Sentencia Penal Nº 27/2005, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 41/2003 de 01 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN SEGUNDA

Causa Sumario 21/2003

Juzgado Central de Instrucción n° 2

Rollo de Sala 41/03

SENTENCIA 27/2005

ILMOS. SRES.

DON FERNANDO GARCÍA NICOLÁS (Ponente)

DON JORGE CAMPOS MARTÍNEZ

DON EUSTASIO DE LA FUENTE GONZÁLEZ

En Madrid, a uno de septiembre de dos mil cinco.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Sumario 21/03, procedente del Juzgado Central de Instrucción número 2, Rollo de Sala 41/03, sobre delito de incendio terrorista. En la que han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo.. Sr. Don Jesús Santos Alonso. Y como acusado:

Alexander , nacido el 26.01.77, en Bilbao, hijo de Jesús Víctor y María Aranzazu, con D.N.I NUM000 , y domicilio en Getxo, c/ DIRECCION000 , n° NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, en la que estuvo detenido los días 23 y 24 de junio de 2003; en prisión por otra causa. Declarado insolvente por Auto de 17 de mayo de 2004. Representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas y defendido por el Letrado Don Alfonso Zenón Castro.

Ha sido ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Don FERNANDO GARCÍA NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO - El Juzgado Central de Instrucción n° 2 incoa diligencias previas n° 255/2000, con fecha 10/10/2000 , que se inicia por atestado instruido con fecha 24 de junio de 2000 por la Policía Autónoma Vasca, n° NUM003 por daños por artefactos explosivos en Salvatierra (Álava), incluido en las diligencias previas 1882/00 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Vitoria, inhibidas al Juzgado Central de Instrucción n° 2, que aceptó la competencia por auto de 20 de Octubre de 2000 .

SEGUNDO- Por auto de 21 de diciembre de 2000, el Juzgado Central decretó el sobreseimiento provisional por falta de autor conocido.

El Juzgado Central de Instrucción n° 5 incoó con fecha 23/6/2003 diligencias previas 239/03 , sobre terrorismo, que se inició con la detención de Alexander , a las 8.11 horas del día 23/6/03 en la DIRECCION000 de la localidad de Getxo, territorio histórico de Vizcaya, detención que dio lugar al atestado de la Policía Autónoma Vasca de la referencia NUM004 , acordando el Juzgado Central de Instrucción n° 5 deducir testimonio en lo referente a los hechos de esta causa y su inhibición al Juzgado Central de Instrucción n° 2 que venía conociendo de la misma, previo informe al Ministerio Fiscal de 7 de julio de 2003 en el sentido de que procedía aceptar la inhibición efectuada para su unión a la causa.

TERCERO- Por auto de 19/11/03 el Juzgado Central n° 2 acordó transformar las diligencias previas 255/00 en Sumario Ordinario, dictando auto de procesamiento contra el acusado el 4/12/03 , y practicando la declaración indagatoria el 12 de marzo de 2004, y con fecha 12/5/2004 se declaró concluso el Sumario, acordando elevarlo a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

CUARTO- Recibido el Sumario, la Sala acordó el trámite de instrucción al Ministerio Fiscal por proveído de 16/6/04 , manifestando el Fiscal su conformidad con el Auto de conclusión e interesando la apertura del juicio oral. Seguidamente se siguió el mismo trámite de instrucción con el Procurador del procesado.

Por Auto de 9/7/2004, la Sala confirma el Auto de conclusión y abre el juicio oral, comunicando la causa al Ministerio Fiscal que presentó escrito de conclusiones provisionales contra el procesado por un delito de incendios terroristas del art. 577 en relación con los artículos 351 y 579.2, del Código Penal , reputando al acusado Alexander autor del art. 28.1 , sin circunstancias modificativas, solicitando 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, costas e indemnizaciones al Banco Santander Central Hispano en 35.552,70 €, al Banco de Vitoria en la cantidad de 67.512,74 €, a Caja Vital Kutxa en 3.835,35 €, y a Juan Ignacio , en 4.395,97 €, con aplicación del art. 476 de la LEC sobre intereses, proponiendo la oportuna prueba.

QUINTO - La defensa del acusado, tras varios requerimientos, presentó su escrito de conclusiones provisionales el 25 de octubre de 2004, manifestando su disconformidad con todas las conclusiones del Ministerio Fiscal y solicitando la libre absolución, y asimismo pidió con carácter previo a la celebración del juicio oral prueba pericial con carácter de contraprueba y tres documentales, formulando para el juicio los medios de prueba que en su escrito constan.

