Sentencia Penal Nº 27/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 14/2006 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00027/2009

Rollo de Sala núm. 14/06

Sumario núm 1/06

Juzgado de Instrucción 1 de Zafra

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A 27/09

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

D.Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ, a 17 de junio de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Sumario 1/06 -; Rollo de Sala núm. 14/06; Juzgado de Instrucción 1 de Zafra*»], seguida contra el procesado, Luis Antonio ; natural; nacido el día 20/07/1986; natural y vecino de Mérida, con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , hijo de MANUEL y de EDUVIGIS; con D. N. I- NUM001 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, insolvente; y en situación de Prisión Provisional por la presente causa; quien comparece representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA MERCEDES ARÍAS DELGADO; defendido por el letrado Don JOSÉ DUARTE GONZÁLEZ; y contra el también procesado Carlos ; nacido el día 1/06/1981; natural y vecino de Almendralejo, con domicilio en la c/ DIRECCION001 nº NUM002 , hijo de LUIS y de MANUELA; con D. N. I- NUM003 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, solvente parcial; y en situación de Prisión Provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA TERESA ESCASO SILVERIO; defendido por el letrado Don FERNANDO FONTÁN CRESPO; y las acusaciones particulares de DÑA Flora ; y DON Heraclio Y Dª Piedad ; representadas respectivamente por los Procuradores de los Tribunales DOÑA ESTHER PÉREZ PAVO, Y DÑA MARÍA FERNANDA GÓMEZ SALAZAR; y defendidos también respectivamente por los Letrados D. JUAN CARLOS ANGULO YUSTE Y D. MIGUEL PARRA RODRÍGUEZ; y como actor Civil LA SUBDIRECCIÓN GENERAL DE GESTIÓN DE CLASES PASIVAS; representada por el Letrado del Estado; y por último como acusación Pública el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo Sr D. ANTONIO MATEOS RODRÍGUEZ ARIAS; por los delitos de «Homicidio y robo con violencia.».

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de atestado de la G. Civil, siguiéndose tramites en el juzgado de instrucción Nº 1 de Zafra, hasta la celebración de plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales y calificó por último definitivamente por hechos como constitutivos de:

1.- Un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal en concurso real, de conformidad con el art 76 del Cp un delito de asesinato consumado, previsto y penado en el artículo 139,1º del Código Penal .

2º.- Un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.2 del Código Penal .

Con la concurrencia en el procesado Luis Antonio , de la circunstancia agravante de disfraz del nº 2 del artículo 22 del C. Penal. Y Solicitando para cada uno de los procesados; las siguientes penas:

1.- a Luis Antonio , la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con violencia e intimidación. Y a Carlos , por el mismo delito la pena de 4 años de Prisión y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- a Luis Antonio , la pena de 20 años de prisión, e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de asesinato; y a Carlos por el mismo delito la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A cada uno de los procesados las penas también de:

9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de homicidio en grado de tentativa.

Y por último a cada uno la pena de 12 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.

Y costas del Juicio (art 123 CP ).

TERCERO.- La acusación particular de D. Heraclio y Dña Piedad modificó su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de considerar que concurre en el procesado Luis Antonio , la agravante de disfraz. Manteniendo en los demás su escrito de calificación Provisional.

CUARTO.- La acusación particular de Dña Flora ; elevó en igual trámite a definitivas su escrito de conclusiones provisionales.

QUINTO.- La defensas de Carlos , y Luis Antonio , en disconformidad con el M. Fiscal, elevaron a definitivos sus escritos de conclusiones provisionales; modificando el Sr Duarte su escrito aportando por escrito las modificaciones en el acto del Juicio que se uncieron al Rollo de Sala, solicitando ambos para sus respectivos patrocinados la absolución de los mismos.

SEXTO.- El Letrado del Estado en igual trámite elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales.

