Sentencia Penal Nº 27/2004, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 29/2004 de 26 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00027/2004

Rollo Núm. ..................... 29/2004.-

Juzgado Penal Núm ............................. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ......... .... . 276/2001.-

SENTENCIA NÚM. 27

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de abril de dos mil cuatro.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 29 de 2004, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por delito de imprudencia temeraria de carácter médico, en el Procedimiento Abreviado núm. 656/1995 del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Toledo, en el que han actuado, como apelante D. Luis , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. López Blanco y defendido por el Letrado Sr. Medrano Iglesias, al que se adhirió la mercantil FIACT, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. López Rico y bajo la defensa del Letrado Sr. Hernández Venero; e igualmente como apelante D. Rocío , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Vaquero Delgado y defendida por la Letrado Sra. Recio Martín; y como apelados, el Ministerio Fiscal y D. Gregorio y CATALANA OCCIDENTE S.A., representados por el Procurador de los Tribunales Sra. López Blanco y defen didos por el Letrado Sr. Gómez López.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 16 de enero de 2004, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Luis -ya circunstanciado- como autor de un delito de imprudencia temeraria del art. 565 del Código Penal (TR.1.973), a la pena de seis meses de prisión menor con suspensión para el ejercicio profesión de médico durante dicho período. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Rocío en la cantidad de 13.060 € por los días de incapacidad, más 300 € por secuelas, más 3.108,01 € por gastos. Todo ello con la responsabilidad civil solidaria de FIATC Mutua de Seguros y responsabilidad subsidiaria del INSALUD. Al condenado se le debe imponer las costas en 1/6 parte. Debo absolver y absuelvo a Gregorio , Luisa y Miguel de los hechos por los que han sido acusados en este procedimiento con todos los pronunciamientos favorables. Debo absolver y absuelvo a Blanca y Lourdes , al haber sido retirada la acusación contra ellas. Todo ello con declaración de 5/6 partes de las costas de oficio ".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el condenado -recurso al que se adhirió su aseguradora- y la perjudicada, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en sus escritos, y solicitando el condenado que se dictara nueva sentencia en el sentido de se le absolviera o se degradara la responsabilidad criminal, y la perjudicada para que se aumentaran las indemnizaciones y se concedieran intereses y costas; y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos los impugnaron; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, y SE REVOCAN EN PARTE fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en aquello que no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que " el día 27 de Mayo de 1.994, el acusado, Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando cor cirujano en el Hospital Virgen de la Salud efectuó una histerectomía a Rocío en el curso de la cual perforó la vejiga de la paciente introduciendo en su interior, una gasa que no fue extraída al final de la operación.

En dicha operación quirúrgica intervenía como enfermera instrumentista la también acusada Luisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien entregaba las gasas al médico y que al final de la operación efectuó el recuento de las no utilizadas.

Por su parte el acusado Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuó como enfermero circulante efectuando el recuento de las gasas utilizadas, vertidas a un recipiente por el médico al final de la operación.

El acusado Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el jefe de servicio del hospital Virgen de la Salud en el momento de los hechos dando el visto bueno al alta de la paciente.

Al padecer infecciones, hematuria e incontinencia urinarias intensas a partir de agosto y después de haber sido tratada con antibióticos por su médico de cabecera, la Sra. Rocío vuelve a visitar al Sr. Gregorio el 30.11.94 quién la deriva al servicio de Urología, efectuándosele el 21-2-95 una ecografía abdominal donde se revela la existencia de una calcificación intravesical.

Previamente en 16 de Febrero, el Sr. Donato (médico al que acude particularmente la paciente), ya había apreciado en la vejiga un cuerpo extraño sólido que resultó ser una gasa y que fue extraída finalmente el 24-2-95 a través de una segunda intervención realizada por los doctores Augusto e Juan Antonio .

