Construcciones Partenea S. L. disponía de un derecho de compra sobre la finca sobre la que se iba a construir, que a continuación se describe " casa situada en DIRECCION001 nº NUM007 , con una superficie de 320 metros cuadrados, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Jerez, al tomo NUM008 , folio nº NUM009 vto, finca nº NUM010 , inscripción tercera." En el expositivo tercero, se recogía que eran los propios comuneros los que construían su propia vivienda, quedando reducida la intervención de Partenea a promover la constitución de la comunidad, gestionarla y administrarla.

A partir de la firma de dicho contrato, los diversos comuneros comenzaron a realizar varios pagos, a cuenta del precio final de la vivienda adquirida. Dicho pagos fueron realizados a la acusada Amanda , quien a su vez expedía el correspondiente recibos en nombre de la entidad Partenea S. L. Recibió Amanda las siguientes cantidades:

- Irene entregó la cantidad de 2.265.055 pesetas, equivalentes a 13.613,25 euros.

- Serafin , y Lorenza , entregó la cantidad de 929.418 pesetas, equivalentes a 5.585,91 euros.

- Jose Pablo , entregó la cantidad de 991.292 pesetas, equivalentes a 5.957,78 euros.

- Baltasar entregó la cantidad de 1.464.051 pesetas, equivalentes a 8.799,12 euros.

- Juan Pablo entregó la cantidad de 1.354.875 pesetas, equivalentes a 8.142,96 euros.

- Jesús entregó la cantidad de 1.750.000 pesetas, equivalentes a 10.517,71 euros, si bien la acusada Amanda le devolvió parte de al cantidad entregada, que no ha quedado cuantificada.

Transcurridos dos años, dado que Construcciones Partenea no daba comienzo a las obras de construcción del EDIFICIO000 , algunos propietarios Irene y Juan Pablo formularon papeleta de conciliación frente a Partenea S.L., con objeto de conseguir la devolución de las cantidades entregadas, sin que se obtuviera respuesta alguna. Los otros propietarios se personaron en las oficinas de Construcciones Partenea pidiendo explicaciones a la acusada Amanda sobre lo sucedido, así como exigiéndole la devolución del dinero entregado, sin obtener una respuesta, recibiendo largas y evasivas. En ningún momento los acusados pusieron en conocimiento de los comuneros los problemas surgidos con el dictado del auto de adjudicación a favor de Banco Zaragozano. El edificio proyectado no ha sido construido por Construcciones Partenea S. L. y las diversas cantidades entregadas por los comuneros no le han sido devueltas a éstos, no apareciendo las mismas depositadas en las cuentas bancarias de Partenea. Los acusados Amanda y Carlos Daniel no han dado razón acerca del destino dado a las mismas, habiéndolas integrado en su patrimonio, con objeto de obtener un beneficio económico ilícito. Construcciones Partenea S. L. no tenía concertada póliza de seguro para garantizar la devolución de las cantidades entregadas por los comuneros.

SEGUNDO: Asimismo, con fecha 27 de enero de 1995, Construcciones Partenea S. L. promovió la constitución de la comunidad de propietarios del EDIFICIO001 , sito en c/ DIRECCION002 nº NUM011 de esta ciudad, formando parte de la misma, entre otras personas, el coacusado Pedro Antonio , al que se adjudicó la vivienda A. Posteriormente, dado que éste no tenía intención de seguir adelante con la operación por problemas económicos, decidió retirarse de la comunidad, cediendo sus derechos sobre la vivienda A, a aquellos a quienes pudiere interesar la adquisición de dicha vivienda. Con fecha 16 de agosto de 1995, los cónyuges Joaquín y Celestina suscribieron contrato privado de compraventa de la vivienda A, antes citada, con Construcciones Partenea S. L., representada por el acusado Carlos Daniel , si bien la firma que aparece en el documento no corresponde a éste sino a su madre la acusada Amanda . Se pactó un precio de 9.732.915 pesetas, especificándose su forma de pago, los honorarios a percibir por Partenea S. L., así como los gastos derivados de la operación, que debían ser sufragados por los compradores. En el citado contrato se exponía que "Partenea otorga el presente contrato, una vez hecha la cesión de derechos por el comunero cedente D. Pedro Antonio , ante notario D. Felix Jos López". Sin embargo, no consta el otorgamiento de dicha escritura pública.

En cumplimiento de lo pactado Celestina comenzó a realizar pagos a cuenta del precio de la vivienda adquirida a la acusada Amanda , abonó en total la cantidad de 3.622.915 pesetas, equivalentes a 21.774,16 euros. El último pago fue realizado el día 16 de abril de 1996, el resto de precio sería abonado mediante el correspondiente préstamo hipotecario.

Dado que el primer préstamo hipotecario suscrito por todos los comuneros, por importe de 25 millones de pesetas, no era suficiente para sufragar todos los gastos que la operación había generado, Construcciones Partenea S. L. planteó a los comuneros la suscripción de un segundo préstamo hipotecario por importe de 1.700.000 pesetas para cada comunero. Ello fue aceptado por todos los comuneros a excepción de Joaquín y Celestina , que mostraron su disconformidad con lo que ellos consideraron aumento de precio de la vivienda; además alegaron problemas económicos para hacer frente al pago de esta nueva cantidad. Por ello, ambos cónyuges no comparecieron a la firma de las correspondientes escrituras públicas de constitución de la segunda hipoteca, ni de división horizontal, ni de compraventa, pese a haber sido citados para tales actos. La inasistencia de ambos cónyuges suponía bloquear toda la operación proyectada, cuyo fin último era la adquisición de una vivienda por cada comunero. Con objeto de evitarlo, la acusada Amanda propuso al acusado Pedro Antonio , que dado que él figuraba como comunero en el primer préstamo hipotecario concedido por Banco Atlántico, que suscribiera también el segundo préstamo hipotecario con objeto de facilitar el buen fin de la operación. El acusado Pedro Antonio prestó su conformidad y firmó entre otras, la escritura del segundo préstamo hipotecario, en la confianza de que la situación se arreglaría con posterioridad. Los cónyuges Joaquín y Celestina persistieron en su negativa a asumir el segundo préstamo hipotecario, y a la firma de la escritura pública de compraventa de la vivienda, pese al requerimiento notarial practicado por el Sr. Pedro Antonio con fecha 1 de octubre de 1996 (folio nº 361). Ante la situación creada, Construcciones Partenea S. L. procedió a poner a la venta la vivienda A en la agencia inmobiliaria Rivasur, si bien al poco tiempo en la referida agencia se recibió, vía fax, un documento suscrito por el letrado Sr. Delgado Camacho, al objeto de requerirles en los siguientes términos: "de inmediato cesen en cualquier actividad tendente a la venta u otro tipo de transmisión de dicho piso, ya que no cuentan con la autorización los legítimos propietarios, D. Joaquín y Dª Celestina ". De inmediato, se retiró de la agencia inmobiliaria la oferta realizada en relación con dicho piso.