Hechos

Probado y así se declara que: Sobre las 20.00 h oras del día 25 de Enero de 2006, el procesado Luis Antonio , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 sin antecedentes penales, en prisión preventiva desde el día 6 de Marzo de 2006, de común acuerdo con el procesado Carlos , mayor de edad, con D.N.I NUM003 , sin antecedentes penales, en prisión preventiva desde el día 7 de marzo de 2006 junto con el menor Ángel Jesús , respecto del cual se abrió expediente de reforma en Fiscalía de Menores con el número 109/2006, que culminó con el dictado de sentencia de conformidad por estos hechos en el Juzgado de Menores de Badajoz y, con ánimo de ilícito e injusto enriquecimiento y previamente concertados, sin descartar la utilización de cualquier medio para conseguir sus objetivos, se dirigieron a la localidad de Zafra (Badajoz) en el vehículo marca y modelo Fiat Brava, con matrícula F-....-FH , propiedad del procesado Carlos . Una vez se encontraban en la mencionada localidad, aparcaron el turismo en la intersección de las calles Campomarín y Fernando Moreno Vázquez, apeándose el procesado Luis Antonio junto con el menor Ángel Jesús y quedando el procesado Carlos en el vehículo con funciones de vigilancia y presto a facilitar la huida a sus compinches. Acto seguido, el procesado Luis Antonio ocultando su rostro con una braga de tipo militar portando una carabina del calibre 22 marcha Franchi con número de identificación NUM004 , en perfecto estado de funcionamiento y guía de pertenencia, propiedad del padre del menor Elias y el menor igualmente con el rostro tapado portando un machete, se dirigieron a la tienda de "Electrodomésticos Hidalgo", sita en la Calle Campomarín nº 11 y, tras penetrar en su interior, el procesado Luis Antonio esgrimió el arma que portaba y, en presencia de Piedad , exigió a los propietarios de establecimiento Leoncio y Heraclio que le entregaran el dinero que había en la tienda, abriendo Leoncio la caja registradora y entregando al menor la cantidad de 300 ?uros. A continuación, el procesado Luis Antonio exigió el dinero que había en la caja fuerte a lo que los propietarios contestaron al unísono que ellos no tenían, por lo que disparó el arma contra el cuerpo de Leoncio causándole lesiones consistentes en un shock hipovolémico que le provocaron la muerte. El disparo se produjo a una distancia aproximada de un metro y de forma inopinada y sorpresiva.

Acto seguido, Heraclio cogió un mástil de cartón duro, usado para las telas, que tenía en la trastienda y persiguió al procesado Luis Antonio y al menor que salieron de la tienda corriendo tras el disparo. Durante la huída el procesado Luis Antonio y el menor que salieron de la tienda corriendo tras el disparo. Durante la huída, el procesado Luis Antonio se volvió hacía donde se encontraba Heraclio y le disparó, sin llegar a alcanzarle, al conseguir Heraclio tirarse al suelo al lado de la rueda de un vehículo que se hallaba estacionado. Cuando se levantó del suelo, ya no les vio, porque tanto el procesado Luis Antonio como el menor se introdujeron en el vehículo del procesado Carlos que les estaba esperando con el coche en marcha y huyeron a gran velocidad siguiendo un itinerario desconocido.

Después de los hechos, el menor Ángel Jesús reintegró el arma con que se produjeron los disparos al domicilio de sus padres para que pasara desapercibida su desaparición, lugar donde fue recuperada por agentes de la Guardía Civil que provistos del correspondiente mandamiento judicial procedieron a su registro y consiguiente hallazgo.»

El difunto Leoncio , deja viuda (DÑA Flora ) y dos hijos de corta de edad ( Trinidad y Balbino de 14 y 8 años respectivamente), habiendo percibido cada uno de ellos la cantidad de 11.498,40 ?uros del Estado, por aplicación de la Ley 35/1995, de 11 de Diciembre, habiendo satisfecho la suma total de 22.996 ,80 ?. Las relaciones familiares entre la viuda y sus cuñados Heraclio y Piedad se han roto.

Fundamentos

PREVIO.- Si bien en el trámite del procedimiento ordinario para el enjuiciamiento oral por delitos o sumario no existen las cuestiones previas; tal y como aparecen expresamente contemplados para el procedimiento abreviado en el artículo 786.2 de la L.E.Cr ; habrán de ser convenientemente analizadas determinadas cuestiones expuestas por la defensa del acusado Luis Antonio que podrían constituir, caso de prosperar, un óbice al pronunciamiento de fondo.

Se afirma lo anterior porque en el escrito de calificación provisional formulado por aquella parte se invoca la apreciación de la atenuante analógica prevista en el artículo 21.6º del CP por supuestas vulneraciones 1º ) del artículo 24.2 C.E (derecho a un proceso con todas las garantías) en relación con la medida aceptada y mantenida de declarar el secreto de sumario 2º) del mismo precepto constitucional, pues las diligencias periciales y testificales y de entrada y registro, según la defensa, se practicaron sin citar previamente al imputado y 3º) de idéntico derecho, pues sostiene la parte que el acusado Luis Antonio , tras ser detenido fue torturado por Guardias Civiles y policías en dependencias policiales para conseguir que firmara las declaraciones que obran en la causa.