El período de curación de la paciente que transcurre desde la primera operación hasta el alta definitiva de la segunda intervención es de 309 días estando 35 de ellos totalmente incapacitada para la realización de sus ocupaciones habituales. Sufrió como secuela una cicatriz quirúrgica de unos 15 cm. suprapúbica con deformidad en región hipogástrica".-

Fundamentos

PRIMERO: La resolución hoy recurrida condena al Dr. Luis como autor de un delito de imprudencia temeraria y contra tal resolución se alza tanto el mismo como la perjudicada Sra. Rocío , el primero argumentando sobre que se ha producido conculcación del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, con infracción de las normas aplicadas, no siendo el hecho enjuiciado constitutivo del delito por el que se condena, suplicando la libre absolución, o en su caso que la conducta descrita sea considerada como falta; en tanto que la representación de la perjudicada, tras alegar el óbice procesal de haber dirigido al recurso al Juzgado y no a la Audiencia, lo que debería haber provocado su inadmisión, suplica la revocación de la sentencia y que en su lugar se dicte otra por la que se aumente la indemnización concedida y se concedan los intereses del 20% del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro con cargo a la aseguradora del condenado.

Comenzando por la resolución del óbice procesal, su rechazo parte de la circunstancia de que en comúnmente conocido que el recurso efectivamente se interpone ante el Juzgado que ha dictado la resolución recurrida, si bien lo resuelve la Audiencia Provincial, por lo que en puridad el suplico del mismo debe, al menos, formularse ante la misma; pero la omisión de tal circunstancia no priva de eficacia al recurso ni a la posibilidad de su admisión , en cuanto conviene recordar (Auto, AP. Toledo, Sec. 21, 12.4.95), que es doctrina reiterada la que sienta el principio de que la interpretación de los preceptos legales ha de hacerse a la luz de las normas constitucionales y especialmente de aquellas que proclaman y consagran derechos fundamentales y en caso de duda, la interpretación que debe prevalecer es la que dote de mayor viabilidad y vigor al derecho fundamental, por lo que efectivamente manifestado el deseo de recurrir y articulado el recurso en la forma procesalmente prescrita, la mera omisión arriba enunciada no puede hacer decaer el derecho, en cuanto existe un principio "pro recurso", en el sentido de que los Juzgados y Tribunales han de adoptar una posición favorable a la admisión a trámite de un recurso (STC. 114/90 y 96/91), siempre que, como es el caso, se evidencie el deseo de ejercitar el derecho y el mismo se cumpla en plazo y con las formalidades legales, sin que la falta de alguna de ellas -por demás accesoria- pueda hacer decaer el derecho.-

SEGUNDO: Entrando en el estudio del recurso interpuesto por el condenado Sr. Luis , debe partir la Sala de rechazar de plano esa conculcación del principio de presunción de inocencia que se denuncia, cuando ha existido prueba de cargo, directa y más que suficiente para acreditar el hecho enjuiciado, ya en lo que integra su desarrollo principal, como sus consecuencias periféricas (testimonio de la víctima, periciales, testificales, amplias documentales), si bien no se asuma - como seguidamente se analizará-, su calificación jurídica. Lo expuesto lleva a que en la operación quirúrgica realizada, deba ser mantenido como probado que se produjo una punción o incisión no querida por el cirujano-operador en la vejiga de la paciente al realizar una histerectomía, si bien la misma no puede calificarse de un acto de negligencia grave -como se pretende en la sentencia de instancia, para a través de ella y de no haber dejado constancia del incidente en el parte de la operación, construir la imprudencia temeraria-, sino de un mero incidente quirúrgico, incardinable en la imprudencia leve, por más que se introdujera una gasa quirúrgica en dicha cavidad y al terminar la operación quedara allí olvidada, pese a que se realizó el preceptivo recuento de las gasas utilizadas y las existentes y el mismo no arrojara error alguno, lo que indujo al cirujano, en la creencia de ser el recuento cierto y válido, a dar por terminada la operación, haciendo las suturas convenientes. Ambas circunstancias -la existencia de la gasa quirúrgica en la vejiga, siendo la misma que la analizada por el Instituto de Toxicología, y no apreciarse error en el recuento de gasas utilizadas en la operación-, se encuentran suficientemente acreditadas a juicio de la Sala. El primer extremo mediante la declaración de (documental y luego testifical) de los urólogos que extrajeron el "cuerpo extraño" que pasados varios meses se descubrió en la vejiga de la perjudicada; y la falta de error en el recuento -extremo incluso reconocido en la sentencia y que gana firmeza en base a no ser puesto en entredicho por los recursos- por la declaración testifical sometida a contradicción de los enfermeros ayudante en la operación y "circulante" que intervinieron en la misma. Por último, carece de la relevancia agravatoria de la que se quiere dotar en la sentencia recurrida, a la circunstancia de que no se hiciera constar en el parte de intervención (folio 105) de la circunstancia de la incisión y/o perforación de la vejiga, puesto que si por las circunstancias concurrentes exteriores (largo tiempo que tardó en manifestarse, asintomatología en relación al implante inicial de ese cuerpo extraño en la vejiga, etc.), parece que esa perforación debió ser irrelevante en orden a la operación en general, de haber sido de la importancia que se la quiera hacer ver en la sentencia (puesto que sirve para integrar el tipo de la imprudencia temeraria), tendrían que haber sido avisados los urólogos para proceder al cierre de la incisión y para reparar la vejiga, por lo que debe concluirse que, al respecto, teniendo por cierta la incisión y que se colocó una gasa para taponarla, ese incidente no fue relevante y por ello, unido a la circunstancia de que el recuento de gasas fuera correcto, hizo que no tuviera que ser relatado en el parte de incidencias, por no tener la categoría de tal, sin perjuicio de las consecuencias que luego produjo, pero que en nada afectan a la calificación de la imprudencia, por no ser la misma de los tipos que se califican por el resultado.

