Sentencia Penal Nº 27/2005, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 15/2005 de 18 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Juicio Oral Núm. 15 del año 2.005.

Procedimiento Abreviado Núm. 22 del año 2.003.

Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Villarreal.

SENTENCIA Nº 27

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

En la ciudad de Castellón, a dieciocho de julio de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 22 del año 2.003 por el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Villarreal, y seguido por delito de apropiación indebida, contra Ángel Jesús, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Diego y Francisca, nacido en Madrid el día 21 de julio de 1.961, y vecino de Villarreal (Castellón), AVENIDA000 nº NUM001, con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sr. Fiscal Don Juan Salvador Salom Escrivá, la Acusación Particular constituida por la mercantil Envases Mijares S.L., Jose Luis y Marisol, que actúan bajo la representación procesal del Procurador Don Emilio Olucha Rovira y la dirección letrada de Don José Bausá Aguilar, el mencionado acusado, que litiga representado por la Procuradora Doña Elia Peña Chorda y defendido por el Abogado Don Angel L. Ania Presa, y responsable civil el Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria S.A., representado por la Procuradora Doña Inmaculada Tomás Fortanet y dirigido por el Abogado Don Vicente García-Arquimbau Pérez de Heredia, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 12 y 14 de julio de 2.005, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de procedimiento abreviado 22 del año 2.003 por el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Villarreal, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, con el resultado que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario actuante.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 535 en relación con los artículos 528 y 529.5 y 7 y 69 bis del Código Penal de 1973, acusando como autor del mismo a Ángel Jesús, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le condenara a la pena de tres años de prisión menor, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, y a que como responsable civil, conjunta y solidariamente con el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., este último en calidad de tercero responsable civil, indemnicen a Jose Luis, Marisol y a cuantas personas acrediten ser titulares de acciones de Envases Mijares S.L. en ejecución de sentencia, en la cantidad de 77.930 euros (12.966.092 pesetas) cantidad que se incrementará en los intereses legales que devenguen conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 535 en relación con los artículos 528 y 529.5 y 7 y 69 bis del Código Penal de 1973, acusando como autor del mismo a Ángel Jesús, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando que se le condenara a la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, y que como responsable civil, conjunta y solidariamente con el BBVA S.A. (Banco Exterior de España), esta entidad en concepto de tercero responsable civil, indemnicen a Don Jose Luis y Doña Marisol, en la cantidad de 152.765Ž53 Euros, mas los correspondientes intereses legales que se devenguen conforme al artículo 576 de la LEC, así como que se declare que no serán ejecutables las resoluciones o créditos que existan a favor del BBVA S.A. con origen en las relaciones con Jose Luis y Marisol o Envases Mijares S.L. derivadas de la conducta del acusado.

TERCERO.- La defensa del acusado y del responsable civil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., en sus conclusiones definitivas, disintieron del relato de hechos de las Acusaciones Pública y Particular, estimando que los hechos no constituían infracción penal y solicitaron la libre absolución del acusado y responsable civil con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

"El acusado Ángel Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba casado en el año 1.990 con Marisol, hija de Jose Luis y Marisol, y que en dicha fecha eran encargado y socia (con 320 de las 800 participaciones sociales) respectivamente de la empresa Envases Mijares S.L. con domicilio social en Villarreal (Castellón), calle Encarnación nº 63 dedicada al montaje de envases y testeros de madera, cuyo administrador único y también socio (con 480 participaciones sociales) era Ángel Daniel. El acusado, con motivo de sus relaciones familiares y sus conocimientos contables, era el encargado de llevar la contabilidad y administración de hecho de la citada empresa.

Asimismo, el acusado Ángel Jesús había venido prestando sus servicios para el Banco Exterior de España, en cuya entidad ingresó el día 4 de septiembre de 1.978 en Madrid con la categoría de "botones", habiendo sido trasladado a la oficina de esta entidad de crédito en Villarreal, Plaza Mayor nº 9, desde el día 29 de enero de 1.990, en la cual fue ascendido a Apoderado 3º con efectos desde el día 1 de octubre de 1.991.