Si bien por concurrir tales vulneraciones de derechos fundamentales (amen de la denunciada dilación indebida), se interesa en el escrito de calificación provisional la apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6º del CP ; la defensa del acusado Luis Antonio , al elevar a definitivas sus conclusiones vino a interesar la declaración de nulidad de lo actuado debido a la denunciada infracción de derechos constitucionales.

Por lo que se refiere a la adopción de la medida del secreto de las actuaciones en la fase de instrucción judicial (suspensión temporal del conocimiento de lo actuado) puede incidir en el derecho de defensa, ya que el conocimiento de lo actuado en esa fase es requisito imprescindible para ejercer el derecho de defensa, es decir, para poder alegar e intervenir en la prueba ajena, controlando su correcta práctica y teniendo posibilidad de contradecirla. Aunque el tiempo de duración del secreto del sumario no es por sí solo un acto relevante en orden a apreciar un resultado de indefensión, si esta suspensión temporal se convierte en imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del derecho de defensa del acusado, quien no habría estado en disposición de preparar su defensa de manera adecuada.

La restricción del principio de publicidad que supone la declaración de secreto del sumario no es más que un instrumento para asegurar el éxito de la investigación, que debe emplearse con la necesaria cautela, evitando extenderse más allá de los límites materiales que sean imprescindibles.

Cuando se adopta por el Juez de Instrucción la medida de secreto de las actuaciones, no se está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental -el proceso público-, sino una mera posposición del momento en que las partes procesales pueden tomar conocimiento de las actuaciones, y se impide que las mismas puedan intervenir en las diligencias sumariales que se llevan a efecto en el periodo en que la causa se encuentra declarada secreta.

Sólo en el caso de que no se produzca una ponderación razonable de la necesidad del secreto por parte del Juez de Instrucción (única autoridad judicial que puede acordarla: control judicial), y/o que se genere una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado, puede hablarse de efectiva indefensión.

Sobre esta cuestión procede considerar diversos factores, tanto para decidir en un primer momento el secreto, como para mantener dicha limitación con posterioridad (prórroga), al tratarse de una medida que veda a las Defensas el conocimiento de lo investigado.

La justificación del secreto se encuentra en la adecuación del mismo a lo que constituye su objetivo: la obtención de resultados en orden a la investigación abierta y su efectivo aseguramiento.

La doctrina constitucional es constante y reiterada en la legitimidad de la medida de secreto de actuaciones, no sólo por su amparo legal (artículos 6_0326art>302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 232 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), sino por la razonabilidad de la medida cuando la misma se evidencia inexcusable.

Así, y como ejemplo de dicha doctrina, procede señalar la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 174/2001, de 26 de julio (Pte. Casas Bahamonde), que en sus Fundamentos Jurídicos 3 y 4 analiza profundamente la cuestión suscitada, diferenciando la vista oral o juicio oral, de las diligencias de investigación judicial o instrucción, y con relación a estas últimas señala:

"Consecuencia de ello es que cuando el Juez de Instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con el art. 302 LECrim , no está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental, del derecho al proceso público, al que no afecta, sino que tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones e impide que puedan intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el periodo en el que el sumario permanece secreto.

La suspensión temporal del conocimiento de lo actuado puede, no obstante, incidir en el derecho de defensa del sujeto pasivo del proceso penal (STC 176/1988, de 4 de octubre, FJ 2 ), ya que el conocimiento del sumario es requisito imprescindible para ejercer el derecho de defensa, esto es, para poder alegar, probar e intervenir en la prueba ajena controlando su correcta práctica y teniendo posibilidad de contradecirla (STC 176/1988, FJ 3 ); de modo que, aunque el tiempo de duración del secreto del sumario no es por sí solo dato relevante en orden a apreciar un resultado de indefensión (STC 176/1988, FJ 3 ), sin embargo, si esta suspensión temporal se convierte en imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del derecho de defensa pues el acusado no habría estado "en disposición de preparar su defensa de manera adecuada" (STDH de 18 de marzo de 1997 , caso Foucher).

De otra parte, en la medida en que el secreto del sumario restringe la posibilidad de contradecir las diligencias probatorias efectuadas en fase sumarial, éstas no podrán aportarse al proceso como pruebas preconstituidas, pues, como hemos declarado de forma reiterada (...), la legitimidad constitucional de la prueba preconstituida exige no sólo que se haya practicado ante el Juez, sino con garantía de contradicción, y ello porque constituye una excepción a la regla de que la prueba constitucionalmente válida es sólo la que se practica en el juicio oral en condiciones de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. (...)