SEXTO- El Tribunal tuvo por hecha la calificación provisional por las partes y admitió las pruebas propuestas según el tenor del auto de 5/11/04 , y tras las actuaciones que constan en el rollo, se señaló para la celebración del juicio oral, que se practicó en una sesión el día 28 de abril de 2005, practicándose el interrogatorio del acusado, testificales propuestas y no renunciadas, pericial y documental, según se recoge en el Acta, elevando el Ministerio Fiscal y la Defensa sus conclusiones provisionales a definitivas, e informando ambas partes en apoyo de sus pretensiones, y concedida la última palabra al acusado, éste manifestó que no tenía nada que decir, con lo que se dio por terminado el juicio oral, quedando los autos conclusos para sentencia.

Hechos

Se declaran probados expresamente los siguientes hechos:

Poco antes de las 00:41 horas de la noche del día 24 de junio de 2000, Alexander , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de otras personas no identificadas, con las que estaba de acuerdo, acudieron en grupo a la céntrica calle de los Fueros de la localidad de Salvatierra-Agurain (Álava) que celebraba sus fiestas locales y se encontraba concurrida, y tras fracturar los cristales de diferentes establecimientos bancarios situados en diversos números de la calle indicada, utilizando para ello dos mazas que al efecto portaban produciendo boquetes en sus lunas exteriores, a través de los mismos arrojaron al interior diversos artefactos incendiarios que llevaban preparados, y acercaron al interior de la puerta de entrada del BSCH un bidón conteniendo líquido inflamable y a la acera frontal del mismo un contenedor, dando así fuego al interior de los Bancos, al bidón, al contenedor citado y a otro en las inmediaciones, provocando fuego en los mismos, y lanzando artefactos incendiarios tipo cócteles-molotov a los cajeros automáticos. En los mentados lugares se encontraba un número indeterminado pero en todo caso elevado de personas por las fiestas que se celebraban, las cuales no sufrieron lesión alguna, al tener que apartarse con premura y pavor de los lugares atacados, dándose la circunstancia de que los tres Bancos a que se dio fuego constituían los bajos de edificios de viviendas habitadas, alcanzando los efectos del fuego a la Perfumería Marian, aledaña a los Bancos, y no llegando a propagarse a las viviendas superiores gracias a la intervención rápida de los vecinos, que allegaron y emplearon extintores particulares, a pesar de lo cual los fuegos se prolongaron hasta las 02:12 horas, en que fueron extinguidos en su totalidad por los bomberos.

Tanto el acusado, como los otros partícipes cuya identidad no ha quedado establecida, prepararon y efectuaron la acción, dentro del entorno radical de apoyo a la banda armada ETA, mediante el empleo de la táctica de la "kale-borroka", con empleo de violencia indiscriminada afectante, no sólo a los Bancos atacados, sino también a una población que celebraba sus fiestas, en apoyo por esos medios a los fines de desestabilización política tendente a la desmembración del Estado de la banda armada, de modo que en el periódico "Gara", del día 6 de Julio del 2000, en la página 17, se publicó una comunicación en la que se dice textualmente: "ASUMEN ATAQUES EN AGURAIN. Un comunicante anónimo reivindicó el ataque contra tres sucursales bancarias en Agurain, en la noche del 23 al 24 de Junio. Según explicó, los ataques a las oficinas de la Caja Vital, el BSCH y el Banco de Vitoria tuvieron como objetivo denunciar la entrega de Benito , al que enviaron "un abrazo" y le transmitieron que "no está sólo en su lucha".

Como consecuencia de los ataques descritos, en la sucursal de la entidad Banco Santander Central Hispano, sita en la calle Fueros, n° 12 de la referida localidad se causaron desperfectos tasados en la cantidad de 35.552,70 €, en la del Banco de Vitoria, sita en el número 14 por importe de 67.512,74 €, en la de la Caja Vital Kutxa, sita en el mismo número 14 por valor de 3.835,35 €, y en la perfumería Marian, sita en la c/ de los Fueros n° 12, propiedad de Don Juan Ignacio por importe de 4.395,97 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen legalmente un delito de incendio terrorista, previsto y sancionado en el art. 577 , en relación con los arts. 351 y 579.2 del Código Penal .

El delito de incendio se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, desencadenado por el fuego, y por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado. El peligro a que se refiere el art. 351 , no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 246 del CP ), sino el potencial o abstracto, de modo que no exige la voluntad de causar daños personales, abarcando la intención de la gente sólo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él.