En consecuencia, y al contrario de lo que se reseña en la sentencia dictada en el juicio oral, los hechos declarados probados -cuyo contenido se asume por esta Sala-, son legalmente constitutivos de una falta de lesiones por simple imprudencia médica tipificada en el art. 586 bis del Código Penal; debiendo comenzarse por aseverar que las conducta omisiva desplegada por el médico condenado no son constitutivas de un delito de imprudencia temeraria, como se establecía en la resolución recurrida, sino de un delito de imprudencia simple, en cuanto que a la conducta desplegada no le es aplicación la tradicional doctrina de "que la eliminación de la atención mas absoluta y la no adopción de los cuidados mas elementales exigidos por la vida de relación (en atención a la actividad que se desarrolla, y concretamente en este caso a que se trata de médicos especialistas), conducen a la infracción de deberes fundamentales que atañen a la convivencia" y que supondrían la tipificación del hecho a través de la más grave de las imprudencias del art. 565 del Código Penal, Texto Refundido de 1973 (S. AP. Toledo, Sec. 2ª, 18.1.94).

La responsabilidad penal del acusado se fija en el hecho probado a través de una manifestación harto escueta: "......el acusado, Luis , actuando como cirujano en el Hospital Virgen de la Salud efectuó una histerectomía a Rocío en el curso de la cual perforó la vejiga de la paciente introduciendo en su interior, una gasa que no fue extraída al final de la operación"; y tal hecho, en orden al desarrollo de esa actividad para incardinarla en el delito de imprudencia temeraria se hace aseverando que "......su conducta profesional en el presente caso fue claramente negligente desde el primer momento al perforar la vejiga de la paciente durante la intervención quirúrgica"; y ".....aunque este hecho fue negado por el acusado este juzgador no puede tener duda alguna que ello fue así porque sino no es posible que la gasa quirúrgica terminara dentro de la vejiga"; y más adelante exponer que ".....este juzgador no tiene dudas de que el Sr. Luis como cirujano al realizar la histerectomía perforó la vejiga y antes de suturar introdujo la gasa para taponar la fuga de orina que se pudiera producir olvidándosela dentro"; ".....por todo ello la imprudencia del médico se considera temeraria primero porque perfora un órgano que no tenía porque haberse tocado durante la intervención y segundo porque se olvida una gasa dentro de dicho órgano. Si al cirujano le corresponde efectuar con la máxima diligencia la inspección del campo operatorio antes de cerrar, esta diligencia se debía extremar cuando se tocaban otros órganos distintos al que debía ser intervenido y que a su vez también debían ser saturados antes de proceder a cerrar la pared abdominal. Al no haberse hecho así se estaba infringiendo de forma grave la lex artis profesional. Y no solo se infringió la diligencia exigible en ese momento sino que además al no dejar constancia en el parte de intervención (folio 105) de la perforación de la vejiga"; finalizando por aseverar que ".....por lo tanto y tal como dice la STS. 27.3.02, el médico infringió la lex artis de forma reiterada y ello conlleva un plus de antijuridicidad que explica la elevación penológica".