Si la adopción de esta medida legalmente prevista se justifica en su necesidad para asegurar la investigación, y con ello la función de administración de la justicia, al impedir "que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar lugar a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos" (STC 176/1988, de 4 de octubre, FJ 3 ), no puede sostenerse que el secreto del sumario fuera acordado en el caso analizado sin una ponderación razonable de su necesidad. Así, el Auto de 2 de diciembre de 1991 , de forma sucinta, se refiere a las características de los hechos denunciados y a la "circunstancia de que probablemente se continuaría con este tipo de prácticas" en el Juzgado, y ello ha de considerarse suficiente explicitación de las razones que avalan la necesidad del secreto y razonable ponderación de las mismas.

(...)

Como hemos afirmado (...), el art. 24 de la Constitución prohíbe que el inculpado no haya podido participar en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se "haya fraguado a sus espaldas", de forma que el objetivo y finalidad del art. 118 LECrim reside en informar al acusado acerca de su situación para que pueda ejercitar su derecho de defensa y evitar, de esta forma, una real indefensión derivada del desconocimiento de su condición procesal. (...) Ahora bien, "si las leyes procesales han reconocido, y este Tribunal ha recordado, la necesidad de dar entrada en el proceso al imputado desde su fase preliminar de investigación, lo es sólo a los fines de garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de indefensión (SSTC 44/1985, 135/1989 y 273/1993 ). Pero la materialidad de esa indefensión, que constituye el objeto de nuestro análisis, exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado".

Esa doctrina se ha reiterado posteriormente por el Tribunal Constitucional, en Sentencia de su Sala Primera, 100/2002, de 6 de mayo, F.J. 4 (mencionada en anterior auto dictado por esta Sección en fecha 17 de noviembre de 2008, al resolver el recurso de apelación interpuesto en el procedimiento del que traen causa estos recursos, y con relación al auto de 7 de marzo de 2008 de prórroga del secreto).

La Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha analizado ampliamente también la doctrina relativa al secreto de las actuaciones, incluso en supuestos de privación de libertad (lo que no concurre en el caso presente), acudiendo a la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Así, podemos señalar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2008 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca), que señala:

1. La adopción del secreto del sumario, prevista en el artículo 302 de la LECrim , implica una suspensión temporal de la posibilidad de ejercicio efectivo de los derechos que a las partes reconoce el propio artículo en su párrafo primero , que, de otro lado, y en lo que al imputado se refiere, son una consecuencia del reconocimiento expreso que hace la ley respecto de sus derechos a conocer la imputación y a ejercitar su defensa desde ese momento. Al tratarse de una restricción de los derechos que la ley reconoce a las partes, y principalmente al imputado, debe emplearse de forma cuidadosa, siempre justificadamente y solo por el tiempo imprescindible.

No precisa el precepto los casos o las razones que pueden ser tenidas en cuenta para adoptar tal medida de forma que pueda considerarse justificada. Sin embargo, ha de entenderse que, frente al derecho de las partes y muy especialmente del imputado, a conocer el contenido del proceso y a intervenir en las diligencias que se practiquen, se encuentra el interés de la Justicia, concretado en el esclarecimiento de los hechos, el cual pudiera verse negativamente afectado en algunos casos si las partes personadas conocieran en todo momento las orientaciones de la instrucción, tanto en relación con las decisiones que vaya adoptando el Juez instructor antes de que se haya llegado a su práctica, como respecto del resultado de algunas de las diligencias ya practicadas. La necesidad de compatibilizar ambos planteamientos determina que se trate de una medida excepcional, justificada generalmente en la complejidad de la investigación, o en la necesidad de impedir, en los casos de pluralidad de delincuentes o especialmente de delincuencia organizada, que los sospechosos ya personados puedan comunicar a los no personados el estado y la orientación de la pesquisa judicial, disminuyendo o suprimiendo así su posible eficacia a los fines de la Justicia. (...)

La ley señala dos plazos al regular el secreto del sumario. De un lado, el de un mes, como límite inicial, sin que la ausencia de una previsión expresa acerca de la posibilidad de prórroga impida que ésta sea acordada motivadamente, si las circunstancias de la causa lo aconsejan. De otro lado, el de diez días, para establecer la antelación mínima con la que debe ser dejado sin efecto, con la finalidad de permitir a las partes, especialmente al imputado, conocer lo actuado y solicitar consecuentemente las diligencias que considere conducentes a la defensa de sus derechos. Plazo, este último, que, por otra parte, debe ser ampliado con flexibilidad, en atención a su finalidad y en relación al volumen y complejidad de la causa. (...)