Sobre estas premisas jurisprudenciales, y teniendo en cuenta que el fuego se aplicó a tres entidades bancarias situadas en la planta baja de bloques con viviendas habitadas en las plantas superiores, el agente del hecho tuvo que representarse necesariamente la existencia de personas en esas viviendas que conocía y sabía habitadas.

El tipo penal es de peligro abstracto, no de mera actividad, sino de resultado, que es el incendio, lo que convierte la acción en peligrosa. Basta el incendio de una parte de los edificios si existe peligro de propagación, y se consuma por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en otras partes del edificio que incendia de personas, como era ostensible en los hechos de autos al tratarse de edificios con viviendas en las plantas superiores, y la concurrencia en la zona de ciudadanos pacíficos que festejaban las fiestas locales, con el consiguiente atemorizamiento a todos, alterando gravemente la paz pública y con la finalidad de apoyar los fines subversivos de ETA.

SEGUNDO- Frente a lo razonado, la defensa ha mantenido, aparte de la no participación del acusado, la comisión de unos simples daños, manteniendo que no hubo ni peligro abstracto, aún reconociendo que el fuego es peligrosísimo.

El delito de daños del art. 263 CP , se refiere a la causación dolosa de daños en propiedad ajena, pero en su redacción se impone una reserva para su aplicación, y es que esa causación de daños no se comprenda en otro título, con lo que constituye un tipo delictivo residual o subsidiario, de aplicación tan sólo cuando los hechos no tengan encaje en otra figura delictiva que esté recogida en otro Título del Código. Por consiguiente, si los hechos encajan en otro tipo mas especial recogido en otro Título, como es el de los delitos contra la seguridad colectiva, y en particular el delito de incendio, como es el caso, hay que aplicar éste, que se singulariza porque los daños se causan por medio del incendio y, sobre todo, porque como el Título en que se encuentran hace esperar, comporta el incendio un peligro para la vida e integridad física.

Un examen somero y aislado del informe de los bomberos municipales, obrante a los folios 10 y siguientes, sería poco demostrativo de la importancia del incendio, en tanto éstos habrían apagado el fuego en un minuto. Pero hay que tener en cuenta que el fuego se inició, al menos, a las 00,42 horas del día de los hechos, en que se comunica por el Centro de Mando y Control de la Policía Vasca en Vitoria a la Comisaría de Vitoria y que los vecinos de los alrededores utilizaron extintores para atajar el fuego, y que la localidad se encontraba en fiestas y había gran cantidad de niños y personas mayores y que en la parte superior de todas las entidades bancarias existen viviendas, y si la actuación de los bomberos y de los vecinos con los extintores se hubiera demorado o no hubiera tenido éxito las consecuencias podrían haber sido mayores (testigo PV NUM005 , en juicio oral en referencia a los folios 3 ,4 y 5 de las diligencias).

El incendio se prolongó, pues, desde la hora indicada, hasta las 02,12 horas en que los bomberos, avisados a las 00,41 horas, llegaron al lugar terminando de extinguir el fuego, empleando tres dotaciones y el material que se indica, reflejándose en su informe someramente el resultado de los daños causados por el incendio, que por lo demás es ostensible en el reportaje fotográfico obrante a los folios 45 a 66 de las diligencias, destacándose que los autores además de producir boquetes (mediante el empleo de dos mazas que luego se encontraron) en las lunas de las entidades bancarias por los que introdujeron artefactos incendiarios tipo cócteles-molotov portaban otros elementos peligrosos como resulta de la fotografía n° 10 en la que se aprecian la existencia de restos de un bidón de 5 litros de capacidad con líquido incendiario consumido en el incendio, lo que evidencia la peligrosidad de la conducta y su desprecio absoluto a sus consecuencias ante el claro riesgo de propagación del fuego, llegando a quemar dos contenedores de basura, acercando uno de ellos sobre la acera junto al Banco Central Hispano (testigos PV NUM006 y NUM007 , juicio oral y folio 34). Mas datos se contienen en el acta de inspección ocular obrante a los folios 35 a 41, y sobre la que han declarado en el juicio los testigos PV NUM006 y NUM007 , quien además recogió dos mazas en el lugar, utilizadas para romper las lunas de los establecimientos bancarios y depone sobre la toma de las fotografías antes citadas, así como que el incendio afectó también a la perfumería Marian (folios 112 a 118, 21 y 166).

TERCERO- Sobre la valoración de los daños, se mantiene por la defensa, por una parte, que no es demostrativa pues los cajeros quemados valen mucho dinero, y por otra que no han sido sometidos a contradicción, pues no se ha traído a juicio al Perito. Sin embargo, la peritación fue realizada por Perito judicial y no se propuso contraprueba, ni se le citó por la defensa, y examinando las facturas de las entidades bancarias se revela que el incendio afectó a los edificios, y no sólo a los cajeros automáticos, teniendo virtualidad para crear el riesgo potencial y abstracto que el delito requiere.