En la oficina del BEX de Villarreal, la empresa Envases Mijares S.L. había aperturado con anterioridad a la llegada a dicha sucursal del acusado Ángel Jesús, la cuenta corriente a la vista nº NUM002 abierta el 1 de marzo de 1.988, y la cuenta de ahorro a la vista nº NUM003 abierta el día 18 de noviembre de 1.989, en las que la única firma autorizada era la de su administrador único Ángel Daniel.

El acusado Ángel Jesús, aprovechando las relaciones familiares y su condición de empleado de la entidad bancaria donde trabajaba, entre el mes de agosto de 1.990 y el mes de febrero de 1.992, procedió a realizar traspasos de las cuentas que la empresa Envases Mijares S.L. tenía en la sucursal del BEX en Villarreal a la cuenta corriente vista nº NUM004 aperturaza el día 12 de febrero de 1.990 y de la que eran titulares el propio acusado y su esposa Marcelina, siendo su resultado que:

De la cuenta corriente NUM002 de la empresa Envases Mijares S.L. traspasó a la cuenta NUM004 del acusado y su esposa mediante traspasos contínuos de cantidades discretas nunca superiores a las 200 ó 500.000 ptas: 1) Desde agosto a diciembre de 1990, la cantidad de 1.990.000 ptas; 2) A lo largo del año 1.991, la cantidad de 7.097.000 ptas; y 3)Desde el 14 de enero hasta el 15 de febrero de 1.992, la cantidad de 1.150.000 ptas.

De la cuenta de ahorros a la vista nº NUM003 de la empresa Envases Mijares S.L. traspasó a la cuenta NUM004 del acusado y su esposa mediante traspasos contínuos de cantidades pequeñas, desde el día 1 de agosto de 1.990 hasta el día 2 de septiembre de 1.991, la cantidad total de 707.000 ptas.

Asimismo, Ángel Jesús, ingresó en la cuenta nº NUM004 cinco cheques librados los días 4 y 7 de abril de 1990, 9 y 18 de julio de 1990 y 20 de julio de 1991 nominativos a favor de Envases Mijares S.L. por la cantidad total de 477.439 ptas.

Dada la llevanza de la contabilidad y administración de hecho por el acusado Ángel Jesús, y el modo de operar con dichas cuentas, no ha quedado demostrado que el acusado llevara a cabo estos traspasos de dinero e ingresos de cheques en su cuenta con la intención de hacerlos propios en su beneficio y en perjuicio de la empresa Envases Mijares S.L.

El acusado Ángel Jesús, a la vez que realizaba aquellos traspasos e ingresos, al observar la falta de liquidez de la empresa Envases Mijares S.L. procedió a crear en la entidad bancaria en la que trabaja apuntes contables ficticios con cargo a terceras entidades crediticias (descuentos) para evitar el cargo en las cuentas de Envases Mijares S.L. de diversos efectos cambiarios girados contra la misma, lo que llegó a generar una deuda no atendida de la citada empresa superior a los sesenta y cinco millones de pesetas. Una vez descubiertas estas operaciones por el Banco Exterior de Crédito, motivó el despido del acusado en dicha entidad lo que tuvo lugar con efecto el 31 de marzo de 1992 que pasó a trabajar en la empresa Envases Mijares S.L., y para regularizar la situación creada, se llegó a una solución consensuada entre el Banco y todos los responsables, socios y trabajadores de la empresa Envases Mijares S.L., también el acusado Ángel Jesús, en virtud de la cual procederían a saldar la deuda generada con el BEX, para lo cual se creó el día 27 de febrero de 1992 una cuenta interna con el número NUM005 cuyo titular era Ángel Jesús pero que era de uso exclusivo del banco no disponible por su titular, en la que se centralizó toda la deuda y se fueron ingresando diversas aportaciones para saldarla."