Los recibos de amortización de los préstamos hipotecarios suscritos por el acusado Pedro Antonio resultaron impagados a sus respectivos vencimientos, dado que éste no estaba interesado en la adquisición del inmueble y que los cónyuges Sres. Joaquín y Celestina tampoco procedían al pago de los mismos. Como consecuencia del reiterado impago, Banco Atlántico inició el correspondiente procedimiento judicial sumario del art. 131 de la LH, autos nº 367/1997 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Jerez de la Fra., en el curso del cual la vivienda A fue embargada y subastada, procediéndose finalmente a su adjudicación a Banco Atlántico. Hasta finalizar el proceso anterior, el acusado Pedro Antonio ha tenido que hacer frente al impuesto de bienes inmuebles que grava dicha vivienda, a las cuotas de la comunidad de propietarios; asimismo se ha visto inmerso en el procedimiento civil anteriormente referido. Durante dicho periodo de tiempo, el acusado Pedro Antonio no tomó posesión de la vivienda, ni en ningún momento ha disfrutado o dispuesto de ella..

La entidad Paternea no ha devuelto a los cónyuges Joaquín y Celestina las cantidades abonadas en su día a cuenta del precio de adquisición de la vivienda A del EDIFICIO001 .

TERCERO: Para la construcción del EDIFICIO001 , sito en c/ DIRECCION002 nº NUM011 , la entidad Construcciones Partenea S. L. contrató los servicios de diversos profesionales para la realización de los trabajos de pintura, carpintería, cerrajería metálica, entre otros. En concreto, contrató con Jaime la realización de trabajos de cerrajería metálica por un precio de 1.486.601 pesetas, equivalentes a 8.934,65 euros, cantidad que no ha sido abonada por Construcciones Partenea S. L, pues las letras de cambio y los pagarés librados han resultado impagados a sus vencimientos. Como consecuencia, de ello, Jaime se ha visto obligado a cerrar su taller.

Fundamentos

PRIMERO: El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares a excepción de la ejercitada por el letrado Sr. González Orozco, han calificado definitivamente los hechos descritos en el apartado primero del relato de hechos probados, como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 250.1º y 6º y 74 del Código Penal.

Los elementos que la jurisprudencia reiteradamente viene exigiendo para la existencia del delito de estafa son:

a)La realidad del engaño precendente o concurrente,

b)Que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para producir un error esencial en el sujeto pasivo.

c)Que dicho error determine al sujeto pasivo a hacer un acto de disposición patrimonial, que causa un perjuicio en el mismo o en un tercero.

d)Existencia de relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial producido.

e)Que el culpable actúe guiado por el ánimo de lucro.

La dinámica comisiva del delito de estafa puede ser de lo más diversa; así una modalidad muy característica de la estafa, es la de los negocios jurídicos criminalizados. Se trata de negocios aparentemente provenientes del orden jurídico privado, civil o mercantil, y en los que concurren formalmente cuantos elementos son precisos para su existencia o viabilidad, de manera que un contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio valiéndose de la buena fe del contrario (no olvidemos que en el ámbito mercantil, son esenciales los usos de comercio, y la buena fe del comerciante en sus relaciones negociales, buena fe de la que precisamente se aprovecha el estafador), cuando en la realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelándose así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude; en estos casos los esquemas contractuales se subvierten para lograr el ilícito afán de lucro, realizando un despliegue de actividades engañosas para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión significa un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado (ver S.T.S. de 15-2, 10-3 y 8-9 de 1.994, 16-3 y 19-6 de 1.995).

Pasando a analizar la concurrencia del primer requisito exigido, el engaño, habrá de ser suficiente y adecuado al fin que se perseguía y previo y antecedente al acto de disposición patrimonial realizado.

En el caso que nos ocupa, todos los perjudicados han manifestado en el acto del juicio oral que creían, que estaban convencidos de que Construcciones Partenea S. L. era la propietaria del inmueble sobre el que se iba a construir el EDIFICIO000 . Ciertamente la Sala no duda que en las conversaciones mantenidas por los distintos comuneros con la acusada Amanda , ésta diera por hecho que el inmueble fuera propiedad de Construcciones Partenea S. L.; ahora bien, consideramos que este error era fácilmente salvable con la simple lectura del contrato que cada comunero firmó con Construcciones Partenea S. L. En dichos contratos se exponía claramente cual era el verdadero derecho que Construcciones Partenea S. L. tenía sobre el inmueble, en concreto, en el expositivo I se decía que "la entidad Partenea S.L. disfruta de un derecho de compra sobre al finca situada en c/ DIRECCION001 nº NUM007 actual, con una superficie de 320 metros cuadrados..." Consideramos pues, que no concurre el requisito del engaño suficiente, dado que el posible error a que fueron inducidos los comuneros por las conversaciones mantenidas con Amanda , pudo ser obviado o corregido con la lectura detenida del contrato que los comuneros firmaron. Ello pone de manifiesto que éstos no leyeron el documento privado que firmaban, cuyos términos eran claros y expresivos. En el mismo no se expresó que Construcciones Partenea S.L. fuera propietaria de la casa de C/ DIRECCION001 nº NUM007 , sino que disfrutaba de un derecho de compra sobre la misma. El contenido de esta manifestación es totalmente cierto, tal y como se desprende de la prueba documental obrante a los folios nº 447 a 451. Así lo ha puesto de manifiesto el testigo D. Eugenio . Según éste, ellos transmitieron la propiedad de la casa a Daniel , quien a su vez les dijo que había cedido a Construcciones Partenea sus derechos en el contrato, le dijo Daniel que él desaparecía del contrato y que se tenía que entender con Amanda .