CUARTO- Que los hechos tuvieron las finalidades de tipo, se acredita no sólo por la forma de ocurrencia vandálica y atemorizadora de los mismos, sino en cuanto se hicieron con la finalidad que se refleja a los folios 6 y 7 de las diligencias, al publicarse en el periódico "GARA" del día 6 de julio del 2000, en la página 17, una comunicación en la que se dice textualmente: "ASUMEN ATAQUES EN AGURAIN.- Un comunicante anónimo reivindicó el ataque contra tres sucursales bancarias en Agurain, en la noche del 23 al 24 de Junio. Según explicó, los ataques a las oficinas de la Caja Vital, el BSCH y el Banco de Vitoria tuvieron como objetivo denunciar la entrega de Benito , al que enviaron "un abrazo" y le transmitieron que "no está sólo en su lucha".

QUINTO.- Del anterior delito es autor criminalmente responsable el acusado Alexander , conforme al art. 28.1 del Código Penal , por haber realizado de forma material, directa y voluntariamente intencional los hechos que lo constituyen.

Frente a ello, la defensa ha mantenido que no participó en los hechos.

El acusado prestó una declaración policial asistido de Letrado de oficio y previa lectura de sus derechos, en dependencias de la policía autónoma vasca el día 26/10/02, en la que reconoció su participación en siete acciones de "kale borroka", distintas a la de autos, que luego detalla especificadamente, no preguntándosele por los hechos de la madrugada del 24 de junio de 2000. En ella relata tres citas con elementos de ETA en el país vasco-francés.

Posteriormente prestó nueva declaración policial en las mismas dependencias y con iguales garantías el 24/06/03. Admite su participación en 9 acciones de "kale-borroka" distintas a la de autos, y particularmente sobre ésta, la niega expresamente, volviendo a relatar tres citas a las que acudió en el país vasco-francés con el conocido activista etarra " Bola ".

Con ocasión de su detención y toma de declaración policial primeramente citada, en las dependencias policiales de Vitoria, el 26/10/02, al acusado, asistido de Letrado, se le solicita la obtención de tres muestras de saliva, a lo cual accedió, firmando la diligencia con el Letrado y el Instructor policial, siendo introducidas en tres tubos de ensayo numerados del 1 al 3, precintados y rubricados por cuantos participan en la diligencia, con el fin de ser sometidas a estudio de ADN, a lo cual accedió el acusado sin protesta alguna del Letrado (folio 580 y 543).

Correlativamente en el juicio el testigo PV NUM008 afirmó conocer al acusado como instructor de su declaración policial de 2002, y que previa información de derechos ante el abogado de oficio el acusado prestó su consentimiento a la toma de muestras genéticas, efectuándosele tres frotis bucales voluntarios, diciéndole previamente la finalidad de la obtención de las muestras y no reflejando el Letrado protesta alguna a esta diligencia. A preguntas de la defensa, dijo el testigo que las muestras las remitieron a la Policía Científica.

La Policía Científica vasca, el 24/10/00, que había recibido una capucha encontrada en las proximidades de los hechos de autos, para su análisis, efectuó análisis de ADN de la misma (folios 589 y 590), con el resultado que es de ver en el informe que en original obra a los folios 95 y 96, conservándose la cadena de custodia.

Al comparar esta muestra con la obtenida del propio acusado, la Policía Científica informa, con la seguridad propia de esta prueba, que el ADN obtenido de la capucha coincide con el del acusado (muestras 2 y 3).

El 24/6/03, el acusado presta declaración ante el Juez Instructor con asistencia del Letrado de confianza (folios 636 a 638), reiterando su asistencia a las tres citas con " Bola ", y otras dos más respecto de la organización ETA. Dice que no estuvo en Salvatierra el 24 de junio de 2000 y que no sabe cómo es posible que su ADN se encuentre ahí, negando su participación en cualquier hecho de "Kale borroka", y que si lo reconoció fue por miedo.

Al prestar declaración indagatoria afirma que no son ciertos los hechos que se le imputan en el auto de procesamiento.