No comparte la Sala tales aseveraciones ni la graduación de la culpa como la más grave de las previstas entonces por el Código Penal (la temeraria, hoy grave), pues a este respecto y partiendo de la base de que la imprudencia médica sólo es punible "cuando la actuación profesional revela un descuido o una impericia en la que otro profesional de la misma clase no habría incurrido encontrándose en similares circunstancias" (STS. 13.11.92); y siendo esta Sala conocedora de que, por las especiales características de la profesión médica de que se trata, que aplica "una ciencia inexacta en la que intervienen factores inapreciables por concurrencia de varios riesgos extraños y ajenos al prudente ejercicio", han de caer fuera de la responsabilidad penal las conductas que se desarrollan dentro de las "reglas del arte", aplicadas al caso concreto, siendo por lo general atípicas cuando obedecen a "error de diagnóstico, salvo que aquel resulte por su propia categoría cualitativa indispensable" (STS. 10.3.89, 17.7.82), o cuando "responde a falta de extraordinaria pericia" (STS. 8.10.83 5.2.81 y 8.6.81); por lo que la responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procederá "cuando en el tratamiento efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, la falta de adopción de cautelas de generalizado uso o la ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado en estos casos no tanto por el error, si lo hubiere, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención que aquél requiere" (STS. 18.11.91". En estos casos, la esencia de la culpa consiste primordialmente "en la omisión del deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de convivencia social", siempre "huyendo de generalidades pues si aquél comportamiento no infringe un deber objetivo de cuidado, el autor estará exento de culpa" (STS. 11.2.87, 20.5.81, 5.4.83, 18.11.91); y el "deber de cuidado" ha de establecerse primero, y medido después, en función de todas las concurrentes circunstancias, entre ellas la clase de actividad sobre la que se realiza el juicio de reprochabilidad, el riesgo o riesgos que comporta para las personas o las cosas, especialidad técnica o científica (STS. 5.5.89, 4.9.91).

Así las cosas, la jurisprudencia -y esta Sección recogiéndola en varias resoluciones, por todas, S. 19.6.95-, viene aseverando que la culpa punible viene integrada por la voluntaria omisión del deber de cuidado que debe ser observado por toda persona medianamente prudente y diligente, en el desenvolvimiento y desarrollo de una actividad social estimada como peligrosa y de la que puede derivarse causalmente una lesión o daño, que resulte objetivamente previsible para cualquier persona normal y concretamente para el omitente que, a pesar de ello, no observo o desatendió consciente o inconscientemente las prescripciones reglamentarias o bien de orden habitual, que rigen tales actividades, apartándose de ellas, omitiendo en consecuencia, la acción imprudente o ejecutándola, como era exigible, con las previsiones debidas; siendo factores fundamentales que integran la culpa o imprudencia, de una parte el elemento normativo, el cual en las relaciones intersubjetivas que emanan de la convivencia social, comporta que en cualquier actividad que en el seno de aquella se realice, con la finalidad de eludir todo tipo de riesgo para los demás, es imperativo observar las precauciones, cautelas o prevenciones que de modo especifico, haya prescrito al efecto el legislador o bien aquellas otras, de índole genérica que se derivan de la vida en comunidad y del principio general del derecho que obliga a toda persona a que su actuación " neminem laedere "; y de otra el elemento psicológico, que presupone que el agente obre o se abstenga, de modo voluntario y consciente, aunque no maliciosamente y por ligereza, descuidado o abandono inexcusables no prever las consecuencias de sus actos u omisiones cuyas consecuencias fueran fácilmente previsibles, prevenibles y evitables. Dentro de la imprudencia, el Texto del Código Penal de 1973 distinguía entre imprudencias temeraria y simple, esta última con o sin infracción de reglamentos. El Código no las definía, si bien las tipificaba en los arts. 565, 586 bis y 600 (éste último para los daños), estando la línea diferencial entre ellas, según la jurisprudencia y doctrina, no desde el ángulo cualitativo, ya que desde este punto de vista son idénticas, sino desde un criterio cuantitativo (STS. 25.2 y 7.6.83), es decir en la intensidad de la culpa o en la mayor o menor gravedad del descuido. Así, se caracterizaba la culpa grave o imprudencia temeraria como ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal, por la inobservancia de la mas elemental prudencia (STS. 4.3.63), de la mas elementales normas de precaución y cuidado (STS. 17.4.63), por el total desprecio de los mas elementales deberes de cautela (S.T.S 12.4.64), fácilmente previsible para la persona mínimamente prudente (STS. 8.3.66); por el olvido absoluto de los mas elementales deberes de prudencia exigibles en los comportamientos humanos a la persona menos cuidadosa (STS. 27.11.82), una desatención grosera, elemental o vulgar (STS. 21.6.83), o, como señala la sentencia de 3 de febrero de 1.984, "incide en imprudencia temeraria quien omite la diligencia mas elemental o la mínima exigible". Mientras que la imprudencia simple es una conducta descuidada, liviana o imprevisión no profunda, de condición no primaria o indispensable, pero suficiente para infringir un deber de cuidado exigible a las personas diligentes en su actuar (STS. 25.11.68), la omisión espiritual de la diligencia media acostumbrada en una determinada esfera de actividad, (STS. 16.11.72), el olvido de las precauciones en que no hubiera incurrido el hombre medianamente precavido, cauto y previsor (STS. 13.3.82), o la omisión de aquella diligencia ordinaria que suelen observar los hombres prudentes (STS. 13.2.84).