También reseñar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2008 (Pte. Martín Pallín), la cual, analizando el secreto de las actuaciones, con incidencia en situaciones de privación de libertad, refiere:

6.- No por ello desaparecen los obstáculos procesales al derecho a un juicio justo y con todas las garantías y con posibilidades efectivas de defensa que necesariamente se verán afectadas si la duración del secreto resulta excesivamente alargada en el tiempo, por tanto, desproporcionada. Entre ambas tensiones ni cabe una interpretación literal que limite exclusivamente la duración del secreto a un mes como dice el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni tampoco una duración ilimitada que haga ilusoria la publicidad, la contradicción y la capacidad de defensa.

7.- El relieve constitucional de la solución adecuada ha llegado como no podía ser de otra manera al Tribunal Constitucional que ya en la sentencia de 14 de octubre de 1988 se pronuncia sobre este punto estableciendo que: " (...) el Juez no debe prolongar el secreto sumarial por más tiempo del que resulte estrictamente necesario a las exigencias de la instrucción, viniendo obligado a emplear la máxima diligencia en practicar, dentro del plazo acordado, con sujeción a lo sujeto en dicho art.. 302 , las pruebas correspondientes.

8.- Como puede observarse el nudo del debate radica en torno al principio de proporcionalidad, es decir, secreto adecuado a la gravedad e importancia de la investigación y al derecho de defensa; secreto compatible con su ejercicio efectivo.

(...)

14.- El manejo del secreto del sumario tiene que ser ponderado en cada caso concreto, atendiendo a la naturaleza de los hechos, al peligro que representan para la paz social, a las características personales de los investigados y a la mayor o menor complejidad de la investigación atendiendo al número de implicados y a las dificultades intrínsecas de lo que se trata de investigar. (...).

15.- Lo que debemos dilucidar es si esta duración incidió de forma efectiva y concreta, no abstracta, sobre el derecho de defensa de los implicados y sí, de alguna manera, el examen de la actividad procesal, nos lleva a la convicción de que efectivamente los acusados y sus defensas pudieron disponer de elementos efectivos de defensa sobre todo encaminados a desvirtuar aquellas pruebas que a la postre han servido para dictar la sentencia que ahora se recurre.

16.- Acudiremos a la jurisprudencia asentada y homogénea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), respecto del artículo 5. 4 CEDH , conforme al cual deben interpretarse los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española por remisión expresa del artículo 10.2 CE . Como es sabido, el artículo 5. 4 CEDH establece:

"Toda persona privada de su libertad mediante detención preventiva o internamiento tendrá derecho a presentar un recurso ante un órgano judicial, a fin de que se pronuncie un breve plazo sobre la legalidad de su privación de libertad y ordene su puesta en libertad si fuera ilegal".

17.- El TEDH tiene declarado que la efectividad de este derecho sólo puede garantizarse en la medida en que la persona afectada por la privación de libertad se encuentre en condiciones de impugnar tal medida cautelar y sólo se darán tales condiciones cuando se le haya permitido acceder al material acumulado durante la investigación, para así contradecir cualquier indicio en su contra, en situación de igualdad de armas con la acusación pública.

18.- La doctrina al respecto del TEDH es nítida y reiterada. Podemos resumirla con la siguiente cita de su Sentencia dictada en el asunto Shishkov c. Bulgaria (no. 38.822/97, de 9 de enero de 2003 , & 77):

"A la vista del dramático impacto que la privación de libertad supone sobre los derechos fundamentales de la persona afectada, el procedimiento que se siga de acuerdo con el artículo 5. 4 del Convenio debe respetar el principio, en el mayor grado posible que permitan las circunstancias de la investigación en marcha, los requisitos básicos de un juicio justo.

La igualdad de armas no resulta asegurada si se niega a la defensa el acceso a aquellos documentos contenidos en el expediente que resultan esenciales para poder combatir efectivamente la legalidad -entendida ésta en el sentido del Convenio- de la privación de libertad de su defendido. El concepto de legalidad de la prisión provisional no se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos procesales previstos en la ley interna, sino que también afecta a la razonabilidad de los indicios que fundamentan la detención, la legitimidad de los objetivos perseguidos por la detención y la justificación de la subsiguiente prisión provisional".

El Tribunal entiende la necesidad de que las investigaciones criminales se practiquen de forma eficiente, lo que puede implicar que una parte de la información adquirida durante las mismas sea mantenida en secreto para evitar que las personas investigadas puedan interferir con las pruebas y perjudicar la acción de la justicia. Sin embargo, este objetivo legítimo no puede conseguirse a expensas de una restricción sustancial del derecho de defensa. Por ello, la información que resulte necesaria para comprobar la legalidad de la privación de libertad de una persona debe ponerse a disposición de manera apropiada al abogado del imputado (ver entre otros precedentes Lamy c. Bélgica, Sentencia de 30 de marzo de 1989, Serie A no. 151, pp 16-17 , & 29, Nikolova, citado más arriba, & 58 y García Alva c. Alemania, no. 23541/94, 13 de febrero de 2001, && 39-43 )".