Como conclusión de todo lo expuesto puede afirmarse que no existió engaño alguno acerca de los derechos que Construcciones Partenea tenía sobre el inmueble en cuestión, pues en el contrato se reflejó cual era la situación real; los posibles errores padecidos o a que fueron inducidos los comuneros en sus conversaciones con Amanda eran fáciles de advertir y de corregir con la simple lectura del contrato que ellos mismos habían firmado libre y voluntariamente. Por ello, de admitir un posible engaño por las conversaciones mantenidas con Amanda , hemos de decir que éste no es suficiente para producir el error determinante del acto de disposición patrimonial realizado. En consecuencia, faltando este elemento esencial puede concluirse que los hechos declarados probados en el apartado primero no son constitutivos del delito de estafa de que se acusa.

Por lo que se refiere al hecho de que los acusados ocultaran a los comuneros los problemas judiciales que impedían el otorgamiento del título a favor de Banco Zaragozano y la consiguiente imposibilidad de acometer la obra hasta tanto no se pudiere otorgar la escritura pública de compraventa entre Banco Zaragozano y Construcciones Partenea S. L., estamos ante un engaño que no puede ser considerado como previo o antecedente respecto del acto de disposición patrimonial, sino de un engaño que surge con posterioridad a la firma de los contratos por los comuneros, es en dicho momento posterior cuando los acusados silencian y omiten a éstos la causa del retraso en el inicio de las obras, cuál es el obstáculo que impide acometer la construcción proyectada. La declaración de todos los perjudicados es coincidente en este extremo. Todos ellos han afirmado que en ningún momento la acusada Amanda les informó de los problemas existentes. Ahora bien, como decimos la ocultación de estos problemas, cuya solución no dependía además de Construcciones Partenea S. L. no constituye el engaño típico exigido para la configuración del delito de estafa.

El Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un "dolus subsequens", que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1996, núm. 393/1996, recurso núm. 1123/1995 y STS de 28 de octubre de 2002).

SEGUNDO: Los hechos declarados probados en el apartado primero son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1º y 6º y 74 del C. Penal.

La Sentencia TS 2ª, S 15-11-2000, núm. 1745/2000, pronuncia que: partiendo de los propios términos utilizados por el art. 252 CP, como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándonos a los mismos, vamos a distinguir cuatro elementos en el delito de apropiación indebida:

1°) Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos, o valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto lógico y cronológicamente previo a la acción delictiva que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

A) Acto de recepción o incorporación de la cosa a manos del futuro autor del delito.

B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título, con una característica especial: ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble, lo que indudablemente concurre en los supuestos de adquisición de dinero a título de depósito para su aplicación a un fin concreto y determinado, cual era la construcción del EDIFICIO000 .

2°) La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Como antes se ha dicho, hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). El art. 252, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones "apropiaren o distrajeren", usa la frase "o negaren haberlos recibido", que debe precisarse en un doble sentido:

a) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinados, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino sólo aquella que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla.

b) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

La Ley dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3°) Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 535 hace al 528, ha de entenderse que la cuantía ha de sobrepasar los 300 euros para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (art. 587.3), debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del art. 250 núm. 6, (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4°) Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 250 del Código Penal para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos, necesariamente ha de concurrir el dolo que, como requisito genérico de carácter subjetivo, ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.

A mayor abundamiento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo al tratar de los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, precisa, la necesidad de que el agente o sujeto activo haya recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregar o devolver tales bienes, como presupuesto necesario para generar el delito por incumplimiento de la obligación contraída. Igualmente concreta la jurisprudencia los títulos que son aptos para la comisión del indicado delito, citando, además de los previstos en la norma, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios y, en general, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, pero siempre que se origine la obligación de entregar o devolver, lo recibido. TSJ Andalucía (Gra), sec. 2ª S 05-04-2002.

Aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos al caso enjuiciado, puede concluirse que la actuación llevada a cabo por los acusados encaja, puede ser subsumida en el delito de apropiación indebida. Ha quedado probado por la prueba testifical practicada en las personas de los distintos adquirentes de viviendas que éstos entregaron a la acusada Amanda ciertas cantidades de dinero en metálico, a cuenta del pago del precio de la vivienda adquirida. En todos los casos, los testigos han declarado que hicieron la entrega a la acusada Amanda , por ser la persona con la que habían tratado para todos los asuntos relacionados con la adquisición de la vivienda, la cual, en el momento de la entrega expedía el correspondiente recibo acreditativo del pago realizado, documentos todos ellos que obran en las actuaciones. Por su parte, el administrador único de Construcciones Partenea S.L. el también acusado Gaspar , ha manifestado que, dada la relación de confianza que le unía con su madre Amanda y dado el poder amplio que había conferido a la misma, ésta venía cobrando cantidades de dinero de los clientes con su conocimiento y asentimiento. La actuación delictiva de los acusados se centra en que éstos han dado a las cantidades recibidas un destino y aplicación distintos a los pactados, pues dado que la obra de construcción del EDIFICIO000 no se ha llegado ni siquiera a iniciar, el dinero entregado por los comuneros con tal finalidad debiera haber estado depositado en las cuentas corrientes de Construcciones Partenea S. L. y haber sido devuelto a los diversos comuneros ante la imposibilidad de llevar a cabo la obra proyectada. Los oficios cumplimentados por las entidades bancarias, en concreto por Banco Zaragozano, folios nº 628 a 631, BBV, folio nº 642 y Banco Atlántico, folio nº 799, a nombre de Construcciones Partenea S. L. son muy ilustrativos al respeto. El primero de ellos aporta extracto de las dos cuentas aperturadas a nombre de dicha entidad, la primera de ellas sin movimiento alguno y la segunda abierta el día 6 de marzo de 1995 y cancelada el día 2 de enero de 1997, con escasos movimientos y con un saldo positivo por importe de 74.000 pesetas. Por lo que se refiere a BBV, en la misma se registran saldos positivos de escasa cuantía, en comparación con las cantidades que habían recibido de los comuneros, igual ocurre con las cuentas abiertas en Banco Atlántico, por lo que es evidente concluir que éstas cantidades nunca fueron ingresadas en estas cuentas corrientes. La acusada Amanda ha manifestado en el acto del juicio que a medida que le iban entregando cantidades ellas las iba aplicando al pago del precio de la casa adquirida al Sr. Jose Francisco . Para acreditar esta manifestación se han aportado simples fotocopias de recibos que no han podido ser adverados pues el Sr. Jose Francisco ha fallecido. Carecen estos documentos de valor probatorio alguno. Por otra parte, ningún testigo ha dado razón de la existencia de estos pagos, pues los perjudicados han ido negando haber presenciado la realización de dichos pagos, tal y como ha mantenido la acusada Amanda . A mayor abundamiento, el testigo Eugenio manifestó en juicio que cuando vendió a Daniel la propiedad de las tres cuartas partes de la casa sita en c/ DIRECCION001 solo recibió de éste la cantidad de 20.000 pesetas, con lo cual en buena lógica hemos de entender que cuando Daniel cede sus derechos a Construcciones Partenea S. L. no había dado cumplimiento a la obligación de pago de precio de la casa adquirida, por lo que al quedar Construcciones Partenea S.L. subrogada en la posición jurídica de éste había de abonar íntegramente a Banco Zaragozano el precio pactado, ningún pago había de realizar Construcciones Partenea a Daniel por este concepto. Al día de hoy, según ha manifestado dicho testigo, Construcciones Partenea no ha realizado abono de cantidad alguna a Banco Zaragozano, pues se pactó que el pago del precio se haría a la firma de la escritura pública. Por otra parte, ninguno de los dos arquitectos que redactaron los proyectos de ejecución de obras han cobrado sus honorarios profesionales. Tampoco se han acreditado los pagos que se afirman realizados a Dª Ángela . El único pago que consta realizado por Construcciones Partenea fue por importe de 145.000 pesetas, en concepto de abono del precio de la cuarta parte adquirida a Dª Yolanda . En definitiva puede afirmarse con rotundidad que al día de hoy ignoramos dónde se encuentran, qué destino se ha dado a las diversas cantidades entregadas por los comuneros y que no le han sido devueltas por los acusados Amanda y Gaspar , pese a los reiterados requerimientos de éstos y pese a haber transcurrido más de ocho años desde que dichos pagos se hicieron.

Todos los medios de prueba citados constituyen prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a los acusados en este proceso penal. Es evidente que ambos acusados, aprovechando la confianza que en ellos tenían depositada los distintos adquirentes de viviendas en el marco de la relación contractual concertada, recibieron ciertas cantidades de dinero con la obligación de aplicarlas y destinarlas a acometer las obras de construcción del EDIFICIO000 , incumpliendo gravemente esa obligación e incorporando a su propio patrimonio el dinero recibido, disponiendo del mismo en su propio beneficio. La continuidad delictiva se deduce al utilizar el acusado una análoga dinámica comisiva y verificar varias acciones que lesionan el mismo bien jurídico con infracción del mismo precepto penal en un próximo entorno espacio-temporal.

TERCERO: De los hechos delictivos descritos ha de responder criminalmente en concepto de autores por su intervención directa en los mismos, los acusados Amanda y Gaspar .

CUARTO: Tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares han solicitado la apreciación de las circunstancias agravantes específicas previstas en los párrafos nº 1 y 6º del art. 249 del C. Penal.

En relación a la primera de ellas, la doctrina sentada por el TS aplica el concepto de vivienda a las que constituyan morada o domicilio habitual del comprador e integren bienes de primera necesidad, no incluye pues, a las llamadas viviendas de segundo uso o de finalidad recreativa o a las adquiridas como inversión. (STS 14-2-1994, 7-1-1997 y 19-6-1998.)

En el caso que nos ocupa, los perjudicados han manifestado en juicio que habían adquirido la vivienda para constituir en ella su domicilio o residencial habitual. Por consiguiente es procedente apreciar la concurrencia de esta circunstancia agravante específica.

En relación a la segunda circunstancia, que la estafa revista especial gravedad, atendiendo al valor de al defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

La jurisprudencia del TS, en sentencias de 14-2-2002, 12-2-2000, 2-3-2001 entre otras, ha fijado en dos millones de pesetas, 12.020,24 euros, la cantidad para apreciar la especial gravedad de al estafa pro el valor de la defraudación.

Asimismo, la jurisprudencia del TS en sentencia nº 1236/2002 de 27 de junio ha tratado el problema de la posible incompatibilidad de aplicar simultáneamente la agravante de especial gravedad por la cuantía de lo defraudado con la continuidad delictiva, habiendo declarado al respecto que " no estamos ante una pluralidad de estafas básicas de cuya suma global surja la agravante por el valor de la defraudación, sino ante un conjunto de acciones, cada una de las cuales constituye el delito de estafa agravada por el valor de la cantidad defraudada. En el primer supuesto, el importe total de al defraudación no puede servir a la vez para calificar los hechos como estafa agravada y como delito continuado, pues se vulneraría el principio non bis in idem. Pero cuando la continuidad delictiva se establece respecto a una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyen el subtipo agravado, la sanción de ese conjunto de acciones delictivas a través del art. 74.2 del C. Penal resulta legalmente intachable.

Descendiendo al presente caso, advertimos que algunas de las cantidades apropiadas a los propietarios del EDIFICIO000 no superan el límite cuantitativo de los 120.020,24 euros, así ocurre con cinco perjudicados de los seis que son en total. Por consiguiente, aplicando el criterio jurisprudencial expuesto, no es procedente aplicar en el presente caso la circunstancia agravante específica prevista en el apartado 6º, ya que cada una de las defraudaciones individualmente considerada no constituye una estafa agravada, la aplicación de la agravación se obtendría por la suma global de todas las defraudaciones. Ello supondría castigar y sancionar dos veces la comisión de una pluralidad de hechos unificados por unas circunstancias especiales que dan lugar a una unidad jurídica específica, por la vía del delito continuado y a su vez, dada la obtención de un beneficio económico mayor por la suma de todas las defraudaciones, llevaría consigo la aplicación de la agravación específica. Esto supone una infracción del principio no bis in idem que el Tribunal no puede amparar ni permitir.