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a la calificación de los hechos debemos examinar la cuestión planteada por la defensa del acusado Ángel Jesús en el turno de intervenciones, en la que vino a sostener que el delito perseguido en este procedimiento está prescrito, reiterando en el plenario los argumentos que ya fueron expuestos durante la instrucción y que llevaron a la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en su Auto Nº 353-A de 14 de diciembre de 2.001 (F.308 a 312) a declarar que no se había extinguido la responsabilidad criminal del entonces imputado por la prescripción de delito.

Ateniéndonos a la calificación definitiva que de los hechos hacen las Acusaciones Pública y Particular (delito continuado de apropiación indebida de los artículos 535 en relación con los artículos 528 y 529.5ª y 7ª CP-1973), debemos examinar, si al amparo de la legislación derogada - que era la vigente al momento de los hechos, la escogida en su aplicación por el Acusado y que esta Sala considera más beneficiosa para el reo- y teniendo en cuenta las previsiones y posibilidades punitivas que ofrecía el artículo 69 bis del Código Penal de 1973, que regula el delito continuado, se ha producido el transcurso de los plazos de prescripción que establecía el anterior artículo 113 del Código Penal.

Con carácter general, se ha dicho por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y así ha quedado plasmado en un Acuerdo General de 29 Abr. 1.997 que, para computar los plazos de prescripción de los delitos, se deben tomar en consideración las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que se nos presentan en cada caso concreto. El artículo 69 bis del Código Penal de 1973, establecía que los responsables de un delito o falta continuado, serían castigados con la pena señalada, en cualquiera de sus grados, para la infracción más grave, que podría ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior. El mismo precepto contempla una serie de previsiones específicas, para los delitos contra el patrimonio, estableciendo la imposición de la pena, tomando en cuenta el perjuicio total causado. El antiguo artículo 113 del Código Penal, para computar los plazos de la prescripción parte de la pena que la ley señalare, lo que ratifica la postura de considerar la pena en abstracto. Como se ha señalado por la jurisprudencia (SSTS, Sala 2ª, 31 Mar. 1997 y de 26 Oct. 2.001 [La Ley Juris 8366, 2001], y Nº 867/2002, de 29 Jul. [La Ley Juris 6445, 2002]), a los efectos de la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescripción, la pena base a tener en cuenta, no es, ni la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia ley como máxima posibilidad, pues ello, amén de que literalmente así lo dice el precepto (señalado por la ley) es de lógica interpretación, ya que lo contrario iría en contra de un principio tan importante como es el de la "seguridad jurídica".

Así las cosas, deberemos acudir a la pena que la propia Ley establezca como máxima posibilidad (pena exasperada o agravada) para el delito continuado de apropiación indebida prevista en los artículos 535 en relación con el artículo 528 y 529.5ª y 7ª CP-1973 para saber si el delito objeto de acusación está o no prescrito. Y al respecto debemos recordar que durante la vigencia del artículo 69 bis CP-73, predominó el carácter doctrinal y jurisprudencial (nos lo recuerdan las SSTS, Sala 2ª, Nº 904/2001, de 16 May. [La Ley Juris 8274, 2001] y Nº 637/2003, de 30 Abr. [La Ley Juris 2010, 2003]) afiliado a la idea de que la cuantía del perjuicio en las "infracciones contra el patrimonio" no debía interpretarse como criterio único de punición de tales especies delictivas, sino que el mismo viene a sumarse, con carácter especial, sistema general que le antecede, de modo que el uno no excluye al otro. El "perjuicio total" determinaría la pena básica con la que debe operar el Tribunal, ya sea para imponerla en cualquiera de sus grados, ya sea para llegar a los grados mínimo y medio de la superior. Así se declara, entre otras, en la STS, Sala 2ª, Nº 668/98, de 14 May., que "se producirán dos incrementos sucesivos de la pena sin que ello suponga vulneración del principio non bis in idem: uno derivado de la especial gravedad de las infracciones englobadas en el delito continuado -art. 529.7º- que lleva a la pena de prisión menor y otro impuesto por la mayor antijuridicidad de la propia continuidad delictiva -art. 69 bis- que lleva a una pena cuyo límite máximo será el grado medio de la prisión mayor". Dice, igualmente la STS, Sala 2ª, de 13 Mar. 1.996 que en relación con el delito continuado, existen numerosas sentencias en la que se establece que la pena a considerar, sería la que resultara de la posibilidad de aumentarla hasta el grado medio de la pena superior.