En el juicio oral, al referirse el acusado a su declaración policial del año 2000, manifiesta que le informaron en presencia de Letrado, y que recuerda su declaración en la que reconoció haber participado en siete acciones de la "kale-borroka" porque fue presionado, pero en la Audiencia Nacional negó su participación en actos de violencia callejera. Que le contactaron algunas personas de ETA pero renunció a participar con ellos, y que no mantuvo contacto con " Bola ", y que se le sigue un proceso en el que se le acusa de pertenencia a banda armada, y que no participó en la acción de los hechos, y que ese día estaba en Lejona con gente de su cuadrilla, pues todos los años tiene una cena allí ese día, y que de Lejona a Salvatierra hay ciento y pico kilómetros. Sorprende que no se haya citado por la defensa a nadie de su cuadrilla.

A su defensa en cuanto a la detención de octubre de 2002, dice que prestó declaración en Comisaría y ante el Juez no la ratificó, insistiendo que en junio de 2003 la Policía le preguntó por acciones de la "kale-borroka" que negó, y que al Juez le dijo lo mismo, y que no autorizó que le cogieran muestras biológicas, aunque en el primer interrogatorio le dijeron que abriera la boca y le metieron "algo" en la boca.

Recapitulando, resulta del juicio oral que en la vía natural de escape de los atacantes a las entidades bancarias de autos, el testigo PV NUM006 , en su labor de búsqueda de evidencias, encontró, a una distancia entre 25 y 75 metros del lugar varios guantes de látex y una capucha o pasamontañas de los que se fueron desprendiendo aquéllos en su huida. Así también lo refleja por referencia el testigo PV NUM005 , instructor del atestado que ordenó la inspección ocular y búsqueda, y el testigo PV NUM007 . Y que así fue se demuestra documentalmente a los folios 698 y 699 (croquis del lugar), y folios 49 y 66 a 69 (fotografías del hallazgo de las evidencias).

Frente a la claridad de lo expuesto, que demuestra la participación en el hecho del acusado, éste se limita en el juicio a intentar dar explicaciones nada convincentes y sin lógica interna, diciendo que puede ser que ropa suya la cogieran, que su hermana estuvo ese día trabajando en Vitoria y luego se fue con la gente del trabajo a ese sitio, que entre su ropa no tiene capucha, que con su hermana sí se intercambia ropa, que comparten coche él y su hermana, que cambian ropa de deporte y la guardaban en el maletero, que su hermana estuvo en Salvatierra, que estuvo con gente de su trabajo, que no sabe porqué estuvo allí su hermana, estaría en fiestas, de copas, que no lo sabe ciertamente. Pero su hermana no ha sido citada a juicio, los análisis dan un ADN de varón, y lo que resulta de los análisis de ADN es la existencia sólo del perteneciente al propio acusado. Si la prenda hubiera sido usada por otra persona, hubieran aparecido otros rastros biológicos, lo que no sucede, apareciendo que en la violenta actividad realizada y carrera emprendida tras los ataques, fue sólo el del acusado el que impregnó la prenda.

Nótese que se ha efectuado respecto del ADN una contraprueba con la colaboración de una profesional prestigiosa, quien, si bien al principio no estuvo de acuerdo con la pericia, llegó a concordar con los peritos de la policía científica vasca propuestos por el Ministerio Fiscal, de modo que de los tres hisopos analizados, el primero carecía de material biológico suficiente para la prueba, pero sí la tenían la segunda y tercera muestra, que se comparó positivamente con el análisis genético derivado de la capucha.

SEXTO- En la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- Las costas procesales deben imponerse por ministerio de la Ley a los responsables criminalmente del delito, quien asimismo lo es de los daños y perjuicios causados, según aparece en la peritación judicial, con el devengo de los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación, y en virtud de lo expuesto, el Tribunal pronuncia el siguiente:

Fallo

Condenar al acusado Alexander , como autor criminalmente responsable de un delito de incendio terrorista, ya definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ABSOLUTA por el mismo tiempo y al pago de las costas procesales.

Condenar al acusado a indemnizar a las entidades bancarias siguientes, a través de sus representantes legales, en las cantidades siguientes:

-Banco Santander Central Hispano en la cantidad de 35.552.70 €.

-Banco de Vitoria, en la cantidad de 67.512.74 €.

-Caja Vital Kutxa, en la cantidad de 3.835.35 €.

Condenar al acusado a indemnizar a Don Juan Ignacio , en la cantidad de 4.395.97 €.

En todos los casos, las indemnizaciones devengarán un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

Se aprueba el auto de insolvencia total dictado por el Instructor con fecha 17/05/04 .

Para el cumplimiento de la prisión del condenado se le abonará el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado ya en otra u otras causas.

Notifíquese la presente Sentencia en legal forma a Alexander , a su representación procesal y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma de costumbre. Doy fe.