Adaptando la doctrina que precede al hecho enjuiciado y cohonestado con los hechos que aquí se dan por probados, es evidente que el olvido padecido por el facultativo recurrente no puede integrar un delito imprudente sino una falta de la misma clase. Cierto es que se produjo el olvido de una gasa quirúrgica en la vejiga de la paciente, si bien no se puede imputar directa y exclusivamente el mismo al cirujano, sino que a su existencia concurrieron otras concausas que le pudieron inducir a error, cual son que se practicara el recuento de gasas y el mismo fuera normal, puesto que en caso contrario y según la unánime testifical al respecto, se acude a los radiólogos, que con un aparato portátil realizan una placa y no se cierra el campo operatorio hasta conocer el resultado; por lo que el facultativo cerro en la creencia de que no las había en la cavidad, tratándose de un error inducido, pero del que, finalmente es responsable, en cuanto por su superior supervisión tiene la obligación de cerciorarse de todos los extremos atinentes a la praxis operatoria, por lo que ese posible -y en la sentencia, resaltado error- no puede alcanzarle y eximirle de responsabilidad, aunque sí atenuarla. Esto es así en cuanto en las intervenciones quirúrgicas ya no se actúa aisladamente, sino en un amplio equipo (cirujano principal, dos médicos ayudantes, anestesista, enfermero ayudante y circulante), que en su actuación es interdependiente, si bien la responsabilidad y dirección final están en manos del cirujano, por lo que a él le alcanza esa supervisión final, sin perjuicio de que en el caso concreto -y como aquí ocurre- se le pueda inducir a error por la normalidad en la operación que le hacen ver sus ayudantes, lo que le hace confiarse y la negligencia que por tal circunstancia comete no puede encuadrarse en la más grave o temeraria, puesto que esa conducta omisiva debe ser tildada de temeraria (STS. 14.2.91), "..... cuando en el tratamiento efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, la falta de adopción de cautelas de generalizado uso o la ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado en estos casos no tanto por el error, si lo hubiere, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención que aquél requiere"; y este, como aquí se expresa no es el caso, sino que se trata de un mero error inducido, que no integra comportamiento descuidado e irreflexivo, ni existió la falta de cautelas de generalizado uso, o cuando la equivocación sea inexcusable, atendidas las circunstancias del caso, etc. (STS. 14.2.91, 5.7.89, 17.11.87, 7.10.86, 10.3.59, 17.8.82, 16.4.79, 5.2.81, 26.10.83, 10.4.70, 26.10.83, 8.10.63, 3.2 y 8.6.81, 16.4.70, 25.11.80, 7.10.86, entre otras), que es lo que exige la jurisprudencia para que se integre la imprudencia como temeraria; y ello es así porque, como se asevera en la S. AP. Alicante, Sec. 1ª, de 29.1.1998, "....a la hora de precisar las responsabilidades penales en el ámbito de actuación del personal médico se hace necesario con carácter previo partir de una serie de principios o criterios que la propia medicina moderna impone. En efecto, la medicina moderna y, en especial la Cirugía, en cuanto su ejercicio requiere la intervención de varios especialistas y auxiliares sanitarios, se ha convertido en una actividad a desarrollar en grupo o en equipo; en la actualidad, la realización de una intervención quirúrgica exige la participación de médicos especialistas- como son el cirujano, el anestesista, el cardiólogo- y de auxiliares sanitarios como ayudantes, enfermeras o ATS. Este nuevo fenómeno de la medicina en equipo exige tanto en el ámbito jurídico como en el sanitario la necesidad de delimitar las respectivas responsabilidades, normalmente imprudentes, de los diversos miembros del equipo y, en este sentido la dogmática penal ha encontrado y postulado ciertos criterios que permiten tal separación de responsabilidades de los intervinientes en una actividad como es la cirugía, que se desarrolla en régimen de equipo, tales principios o criterios son: el principio de confianza y el principio de división del trabajo. El principio de confianza, trasladado a este campo desde el ámbito de aplicación del derecho de la circulación, donde expresamente se le reconoce, supone a estos efectos que el cirujano puede, en principio, confiar en que sus colaboradores (anestesista, cardiólogo, ATS...) se comportarán diligentemente, salvo que en el caso concreto circunstancias especiales, tales como descuidos graves, ineptitud o falta de cualificación reconocibles, le hagan pensar lo contrario"; y así las cosas, cuando no se apreció en el transcurso de una intervención quirúrgica incidencia importante (que lógicamente no tendría que haber sido ocultada de haber efectivamente sucedido), el equipo actúa dentro de lo que se podría denominar "normalidad operativa", y dentro ese principio de confianza aludido, las operaciones mecánicas finales, en la ausencia de incidente notables, son mucho más relajadas que cuando existieron incidencias, y por ello la imprudencia que comete el médico (no examinar el campo operatorio una vez concluida la intervención y antes de suturar), cuando sus ayudantes no le ponen de manifiesto anomalía alguna, se degrada en virtud de esa misma confianza que le crean sus colaboradores, máxime en supuestos, como el presente, en que se produce el olvido de una gasa por un descuido en el recuento, y de este descuido es responsable el acusado porque es obligación genérica mismo el comprobar que no queda ningún cuerpo extraño en el interior de la cavidad intervenida salvo que se trate de un cuerpo extraño introducido de propósito con fines curativos, como prótesis, material de sutura u otro. Consta en autos como en toda intervención quirúrgica en la que se precise utilización de gasas es obligado proceder al recuento de las mismas antes del cierre de la cavidad intervenida, y que el médico debe cerciorarse de que no queda ninguna gasa en el interior del cuerpo del paciente; siendo el recuento un método para prevenir el descuido de alguna de las gasas utilizadas en el interior del cuerpo, porque las gasas adquieren las características propias del medio y se impregnan de la sangre y materia orgánica de tal manera que es extremadamente complicado distinguirla en el interior del campo operativo; y el cirujano, como responsable máximo de la intervención, es quien debe ejercer el control directo sobre el recuento de las gasas, sin que la posible responsabilidad de otros intervenientes en la operación, médico ayudante y personal sanitario auxiliar, pueda exculparle, por lo que indemostrado quien fuera la persona que erró al contar las gasas que le correspondían, el descuido en el recuento le es imputable, y por ello debe ser condenado como autor de una falta de imprudencia leve del art. 586 bis del Código Penal, estimando en parte el recurso.-