Sobre estas premisas, y considerando que por el juego de las agravaciones 5ª y 7ª del artículo 529 CP-1973 la pena del delito de apropiación indebida sería la de prisión menor (artículo 528), si dicho delito se constituye como continuado (art. 69 bis CP-1973) la pena "exasperada" que podría llegar a imponerse alcanzaría hasta la de prisión mayor en su grado medio, penalidad que excede de los seis años y para la que el Código Penal tiene señalado un plazo de prescripción de diez años (artículo 113 párrafo tercero CP-1973). De este modo, como sea que en los casos de continuidad delictiva el plazo de prescripción sólo se inicia o arranca su cómputo (art. 114 CP-1973) desde que cesa la actividad jurídica o se perpetró el último eslabón de la conducta punible, tanto si tomamos como dies a quo el esgrimido por la defensa del Acusado (traspasos anteriores al cese como Apoderado en el BEX en febrero de 1992), como el señalado en sus escritos de acusación por el Ministerio Fiscal (19 de octubre de 1.992) o por la Acusación Particular (el día 31 de mayo de 1993), resulta claro y evidente que cuando se interrumpió el plazo de prescripción (dies ad quem) por la presentación de la correspondiente denuncia, lo que tuvo lugar el día 23 de abril de 1.997 (F.1 a 9), no habían transcurrido esos diez años a los que hemos aludido, por lo que el presunto delito denunciado no estaba prescrito.

SEGUNDO.- También en el turno de intervenciones la defensa del acusado Ángel Jesús, con la adhesión de la dirección letrada del responsable civil BBVA, S.A., planteó como cuestión previa la falta de legitimación de la Acusación Particular, argumentando que Envases Mijares S.L. nombró administradores solidarios a Ángel Daniel y a Jose Luis, habiendo fallecido el primero de ellos y no habiendose renovado los cargos, que han caducado, a la vez que se ha procedido al cierre de la hoja registral de dicha entidad por falta de depósito de cuentas desde el ejercicio 1995.

La mercantil Envases Mijares S.L., como titular de las cuentas de las que se traspasó dinero a la cuenta del acusado y en cuyo beneficio estaban librados los cheques ingresados en esta última cuenta, goza de la condición de perjudicada u ofendida en este proceso penal (artículo 110 LECRIM) pudiendo mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella (artículo 761.2 LECRIM) por encontrarnos en un procedimiento abreviado, sin que a tal condición pueda objetarse el cierre de la hoja registral por falta de depósito de sus cuentas, pues aunque cesada en su actividad mercantil continúa teniendo personalidad jurídica propia al no constar disuelta y liquidada.

En nombre de aquella mercantil comparecieron el matrimonio formado por Jose Luis y Marisol, el primero como administrador solidario de aquella en virtud de escritura pública de elevación a públicos de acuerdos sociales de 27.03.1992 (F.390-404) y la segunda como socia partícipe de dicha mercantil, que lo fue desde un principio como titular de 320 de las 800 participaciones sociales de Envases Mijares S.L. en virtud de la escritura de constitución de 30.05.1996 (F. 374-379). Cierto es que no nos consta la condición de socio de Jose Luis, pero sí su carácter de administrador de dicha sociedad sin que la caducidad de cinco años desde su nombramiento preconizada por el artículo 60.2 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, pueda extenderse al supuesto de no celebración y renovación de cargos en la correspondiente junta, debiendo permanecer en sus cargos los administradores nombrados hasta que aquella tenga lugar. Así las cosas, no podemos negar legitimación a quien justifican ser el administrador y socio de la mercantil Envases Mijares S.L. que es realmente la persona jurídica perjudicada u ofendida.