QUINTO: Los hechos relatados en el apartado segundo de los hechos probados han sido calificados por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250 .1º y 6º del C. Penal. La acusación particular ejercida por el letrado Sr. Delgado Camacho ha mantenido la acusación por delito de estafa contra los acusados Amanda , Gaspar y Pedro Antonio .

Entrando a analizar el delito de estafa, del relato de hechos realizado se desprende que si bien el acusado Pedro Antonio formó parte en un primer momento de la comunidad de propietarios constituida para la construcción del EDIFICIO001 , éste desistió de seguir en la misma pues no le interesaba. Por ello decidió ceder sus derechos a cualquier persona que estuviere interesada en la adquisición de la vivienda A. Mantienen los acusados que suscribieron una escritura pública de cesión, sin embargo la misma no ha sido aportada a las actuaciones, por ello, la cesión no puede entenderse realizada en legal forma. Sin embargo, podemos afirmar que de hecho los acusados han actuado con posterioridad como si la misma se hubiere llevado a cabo realmente. En este modo de proceder se detectan una serie de irregularidades, tales como cesión que se afirma realizada, pero que no consta en documento público alguno, pese a no llevarse a cabo en legal forma la cesión, es la entidad cesionaria es la que transmite los derechos a los nuevos adquirentes Srs. Joaquín y Celestina . Sin embargo, dichas irregularidades no poseen la gravedad y entidad para configurar el delito de estafa de que se acusa. Aún cuando la cesión de derechos no puede entenderse producida en legal forma, es decir, aún cuando el Sr. Pedro Antonio seguía siendo el titular de la vivienda A, ello no hubiere supuesto obstáculo alguno para que los cónyuges Sres. Joaquín y Celestina hubieren adquirido la vivienda en cuestión, habida cuenta que el acusado Sr. Pedro Antonio había prestado su consentimiento a dicha cesión, su intención era quedar totalmente desvinculado de la operación de compraventa.. Por tanto, hubiera bastado que tras la firma de las escrituras públicas de compraventa y de suscripción del préstamo hipotecario por parte de D. Pedro Antonio , los cónyuges se hubieren subrogado en la posición jurídica de éste adquiriendo todos sus derechos, situación que el Sr. Pedro Antonio confiaba que se iba a producir.

Considera el Tribunal que los Sres. Joaquín y Celestina no fueron víctima de engaño alguno que pudiera dar lugar al delito de estafa. Simplemente fueron víctimas de su propia ignorancia y del desconocimiento de los términos del contrato que habían suscrito libre y voluntariamente. La declaración prestada en el juicio por Joaquín y Celestina pone de manifiesto que ambos no leyeron el contrato que firmaron. En el mismo se especificó el precio de la vivienda, su forma de pago, los honorarios a percibir por Partenea S. L., así como los gastos derivados de la operación, que debían ser sufragados por los compradores. La testigo Celestina manifestó en juicio a preguntas de la defensa de D. Pedro Antonio que tenía previsto pagar el precio de la vivienda pero no los otros gastos, sabía que tenía que pagarlos pero no en esa cantidad, creía que ascendían a unas 400.000pesetas. Además dijo que no suscribieron el segundo préstamo porque no tenían el dinero que se les pedía, les parecían excesivos los gastos reclamados. De estas manifestaciones es fácil concluir que ambos cónyuges no se informaron y asesoraron previamente a la firma del contrato sobre el importe total que iban a tener que abonar por la adquisición de la vivienda. Creyeron que su obligación quedaba limitada al pago del precio y poco más en concepto de gastos, sin preocuparse de cuantificar éstos antes de la firma del contrato, habida cuenta de la delicada situación económica en que se encontraban ambos cónyuges. La ignorancia, el desconocimiento de circunstancias esenciales del contrato, unido a la negativa cerrada y persistente mantenida por éstos respecto a la firma de la escritura pública, dio lugar a que Pedro Antonio se viera obligado a suscribir cuantos documentos públicos fueron necesarios para dar viabilidad a la compraventa de las viviendas por todos los comuneros, generándose así la situación absurda de adquisición de la titularidad de la vivienda A por persona que no estaba interesada en su compra, que ni siquiera ha llegado a disfrutar, ni a tomar posesión de la misma y que finalmente ha dejado impagado los distintos plazos de amortización del préstamo hipotecario, dando lugar a la ejecución hipotecaria del mismo a instancias del Banco Atlántico. Como consecuencia de lo expuesto puede concluirse que no hubo engaño previo y antecedente por parte de los acusados con objeto de inducir error a los Sres. Joaquín y Celestina , para llevarles a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio de éstos.

En relación al delito de apropiación indebida de que se acusa a Amanda y Gaspar , ha quedado totalmente acreditado que ambos cónyuges realizaron entregas de dinero a la acusada Amanda por un importe total de 21.774,16 euros, en concepto de pago de parte de precio de la vivienda A que se proponían adquirir, en cumplimiento de lo estipulado en el contrato de compraventa, apartado segundo (folios 7 y siguientes). Posteriormente venían obligados, según el contrato a suscribir el préstamo hipotecario para abonar el resto de precio pendiente de pago, en total, 6.510.000 de las antiguas pesetas, así como los gastos derivados de la compraventa realizada. La entidad Partenea S. L. a su vez cumplió la obligación que le incumbía de poner a disposición de los compradores Sres. Joaquín y Celestina la vivienda adquirida a la firma de la correspondiente escritura pública. Fueron ambos cónyuges los que incumplieron el contrato, al negarse a firmar la escritura pública de compraventa y la escritura de suscripción del segundo préstamo hipotecario. El hecho de que la entidad Partenea tenga en su poder la cantidad entregada por ambos cónyuges y al día de hoy no se la haya devuelto, es una cuestión puramente civil, enmarcada en el ámbito de las relaciones contractuales mantenida entre ambas partes, que no reviste los caracteres del delito de apropiación indebida. La entidad Partenea ha recibido dicha cantidad de dinero como parte del precio de una vivienda que construyó y puso a disposición de los compradores, negándose éstos por los motivos antes expuestos a recibirla. Las discrepancias surgidas entre las partes han de encontrar adecuada respuesta y solución en el marco de un proceso civil, nunca en este proceso penal por delito. En el presente caso Partenea S. L. a través de la acusada Amanda recibió las cantidades abonadas por los Sres. Joaquín y Celestina , las cuales fueron aplicadas a sufragar los gastos derivados de la construcción del EDIFICIO001 , en definitiva al fin previsto. Este caso es totalmente distinto al enjuiciado con anterioridad, en el que ni siquiera se han llegado a iniciar las obras para la construcción del EDIFICIO000 y las cantidades abonadas por los diversos comuneros no han sido devueltas a éstos, ni los acusados han dado razón de la aplicación o destino que se les ha dado.