TERCERO: Como más arriba se enunció, tres son los extremos a que se circunscribe el recurso interpuesto por la perjudicada Sra. Rocío . Con respecto al primero, se suplica, de un lado, que se aumente la indemnización que se concede (en cuantía de 300 €) por la cicatriz quirúrgica producida (suprapúbica y de 15 cm.), por la segunda de las operaciones que se realiza para extraerle de la vejiga la gasa quirúrgica; y de otro, a que se considere como se cuela y se valoren como tales económicamente la "incontinencia urinaria de esfuerzo" y la "estrechez vaginal que imposibilita la realización del coito" y que le produce una disfunción sexual. Comenzando por las dos primeras secuelas (incontinencia urinaria y disfunción sexual), la Sala llega a la misma conclusión de la sentencia de instancia, puesto que respecto a la primera no existe relación (nexo causal) entre la misma y el olvido de la gasa en vejiga en la operación de histerectomía, sino que proviene es consecuencia de esta última, como riesgo que asume el paciente al someterse a la operación; y respecto a la disfunción sexual, por más que la perjudicada pretenda otra cosa, no ha sido probado, cual corresponde a los perjuicios que se dicen irrogados -y ninguno de los facultativos que depusieron puede aseverar con certeza lo contrario-, que exista relación entre el hecho causante de la imprudencia (olvido de la gasa en la vejiga) y la disfunción que padece dicha perjudicada, que a juicio de la Sala puede imputarse necesariamente a riesgo de la histerectomía, que produce cerramiento en el cervix, y a la edad de la misma, por lo que inacreditadas estas secuelas como consecuencia de la operación, no pueden ser incluidas en el catálogo de las indemnizables. Por otra parte, y en lo que afecta al primero de los motivos, debe ser en parte estimado. La cicatriz quirúrgica, a juicio de la Sala, ha sido valorada con una inexplicable cicatería a la vista de su extensión, y por mucho que se alegue en la sentencia como causas minoradoras la edad de la paciente y la zona afectada. Aún cuando no fuera de observancia la Resolución de 20 de enero de 1994, Dirección General de Seguros, sobre cuantías de las indemnizaciones por muerte, incapacidad permanente e incapacidad temporal que resultan de aplicar durante el año 1994 el Sistema de Valoración de Daños Personales en el Seguro de Responsabilidad Civil ocasionada por medio de vehículos de motor publicado por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 5 de marzo de 1991, puesto que como dice la sentencia en errónea referencia a la Ley 30/95, no es extrapolable a lesiones y/o secuelas como las aquí enjuiciadas, es lo cierto que aunque su observancia no sea obligatoria, el mismo puede tener valor comparativo, por lo que dicha cicatriz debe ser indemnizada en 500.000 ptas (hoy 3.005,6 €).