TERCERO.- Rechazadas que han sido las cuestiones previas planteadas y entrando a conocer de lo que ha sido y es el objeto del procedimiento, este Tribunal ha llegado al convencimiento de que los hechos declarados probados no revisten los caracteres de un delito continuado de apropiación indebida (artículo 535 y 69 bis CP) como sostienen, contra el parecer de las defensas del acusado Ángel Jesús y del responsable civil BBVA, S.A., las Acusaciones Pública y Particular, por lo que procede declarar la libre absolución del citado acusado, y ello es así porque la plena convicción de esta Sala en orden a la realidad de los hechos, acaecidos tal y como narramos en el factum, se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas -art. 741 de la LECRIM- conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia humana, y de este relato fáctico no podemos extraer los requisitos esenciales del tipo penal de apropiación indebida, los cuales son ajenos a lo acontecido en el supuesto de autos en cuanto que no hemos podido llegar a la conclusión de que los traspasos de las cuentas de Envases Mijares S.L. e ingresos de cheques nominativos de dicha empresa a la cuenta cuya titularidad era del acusado y esposa obedeciera a un ánimo de hacer suyas esas cantidades, cuando por el contrario podían obedecer al tráfico ordinario de la empresa en la cual el acusado, como contable y administrador de hecho de la misma, que se encargaba de todo lo relacionado con el banco, pagaba nóminas o los gastos relacionados con la empresa respecto de terceras personas y se encargaba de proporcionar dinero al encargado y al administrador de la empresa.

CUARTO.- Como bien sabemos, el delito de apropiación indebida (artículo 535 C.P-1973) castiga a "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido". La jurisprudencia (SSTS, Sala 2ª, de 10 y 14 Abr. 2.003 [La Ley Juris 2003, 12630 y 12632] y de 22 Ene. 2.004 [La Ley Juris 2004, 1070], entre otras) considera elementos o requisitos necesarios para la existencia de este delito: a) la recepción de alguno de los bienes a que se refiere el citado precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial), por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos (título que debe apreciarse con un criterio amplio, no reducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código -depósito, comisión o administración-, sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos -es decir, obligación de entregarlos o devolverlos-, por lo que la jurisprudencia admite al efecto un "numerus apertus" -mandato, aparecería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento, etc., e incluso relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin más requisito que el exigido en el tipo penal -que origine una obligación de entregar o devolver la cosa o el bien de que se trate-; b) un acto de apropiación o distracción de éstos, o la negación de haberlos recibido; y c) un nexo de culpabilidad, en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio -ánimo "rem sibi habendi" o ánimo de lucro-, es decir, un dolo específico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto de la apropiación. Se ha llegado a decir, incluso, que destruye el elemento subjetivo propio de este tipo penal el ánimo de retener la cosa en tanto se discuten los derechos contractuales (v. STS de 4 de julio de 1975).

En el presente caso, lo primero que advertimos que el acusado Ángel Jesús desarrolló una serie de irregularidades contables en el seno del propio banco donde trabajaba, pero estas irregularidades lo fueron en beneficio, al menos cuando se desarrollaron, de la mercantil Envases Mijares S.L., pues no de otra forma podemos calificar la creación de apuntes contables ficticios con cargo a otras entidades bancarias para evitar que fueran cargadas en las cuentas de aquella mercantil diversos efectos cambiarios girados contra Envases Mijares S.L., proporcionándole así la suficiente liquidez. Esta actuación motivó cuando fue descubierta por el banco, de un lado, el despido del acusado Ángel Jesús que tuvo lugar con efectos de 31 de marzo de 1.992 (Certificado del BEX -F. 174-), y de otro, que la deuda generada contra el banco por aquellos apuntes contables se centralizara en una cuenta interna de dicho banco, la cuenta NUM005, en la que si bien figura como titular el acusado, constituye una "cuenta interna de uso exclusivo del banco, no disponible por el titular" (Certificado BEX -F.228- y testimonio de Rubén -F. 232-. Y Jose Francisco -F. 247 y juicio oral-). De estos dos datos objetivos y plenamente acreditados podemos extraer las primeras consecuencias en el examen de la documentación contable presentadas y la conducta desarrollada por el acusado:

1ª) Que ninguno de los ingresos, traspasos, abonos o cargos operados en la cuenta NUM005 se hacen en beneficio o aprovechamiento del acusado, sino del propio banco, pues esta cuenta se crea para saldar la deuda generada por la actuación antes referida en beneficio de la empresa Envases Mijares S.L.. En consecuencia, todos aquellos traspasos de la cuenta NUM003 a la cuenta NUM005 desde el 15.01.1993 al 31.05.1993 por importe de 1.339.000 ptas, los abonos por facturas de Guillermo Matutano S.A. o de Hijos de Bta. Mecho S.L. (F. 123 a 129), o los avisos de adeudos/traspasos operados desde el 15.01.1993 (F. 118 a 121), e incluso el traspaso de la cuenta corriente NUM003 a la cuenta NUM004 del acusado de fecha 18.10.1992 (F.103) por 1.244.654 ptas (luego traspasado con fecha 20.10.1992 a la cuenta NUM005 -F. 48 y 122-), no pueden ser considerados como traspasos efectuados por el acusado y en su beneficio, pues lo son a favor y beneficio del BEX, por lo que no pueden integrar el soporte fáctico del pretendido delito de apropiación indebida, como sostiene en este caso la Acusación Particular.

Y 2ª.) Que el acusado Ángel Jesús causó baja por dimisión en el BEX el día 31 de marzo de 1.992 (F. 174), por lo que aquellos traspasos, abonos o ingresos efectuados desde esta fecha no pudieron ser efectuados por el citado acusado en su condición de apoderado del banco, por lo que debieron llevarse a cabo por la persona autorizada en dicho banco de la empresa Envases Mijares S.L., hasta marzo de 1992 Ángel Daniel y desde entonces, solidariamente, también Jose Luis en su condición de administrador, por lo que abonos en la cuenta del acusado y su esposa como es el de fecha 31.05.1993 (F.97 y 121) por 125.000 ptas no fueron llevados a cabo por el acusado que no ostentaba autorización alguna de la empresa Envases Mijares S.L., sino que las instrucciones para el traspaso fueron autorizadas por los representantes legales de aquella.