Los razonamientos expuestos nos han de llevar a decretar al absolución de los acusados Amanda y Gaspar por ambos delitos de estafa o apropiación indebida.

SEXTO: En relación al acusado Pedro Antonio , la acusación particular ejercida por el letrado Sr. Delgado Camacho mantiene la acusación contra él por delito de estafa del art. 248 y alternativamente delito de estafa del art. 251.1º y 2º del C. Penal.

Por lo que se refiere al primer delito, hemos de dar por reproducidos los argumentos jurídicos expuestos en el fundamento jurídico anterior. La Sala no encuentra indicio de delito alguno en la actuación del Sr. Pedro Antonio . Toda vez al contrario, considera que su actuación ha estado presidida por la buena fe, guiada por la finalidad de no causar perjuicio alguno a los comuneros que formaban parte de la comunidad de propietarios, que podían haber visto frustradas sus expectativas de adquisición de la vivienda ante la negativa contumaz de la Sra. Celestina y su esposo de firmar las escrituras públicas necesarias para la adquisición del derecho de propiedad. Al propio tiempo, su intervención en la firma de dichos documentos públicos no impedía en absoluto el posterior acceso de los cónyuges Sres. Joaquín y Celestina a la propiedad de la vivienda primeramente adquirida por él, mediante la correspondiente operación de subrogación en los derechos por él adquiridos. Esa era su intención y consideramos que actuó de esa forma en la confianza de que dicha subrogación se llevaría a cabo, pues ningún impedimento, ni legal, ni contractual podía obstaculizarla. Solo la negativa de ambos esposos a subrogarse en la posición jurídica del Sr. Pedro Antonio es lo que ha llevado a la lamentable situación de pérdida de la vivienda y del dinero entregado como parte del precio. Ningún beneficio ha obtenido el Sr. Pedro Antonio de esta operación contractual, pues no ha tomado posesión de la vivienda, no ha dispuesto de ella y por el contrario, se ha visto obligado a atender los gastos que la misma genera de IBI, cuotas de comunidad de propietarios, a soportar un procedimiento hipotecario, así como a verse implicado en un proceso penal como el que nos ocupa. No hubo pues, actuación engañosa por parte del Sr. Pedro Antonio en orden a configurar el delito de estafa.

Tampoco puede considerarse que su conducta sea constitutiva del delito definido en el art. 251.1º y 2º del C. Penal. El primer tipo delictivo sanciona al que fingiéndose falsamente dueño de una cosa mueble o inmueble, facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ejercitado con anterioridad, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de un tercero.

Según tiene declarado el TS en sentencias tales como STS 1809/00 de 24 de noviembre, "a la vista de esta nueva regulación parece más adecuada la postura doctrinal que considera estos delitos como modalidades de estafa impropia, en el sentido de que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia, la del art. 248. Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con penalidad diferente. Ya no hay remisión a las penas de la estafa ordinaria, ni puede aplicarse agravación aunque concurra alguna de las circunstancias recogidas en el art. 250, a diferencia del sistema recogido en los arts. 531 y 532 CP 73 que hacía una remisión a las penas del art. 528, lo que implicaba otra a las circunstancias agravatorias del artículo 529 del C. Penal. Hay una independencia de punición que es un argumento más en pro del carácter impropio de estas particulares figuras de estafas ahora recogidas en el art. 251: si hay comportamientos que reúnen los requisitos de alguna de estas modalidades del art. 251 la conducta debe considerarse punible aunque no se adecue al tipo ordinario del 248."

Ciertamente el Sr. Pedro Antonio cedió sus derechos sobre la vivienda A del EDIFICIO001 , si bien dicha cesión, como ya hemos puesto de manifiesto en los fundamentos jurídicos precedentes, no fue realizada en legal forma. Pese a la cesión realizada, en virtud de la cual quedaba totalmente desvinculado del EDIFICIO001 , se presenta como dueño de la vivienda A para otorgar la escritura de constitución de hipoteca sobre la misma, esto es, para constituir un gravamen sobre la misma. Ahora bien, de las declaraciones prestadas por éste, por los otros coacusados y de la constancia que se tiene respecto del procedimiento judicial sumario del art. 131 de la LH, autos nº 367/1997 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Jerez de la Fra, podemos concluir que la actuación llevada a cabo por el Sr. Pedro Antonio no estuvo presidida por el ánimo de lucro, ni por la intención de causar un perjuicio a tercero, elemento subjetivo del injusto, expresamente exigido para la apreciación de este tipo penal. Como ya expusimos con anterioridad, el acusado Sr. Pedro Antonio no obtuvo beneficio económico alguno de la operación realizada por él de forma totalmente irregular. La Sala ha llegado a la convicción de que actuó así para dar viabilidad a la operación de compraventa de los diferentes pisos del EDIFICIO001 , la cual estaba a punto de frustrarse por la actitud adoptada por la Sra. Celestina y su esposo. No existió pues, ánimo de causar perjuicio alguno a tercero, en este caso a los Sres. Joaquín y Celestina ; ésta sabía, pues así lo ha manifestado en el acto del juicio oral, que se iba a constituir segunda hipoteca para la obtención de préstamo destinado a cubrir unos gastos cuyo importe reclamaba Construcciones Partenea S. L. a los diversos propietarios, sabía que si ella no firmaba la segunda hipoteca no se hubiera sacado adelante la operación con los demás propietarios, sabía también que un señor había firmado por ella la segunda hipoteca. De estas alegaciones se desprende que no hubo actuación engañosa por parte del Sr. Pedro Antonio , pues es evidente que la Sra. Celestina estaba al corriente de todo lo que éste iba haciendo, así como conocía las razones de su intervención. Para concluir podemos afirmar que no ha quedado acreditada la concurrencia e los elementos subjetivos del tipo, tales como el ánimo de lucro y la intención de causar un perjuicio a tercero. El Tribunal ha llegado a la convicción, tras valorar en conciencia las declaraciones prestadas por el acusado Sr. Pedro Antonio , por la Sra. Celestina y por los otros acusados, que aun cuando la actuación del Sr. Pedro Antonio obedeció a prácticas irregulares, no alcanza los caracteres del delito de estafa del art. 251.1 del C. Penal.