19.- A la vista de lo que se desprende de estas actuaciones y otras de igual naturaleza, estimamos que la redacción originaria del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (año 1882) que establecía un plazo máximo de un mes para mantener el secreto de las actuaciones con prórrogas limitadas por necesidades del derecho de defensa, ha quedado desbordada por la necesidad de afrontar modalidades de delincuencia organizada que por su peligrosidad y por la opacidad de su entramado organizativo aconsejarían extender el período mínimo más allá del mes que se contempla actualmente. Ahora bien, en ningún caso se deben admitir períodos de duración que afecten a derechos tan fundamentales como el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de armas en el proceso.

En cuanto a la cuestión de si el secreto sumarial estaba o no justificado en el supuesto objeto de estudio y si su adopción causó o no indefensión a la parte que invoca la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, baste decir que la resolución de fecha 22 de Febrero de 2006 que aparece documentada al folio 80 del sumario tuvo vigencia hasta el día 10 de marzo siguiente fecha en que se dictó auto acordando levantar el secreto de las actuaciones ( folio 227 de la causa).

Por lo tanto, el secreto sumarial tuvo una duración de 16 días, en el curso de los cuales se desarrolló la investigación de la unidad de Policia Judicial de la Guardía Civil, con identificación de los tres supuestos autores de los hechos investigados, practica de pesquisas a tal fin, recogida de huellas vestigios etc... En definitiva, y por las circunstancias especiales concurrentes concurrentes, que analizaba la juez instructora en su auto de fecha 22 de Febrero de 2006 , era aconsejable que las diligencias de investigación no fueran conocidas por las partes en aras de preservar el buen fin de la instrucción criminal; no llegando a apurarse siquiera el plazo de secreto acordado.

Es por ello que no cabe concluir que la adopción de la medida prevista en el párrafo segundo del artículo 302 de la L.E .Criminal haya vulnerado en el supuesto objeto de estudio el derecho constitucional al seguimiento o sustanciación de un proceso con todas las garantías.

Respecto de la también denunciada vulneración del derecho a un proceso justo por verificarse la diligencia de entrada y registro en el domicilio familiar el menor Ángel Jesús sin citar previamente al imputado, así como por practicar las diligencias periciales y testificales en idénticas circunstancias, baste decir lo siguiente: 1) que la diligencia de entrada y registro en el domicilio del menor Ángel Jesús fue autorizada en virtud de auto de fecha 7 de Marzo de 2006 ( aún cuando, sin duda por un error no trascendente se consigne la anualidad anterior en la resolución documentada a los folios 147 a 150 de la causa) 2) que dicha resolución se encuentra debidamente motivada 3) que la diligencia se practicó bajo la fe del secretario judicial Dª Ana Belén Nieto Fernández, en presencia de los representantes legales del menor, de este último y de la letrada Sra Lagar Vázquez (folios 164 a 166.)

En cuanto a la falta de intervención de la defensa en la práctica de diligencias de investigación (periciales y testificales); cabe añadir que la dirección letrada del procesado Luis Antonio ha podido, desde el momento de su personación en la causa proponer todas aquellas diligencias de prueba pertinentes en su descargo, así como proponer igualmente aquellas pruebas de que intentó valerse en la vista oral; buena parte de cuyas sesiones, han tenido precisamente por objeto la práctica de aquellos medios probatorios que interesó la defensa del acusado Luis Antonio .

Enlaza lo anterior con la pretendida vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa por indebida denegación de la práctica de la prueba pericial previamente admitida, consistente en que fuera explorado el procesado Luis Antonio por el perito D. Carlos Antonio a fin de que constatara e informara sobre las alteraciones de las facultades cognitivas y volitivas de aquel y aplicación del artículo 99 del CP en relación con las medidas de seguridad previstas en el artículo 95 y 101 , siguientes y concordantes del CP y se incorporara el informe a la causa.

Dicha prueba, si bien fue inicialmente admitida, fue finalmente denegada habida cuenta de que el Sr Presidente puso en conocimiento de las partes que la prueba pericial propuesta por el letrado Sr Duarte debería llevarse a efecto por dos peritos en lugar de uno, al plantearse en procedimiento sumario.