Circunscrita, por consiguiente, la actuación del acusado a los traspasos de cantidades de las cuentas de la mercantil Envases Mijares S.L. nº NUM002 y NUM003 a la cuenta nº NUM004 titularidad de Ángel Jesús y su esposa operados desde agosto de 1.990 hasta febrero de 1.992, así como a los ingresos en esa cuenta de diversos cheques nominativos a favor de Envases Mijares S.L. (F. 106 a 115), y de los que debemos excluir el cheque extendido el día 8.03.90 (F.116) por estar librado por la propia empresa Envases Mijares S.L. "al portador" y por lo tanto no responder a ninguna irregularidad su ingreso en cuenta, la Sala ha llegado a la convicción, o cuando menos mantiene su duda, sobre que el hecho de que estas cantidades traspasadas o ingresas fueron apropiadas o hechas suyas por el acusado, y ello debe conllevar su absolución por el delito de apropiación indebida, sin que tampoco podamos abordar la posible incardinación de los hechos enjuiciados en un delito de estafa, pues al haber sido objeto de acusación sólo por aquel delito, una eventual condena por estafa se produciría alterando la calificación acusatoria respecto de dos tipos delictivos, la apropiación indebida y la estafa, que reiteradamente han venido siendo considerados heterogéneos por la jurisprudencia (STS Nº 84/2005 de 1 Feb. [La Ley Juris 799, 2005] que cita a su vez las SSTS de 17 Sept. 1.999 o 14 Ene. 2003). En efecto, la Sala no puede llegar a tener por demostrado que el dinero traspasado entre cuentas fuera hecho suyo por el acusado, que éste actuara con ánimo de lucro y distrajera aquel dinero par incorporarlo a su propio pecunio. Por el contrario, reconocido como ha sido por el acusado que hasta principios de 1992 hizo los traspasos que constan en la denuncia a una cuenta particular suya y de su mujer, ninguna prueba desdice lo también manifestado por el acusado de que "con dicho dinero pagaba nóminas o los gastos relacionados con la empresa respecto de terceros", que "se encargaba de proporcionar a su suegro dinero para realizar pagos, aunque no tiene justificantes". Y a dotar de credibilidad esta manifestación apuntan: a) que los extractos de la cuenta nº NUM004 (F. 13-51) reflejan esa multitud de operaciones propias del tráfico mercantil diario con ingresos y retiradas de dinero propios de una cuenta corriente de una sociedad mercantil, no siendo lógico que el acusado efectuara estos traspasos a su propia cuenta cuando, de ser su finalidad hacer suyo el dinero, bien podía haber obtenido dichas sumas mediante retiradas de dinero en ventanilla sin dejar rastro contable; b) que la administración de hecho, la contabilidad y todo lo relacionado con los pagos y el dinero fuera realizado "de facto" por el acusado; c) que sus propios familiares manifiesten que todo lo relacionado con el banco fuera realizado por el acusado, incluso Marcelina declaró en el juicio oral (pag. 12) que "su marido era el encargado de pagar con tales firmados por su padre"; d) que en la auditoría e investigación llevada a cabo por el Banco en donde se detectaron las irregularidades contables ya mencionadas nada se concluyera o dijera sobre lo anómalo de los traspasos de sumas entre cuentas de la sociedad mercantil Envases Mijares S.L, y la del acusado, e incluso que ningún comportamiento anómalo pusieran de manifiesto a los administradores o socios de dicha mercantil, los cuales no sólo nada dijeron sino que vinieron en consensuar hacer frente al saldo deudor generado por las irregularidades contables generadas por el acusado, sólo formulando su denuncia por estos hechos cinco años después y tras los problemas familiares entre el acusado y su esposa, sus respectivos padres; y e) porque ninguna prueba de las practicadas nos ha revelado que con esos traspasos o ingresos de efectos cambiarios, el acusado se haya apropiado en su propio beneficio de esas sumas.

Así las cosas, es evidente que los hechos que se declaran probados no reúnen los requisitos precisos para estimar cometido el delito de apropiación indebida por el que ha sido acusado Ángel Jesús. Procede, en conclusión, su libre absolución.

QUINTO.- El pronunciamiento absolutorio del acusado por el delito de apropiación indebida conllevará, de un lado que no exista pronunciamiento alguno sobre las responsabilidades civiles que hubieran podido derivarse, y de otro, que las costas se declaren de oficio conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que este Tribunal pueda dar sostén a la petición formulada por la defensa del acusado de que las mismas fueran impuestas a la Acusación Particular (artículo 240.3º LECRIM) al considerar que la actuación de los denunciantes, luego Acusación Particular, no puede tildarse de temeraria o de mala fe, ya que si bien es cierto que se ha dirigido en esencia a reclamar y denunciar partidas y conceptos que no se han justificado contablemente por el acusado y en algunas ocasiones se han incrementado reclamaciones o se ha obviado la existencia de un acuerdo con el banco del que nació la cuenta nº NUM005, no lo es menos que la pretensión de condena formulada no puede ser considerada como carente de toda consistencia hasta el punto de no poder dejar de deducir que quien la formuló sabía la injusticia pretendida (STS, Sala 2ª, de 28 Mar. 2.000 -La Ley 2000, 6162-), pues resulta incontrovertido que el acusado efectuó unos traspasos de cantidades a cuentas de Envases Mijares S.L. a la suya propia sin constancia de su autorización por los legales representantes de aquella, e ingresó cheques nominativos a favor de la citada mercantil en su propia cuenta, disponiendo de fondos y librando cheques sin el correspondiente reflejo contable, todo lo cual impide considerar como temeraria o guiada por la mala fe la intervención de la Acusación Particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS libremente al acusado Ángel Jesús, cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas y dejando sin efecto cuantas medidas y efectos hayan sido adoptados contra el mismo en el presente procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.