Por lo que se refiere al delito previsto en el apartado 2º del Art. 251 del C. Penal, se castiga "al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero". Se tipifica en este caso como delito los supuestos de doble venta o de constitución de gravamen con posterioridad a la venta. En ambos supuestos se exige que el sujeto activo del delito sea dueño de la cosa al tiempo de enajenarla o de gravarla, para así diferenciarlo de la conducta prevista en el párrafo 1º. En el caso que nos ocupa, la cesión de los derechos que el Sr. Pedro Antonio tenía sobre la vivienda A se lleva a cabo después de haber constituido la primera hipoteca sobre la misma y antes de la constitución de la segunda hipoteca. Con lo cual cuando él dispuso de los derechos sobre la vivienda solo se había constituido la primera hipoteca, cuya existencia debía ser conocida por la Sra. Celestina y su esposo, a tenor de los términos en que aparece redactado el contrato por ellos suscrito. En él se dice que parte del precio de adquisición del piso sería abonado mediante la suscripción de un crédito hipotecario. Habiendo asumido la propia comunidad de propietarios la construcción de las viviendas que componían el EDIFICIO001 y encontrándose las mismas ya construidas cuando los cónyuges Sres. Joaquín y Celestina firmaron el contrato de compraventa, es evidente que el primer crédito hipotecario ya había sido firmado con anterioridad a la compraventa llevada a cabo por éstos en orden a sufragar los gastos derivados de la construcción. En consecuencia, podemos afirmar que no hubo actuación engañosa encaminada a ocultar a los cónyuges la existencia de este primer gravamen, que debía ser conocido por éstos. En relación a la constitución del segundo gravamen se produce por las razones anteriormente expuestas, sin ánimo de lucro ni de perjudicar a tercero. Por otro lado, tampoco cabe hablar de doble venta pues en ningún caso el acusado Sr. Pedro Antonio ha llevado a cabo dos actos de disposición patrimonial sobre dicho inmueble. No enajenó la vivienda para volverla a enajenar nuevamente.

Los razonamientos expuestos han de llevarnos a decretar al absolución del acusado Sr. Pedro Antonio respecto de ambos delitos.

SÉPTIMO: Por último, en relación a los hechos denunciados por Jaime , nos encontramos ante un puro incumplimiento contractual, del que no puede derivarse actuación delictiva alguna.

Según la jurisprudencia del TS si el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -Sentencia 1045/1994, de 13 mayo.-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual. (Sentencias, por todas, de 16 septiembre 1991, 24 marzo 1992., 5 marzo 1993, 526/1993 y 993/1994. y 550/1996, de 16 de julio y 28 de octubre de 2002.)

En el caso que nos ocupa, dicha intención de incumplir desde su concierto las obligaciones contractuales asumidas ha de probarse acreditarse a través de la prueba indiciaria, ante la inexistencia de prueba directa. En el proceso no se han aportado indicios serios y concluyentes en relación al hecho de que los acusados Amanda y Gaspar , desde el momento inicial de la contratación, no querían o sabían que no podrían cumplir el pago de los servicios contratados al Sr. Jaime . Estamos hablando de un señor que realizó unos trabajos de cerrajería de aluminio en el EDIFICIO001 , que el citado edificio se construyó totalmente, que las viviendas que lo integraban fueron vendidas y su precio íntegramente abonado a Construcciones Partenea S. L. No podemos derivar de ello que los acusados desde que contrataron los servicios del Sr. Jaime no pensaban pagarle. No existe constancia en el proceso que otros trabajadores de la obra no percibieran sus salarios, ni que otros proveedores o empresas que realizaren trabajos en el citado de edificio no cobraren el precio de los mismos. Esta es una alegación realizada por el letrado Sr. Delgado Camacho sin sustento probatorio alguno. Es más lógico pensar que estamos ante un mero incumplimiento contractual, que tiene su causa en una mala gestión o administración de los recursos económicos de que dispuso la empresa constructora para sufragar los gastos propios de la construcción.

En consecuencia, los razonamientos expuestos nos conducen a realizar un pronunciamiento absolutorio para los acusados.

Con carácter alternativo, la acusación particular ejercida por el letrado Sr. Delgado Camacho ha calificado lso hehcos denunciados por Jaime como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes. El Tribunal no aprecia en la conducta realizada por los acusados Amanda y Gaspar indicios acerca de la comisión de esta figura delictiva.