En segundo lugar suplica que se revoque la sentencia en el sentido de que a las cantidades que se conceden se aplique el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro, en materia de intereses y con cargo a la aseguradora del condenado desde la fecha del accidente a la de su pago. Al respecto, debe comenzarse por significar que, la norma aplicable en la materia será la vigente a la fecha de la intervención quirúrgica (27 de mayo de 1994), por lo que no es de observancia al respecto la Ley 30/95, de 8.11, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados (publicada el 9.11.1995), y cuya Disposición Adicional 6ª reformó el art. 20, LCS. (como pretende la parte recurrente), y norma que tampoco se encontraba en vigor a la segunda de las intervenciones quirúrgicas (24 de febrero de 1.995), por lo que la norma a observar será el art. 20 en la redacción dada al mismo por la Ley 50/1980, de 8.10, del Contrato de Seguro, y a cuyo tenor "si en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro el asegurador no hubiere realizado la reparación del daño o indemnizado su importe en metálico por causa no justificada o que le fuere imputable, la indemnización se incrementará en un 20 por 100 anual". Pues bien, examinadas las actuaciones con la finalidad de proceder a la aplicación de la norma, la misma carece del automatismo luego establecido cuando se reforma el mismo precepto por la Ley 30/95, por lo que en su interpretación, a la hora de tenerla en cuenta, habrá de estarse a la existencia o no de reparación en el plazo, y de no haberla, a la igual existencia o no de causa no justificada o que le fuera imputable. Ello quiere decir que, tratándose de una cláusula penal, debe ser interpretada restrictivamente, y ello necesariamente implica que la misma se observa a partir del momento en que, teniendo conocimiento la aseguradora del siniestro del que nace la obligación de indemnizar, tiene un período (la norma lo pondera en tres meses), de reflexión sobre si existe o no justificación que le exima de reparar (la causa relativa a la imputabilidad se refiere tanto al desconocimiento como a la negativa a satisfacer voluntariamente), y es a partir de tal data, de no hacerlo, es cuando se aplica el interés prevenido en la norma, por lo que quiere significarse que será a partir del conocimiento del siniestro por parte del asegurador cuando tenga obligación de indemnizar, y en el presente procedimiento no consta que inicialmente se le notificara el siniestro, que incluso no fue conocida por el cirujano asegurado hasta mucho más tarde, por lo que ese deber no surge hasta el conocimiento pleno, que también se fija en sentencia y que no se contradice en los recursos (fundamento 3º, penúltimo párrafo, in fine, folio 876), siendo esa data de 26 de abril de 2000, por lo que hasta el 26 de julio estaba en plazo para haber reparado o consignado, en su caso, por lo que a partir de esa fecha corre el interés previsto en la norma; y sin que sirva de justificación exoneradota el hecho de que "desconociera" la cuantía del daño, en cuanto fácilmente podía presumirlo aunque fuera en forma aproximada, siendo esa inactividad la que produce la aplicación de la norma; y lo que lleva a que este motivo sea estimado en parte.