En tal sentido, y a diferencia de lo previsto para el procedimiento abreviado, el artículo 459 de la L.E.Cr declara textualmente que todo reconocimiento pericial habrá de hacerse por dos peritos.

Téngase en cuenta que el derecho a la prueba, integrado dentro del derecho a la defensa, no es un derecho absoluto y determinado por la voluntad o capricho del acusado o su defensor, sino que habrá de proponerse en tiempo y forma.

Por demás, se ignora por la Sala la cualificación profesional del Sr Carlos Antonio (único perito propuesto), y el por qué contando en un cuerpo de peritos forenses, adscritos a la Administración de Justicia y especializados en la determinación del grado de imputabilidad de los acusados, no se propuso por la defensa la pericial, a tal fin, de los facultativos forenses.

Resta únicamente por analizar la vulneración también objeto de denuncia del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías al haber sido supuestamente torturado el procesado Luis Antonio por los agentes de la Guardia Civil y policías a fin de conseguir que firmara las declaraciones que obran en las actuaciones.

Al respecto cabe señalar 1) que tal denuncia, lógica en su afán exculpatorio, no pasa de ser una mera elucubración carente del más mínimo soporte probatorio.

Ningún parte médico u otro medio de adveración de las torturas denunciadas obra en la causa y 2) los otros dos sospechosos, el también procesado Carlos y el menor Ángel Jesús manifestaron en la vista oral que el comportamiento de los agentes policiales para con ellos fue correcto.

Es por ello que no cabe entender amparada por pruebas que la avalen la tesis sustentada por la defensa.

Todas las anteriores defensas esgrimidas, amen de generadores de la nulidad de los correspondientes actos procesales a que han dado lugar, han sido planteadas por la defensa del acusado Luis Antonio también como determinantes de la apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante analógica prevista en el artículo 21.6º del CP ; junto con la pretendida existencia de dilaciones indebidas, que en su momento se analizará.

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos, que reseñamos seguidamente por orden de comisión:

A) Un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del CP, en concurso real, de conformidad con el artículo 26 del CP con:

B) Un delito de asesinato consumado del artículo 139 circunstancia 1ª del mismo Código y

C) Un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 del CP , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto punitivo y

D) Un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1.2º del C.P

Respecto del primer delito enunciado, concurre todos los elementos que lo configuran y significadamente el apoderamiento de bienes de ajena pertenencia, en ese caso dinero, que en cantidad de 300 ?uros fue entregado a los autores del hecho por las víctimas tras ser amenazados con una carabina del calibre 22 y con un machete.

En tal sentido la acción criminal incide en un "plus" de antijuridicidad motivado por el empleo de armas o elementos potencialmente peligrosos con fines intimidatorios, de suerte que cabría subsumir los hechos descritos, no en el tipo básico descrito en el artículo 242.1 en relación con lo establecido en el artículo 237 , ambos del C P, sino en el agravado que contempla el apartado 2 del artículo 242, habida cuenta de que los autores del hecho hicieron uso de las armas ya descritas, tanto para cometer el acto depradatorio como para proteger la huida.

Téngase en cuenta que la apropiación específica que contemplamos es comunicable al partícipe que no lleva consigo el arma o instrumento peligroso en los supuestos de coautoría.

En síntesis, y como corolario de lo expuesto, concurren los requisitos del delito objeto de análisis al haberse producido un apoderamiento de dinero de ajena pertenencia (deduciéndose el ánimo de lucro de dicha circunstancia), empleando para ello intimidación, mediante el uso de armas; comunicándose la agravación propia de tal empleo (art 242.2 ) también a los partícipes que, no ejecutando propiamente los actos materiales de apoderamiento, coadyuvan a los mismos con una conducta sin la cual no se hubiera verificado el acto de latrocinio (cooperación necesaria en los supuestos de vigilancia de las inmediaciones y actitud presta para emprender la huida conduciendo un vehículo de motor).

Por lo que se refiere al delito de asesinato previsto en el artículo 139 del CP , cabe señalar que concurren igualmente todos los elementos configuradores.

A) Se ocasiona la muerte de otra persona.

El fallecimiento aparece adverado por las actuaciones forenses relativos al levantamiento del cadáver (folios 3 y 4 de la causa) e informe de autopsia (folios 92 a 96). Como consideraciones médico-legales y conclusiones de dicho informe se consigna:

CONSIDERACIONES MÉDICO-LEGALES:

«A la vista de los hallazgos del estudio de necropsias cabe concluir que:

1.- La causa fundamental de la muerte se produce como consecuencia de un shock hipovolémico originado por las lesiones intratorácicas que origina el proyectil en su trayectoria a través del organismo.