El tipo penal del artículo 257 del Código Penal, sobre insolvencia punible, exige básicamente la concurrencia de los siguientes elementos (cfr., entre otras muchas, la STS de 18 de junio de 2001, rec. 4114/1999):

a) Han de existir uno o varios derechos de crédito reales y existentes. Puede ocurrir, no obstante, que cuando la ocultación se produce todavía no fueran vencidos o fueran líquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

b) Una actividad de ocultación o disposición real o ficticia, onerosa o gratuita, de bienes por parte del deudor.

c) Un resultado de insolvencia total o parcial, real o aparente, del deudor para hacer frente al cumplimiento de la obligación de pagar su deuda. No se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y, por eso, las sentencias de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia (SSTS de 28 de mayo de 1979, 29 de octubre de 1988, 12 de marzo de 2001 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

En conclusión, el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo suele acompañar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio.

d) Un elemento subjetivo: pretender con tal dinámica perjudicar a sus acreedores. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

En el presente caso, no ha quedado acreditado qué actividad de ocultación hayan podido realizar los acusados para colocarse en una situación que le impide atender los pagos a los profesionales que le han prestado determinados servicios. La acusación particular se ha limitado a acusar por este delito sin aportar los elementos imprescindibles que permitan su apreciación. Reiteramos la conclusión antes expuesta relativa a que la situación de impago es achacable a la mala getión de los recursos económicos de que dispuso Construcciones Partenea para acometer la obra de construcción del EDIFICIO001 . Procede pues decretar la absolución de los acusados por este delito.

OCTAVO: No se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la tarea de individualización de la pena, ésta habrá de imponerse en su mitad superior, de tres años y un día a seis años, a tenor de lo dispuesto en el art. 74 y 250.1 del C. Penal. Por tanto, dada la cuantía a que asciende el importe de la cantidad apropiada, que pese al tiempo transcurrido no ha sido restituida ni siquiera en parte por los acusados, es procedente imponer la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de ocho meses.

NOVENO: Según el art. 109 del C. Penal "la ejecución de un hecho descrito en la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados."

Habiendo quedado acreditado el importe de las cantidades apropiadas por los acusados, es procedente condenar a éstos a su entero pago a favor de los perjuicios que a continuación en el fallo de al sentencia se indicará.

DÉCIMO: En relación a las costas procesales, de conformidad a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal procede su imposición a los condenados Amanda y Gaspar .

Respecto a las costas procesales causadas a las acusaciones particulares, la doctrina jurisprudencial del TS, en materia de costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) la condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular.

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente superflua o inútil o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en al sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas en el proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

En el presente caso, en relación al delito continuado de apropiación indebida por el que han sido condenado los acusados Amanda y Gaspar , las acusaciones particulares ejercitadas no han aportado nada significativo, de interés al proceso, que no haya aportado los medios de prueba y las propias alegaciones realizadas por el Ministerio Fiscal. Por tanto, no es procedente imponer a los condenados el pago de las mismas.

Por lo que se refiere a las costas procesales causadas al acusado absuelto Pedro Antonio , en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ha retirado la acusación formulada contra este acusado en relación a los hechos del EDIFICIO000 . La acusación particular ejercida por el letrado Sr. Delgado Camacho ha mantenido la acusación contra dicho acusado por los hechos cometidos en relación al EDIFICIO001 y habiéndola retirado en relación a los hechos del EDIFICIO000 . Considera el Tribunal que las costas procesales derivadas de la defensa de dicho acusado por el delito de estafa o apropiación indebida en relación al EDIFICIO000 deben ser sufragadas por la acusación particular ejercitada por los cónyuges Sres. Joaquín y Celestina , bajo la dirección técnica del letrado Sr. Delgado Camacho. Ello porque consideramos que la acusación ejercitada carecía de consistencia, no se sustentaba en medios de prueba serios, sino en simples sospechas y conjeturas acerca del cargo que ocupaba el Sr. Pedro Antonio en la entidad Construcciones Partenea S. L y de su intervención en los hechos. La propia Sra. Celestina en el juicio oral ha manifestado que "vio al Sr. Pedro Antonio en la oficina de la empresa, que acompañaba a Amanda , que sabe quien es por el contrato, que cree que era un socio o un empleado que estaba con ella siempre". Por su parte, el Sr. Joaquín declaró que solo conoce de vista a Pedro Antonio , que no ha hablado con él. En base a estos datos aportados por aquellos que ejercen la acusación contra D. Pedro Antonio , sostener una acusación formal por delito de estafa o alternativamente apropiación indebida hasta el mismo acto del juicio oral en que el Sr. letrado recapacita y retira esta acusación, es una conducta que podríamos calificar de temeraria. En consecuencia, consideramos que dicha acusación particular debe correr a cargo con los gastos que la tramitación de este proceso haya ocasionado al Sr. Pedro Antonio en lo que a dicho delito de refiere y por tanto, debe imponerse a dicha acusación particular el pago de al mitad de las costas procesales causadas a D. Pedro Antonio .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Amanda Y Gaspar como autores criminalmente responsables del delito continuado ya definido de apropiación indebida a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de ocho meses por cuota diaria de 6 euros e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y a que indemnice a los siguientes perjudicados en las cantidades que se indican:

Irene en la cantidad de 2.265.055 pesetas, equivalentes a 13.613,25 euros.

- Serafin , y Lorenza en la cantidad de 929.418 pesetas, equivalentes a 5.585,91 euros.

- Jose Pablo , en la cantidad de 991.292 pesetas, equivalentes a 5.957,78 euros.

- Baltasar en la cantidad de 1.464.051 pesetas, equivalentes a 8.799,12 euros.

- Juan Pablo en la cantidad de 1.354.875 pesetas, equivalentes a 8.142,96 euros.

- Jesús entregó la cantidad de 1.750.000 pesetas, equivalentes a 10.517,71 euros, si bien la acusada Amanda le devolvió parte de la cantidad entregada, que no ha quedado cuantificada.

Las cantidades reseñadas devengaran los intereses legales desde la fecha de esta Sentencia, con imposición de las costas procesales.

Asimismo ABSOLVEMOS al acusado Pedro Antonio de los delitos de que se le ha acusado, con imposición a la acusación particular ejercitada por Joaquín y Celestina de la mitad de las costas procesales causadas a éste por la acusación contra él formulada relativa al EDIFICIO000 .

ABSOLVEMOS a los acusados Amanda Y Gaspar del delito de estafa de que se le acusa por Jaime , sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales.

ABSOLVEMOS a los acusados Amanda Y Gaspar del delito de estafa o alternativamente, del delito de apropiación indebida de que se les ha acusado, sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, conforme al art. 248 número 4 de la L.O.P.J.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.