Finalmente, como tercer y último motivo, se denuncia infracción del art. 240, puesto que la sentencia solo condena a una sexta parte de las costas, con el argumento de que (sic) "....el art. 240.2º, LECR., determina la imposición de parte proporcional de las costas cuando fueren varios los procesados, pero en el supuesto que nos ocupa, impuesta la condena en costas y no declaradas de oficio estas, se han de imponer en su totalidad al condenado a su pago, no existiendo precepto alguno que faculte a la imposición solo de una parte cuando no sean varios los condenados". El motivo debe fenecer. Efectivamente, el art. 239, LECR., establece que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales; y se añade en el art. 240.2 que esta resolución podrá consistir en "condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios"; y cuando dice que señalará la parte proporcional en que cada uno "deba responder" se esta refiriendo tanto a su cuantificación como a su distribución, "de ser varios", puesto que las costas nunca son de imponer "a los procesados que fueren absueltos" ni cargar los condenados con las de estos; y norma a poner en relación con el art. 109 del Código Penal (Texto de 1973), cuando asevera que " las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminales responsables de todo delito o falta ", por lo que si la acusación se dirige contra varios y parte son absueltos, la lógica procesal establece la divisibilidad en la imposición de las costas, en cuanto esa misma acusación fracasa respecto a varios y no por ello se le imponen las costas de los mismos, que se declaran de oficio, por lo que el condenado solo tiene que soportar las por él causadas, es decir, la sexta parte que se acorta en la sentencia; y todo ello sin perjuicio de que al revocarse la sentencia en el sentido de entender que el hecho no es constitutivo de delito, las mismas se tasaran como falta, por la que finalmente es condenado.-

CUARTO: Las costas procesales causadas en el presente recurso, se declaran de oficio, al evocarse en parte la sentencia, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por las representaciones procesales del condenado D. Luis y de la perjudicada Dª Rocío , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 16 de enero de 2004, en el Procedimiento Abreviado núm. 656/1995, del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Toledo, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Luis , como autor de una falta de simple imprudencia con resultado de lesiones y secuelas, ya definida, a la pena de multa de 80.000 ptas. (hoy 480,41 €), con arresto sustitutorio de cinco días caso de impago, así como al pago de una sexta parte de las costas causadas en el presente procedimiento, tasadas como falta, y declarando de oficio las restantes; y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Rocío en la cantidad de 13.060 € por los días de incapacidad, más otros 3.005,6 € por secuelas, y otros 3.108,01 € por gastos, y cantidad que devengará el interés del 20% anual desde el 26 de julio de 2000, hasta la presente resolución, y desde la misma y a la de su total pago, el prevenido en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento civil (hoy art. 576, Ley 1/2000); declarando la responsabilidad civil directa de FIATC Mutua de Seguros y la subsidiaria del INSALUD; con RATIFICACION del resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, y declaración de oficio de las costas devengadas en el presente recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.- En Toledo a veintiocho de abril de dos mil cuatro.