II. Que los tejidos perilesionales muestran signos de vitalidad como la rehidratación y la fijación del coágulo, indicativo de que las lesiones puedan ser consideradas como perimortales.

III.- Que la trayectoria seguida por el proyectil a su paso por las distintas estructuras es prácticamente horizontal, dirigiéndose de forma oblicua de derecha a izquierda y de delante a atrás; por lo que podemos considerar que el arma se encontraba paralela al suelo a la misma altura del orificio de entrada y que el disparo se realizó de forma oblicua de frente y desde el lado derecho del fallecido.

IV.- Que el examen de las ropas del fallecido pone de manifiesto la presencia en el polar rojo que llevaba la presencia de una quemadura alrededor del orificio de entrada, localizada en su parte superointerna, lo cual apunta a que el disparo debió de realizarse a una distancia inferior a 1 metro (pendiente de los resultados de los estudios de criminalística).

V. Que la disección de la trayectoria de la lesión en el pulmón izquierdo, es compatible con la presencia de un proyectil único de alta velocidad.

6 CONCLUSIONES:

A Causa de la muerte: Shock hipovolémico

B Naturaleza de la muerte (natural/violenta): Violenta

C. Etiología médico-legal (accidental, suicida u homicida): De lo practicado en las actuaciones todo apunta hacía una etiología médico-legal de índole homicida.

D. Data de la muerte: Se estima sucedida en torno a las 20:00 horas del día 25 de enero de 2006

7 OBSERVACIONES:

Se extrae del cadáver un proyectil del calibre 22, con la cabeza aplastada y en la que falta un pequeño fragmento; que es entregado al cuerpo de la Policía Judicial de Zafra, personada en el lugar de la autopsia para su estudio balístico.

Se remiten para estudio por el departamento de Criminalística del Instituto Nacional de Toxicología de Madrid: colgajo cutáneo correspondiente al orificio de entrada (no hay orificio de salida), ropas conteniendo los orificios de entrada del proyectil (tres prendas: polar rojo, camisa de cuadros marrón y camiseta de algodón blanco), uñas de la mano izquierda y restos de sangre seca en dedos de la misma mano; así como muestras indubitadas de sangre del cadáver y cuña hepática.»

B) dicha muerte es debida a herida ocasionada por disparo de arma de fuego realizado a media distancia (según informe emitido por el Servicio de Criminalística del Instituto Nacional de Toxicología y ciencias forenses obrante a los folios 273 a 279 de la causa.

C) El enlace causal entre el acto de empleo del arma de fuego y el resultado lesivo es evidente sin que existan interferencias o injerencias en el curso causal. Los facultativos forenses han calificado la herida ocasionada de mortal de necesidad; siendo desesperados e irrelevantes los intentos de reanimación de la víctima.

D) Se ejecuta la conducta dolosamente.

Cabe señalar que la acción desarrollada resultó idónea para segar la vida de la víctima, era previsible por el medio empleado (arma del calibre 22 utilizada a bocajarro) el resultado mortal y, de esta forma aparece destacado el elemento volitivo del dolo, aunque lo sea con nota eventual cabe inferir el elemento subjetivo analizado, no sólo del empleo del arma, calibre 22 a una distancia corta, sino también de la dirección seguida por los disparos, de la trayectoria de los mismos según el informe de la autopsia:

«Orificio de entrada:

Localizado en la región anterior del tórax derecho a nivel del 4º, 51º espacio intercostal y próximo a la unión costo-esternal, de unos 0,5 cm de longitud, prácticamente redondeado y rodeado de una zona de contusión (cintilla de contusión) más extensa en la cara infero-lateral derecha. A su vez rodeado de un halo negruzco o taraceado.

Trayectoria:

A su paso el proyectil va atravesando las siguientes estructuras:

.Piel y parrilla torácica derecha a nivel del 4º-5º espacio intercostal anterior; con presencia de una extensa hemorragia en sábana en plano anterior torácico.

.Contusión a nivel de la porción antero-interna del lóbulo medio del pulmón derecho con afectación del pedículo pulmonar derecho, que se muestra ampliamente contundido. Con presencia de hemotórax importante.

.Afección del mediastino superior con presencia de un hemopericardio no a tensión y donde podemos apreciar:

Rotura traqueal con presencia de fragmentos cartilaginosos diseminados a nivel torácico.

Amplia contusión del pedículo vascular cardíaco, con presencia de un hematoma extenso que afecta a la porción ascendente de la aorta y a su cayado; así como a la artería pulmonar. No apreciando lesiones traumáticas del músculo cardíaco.

.Afección del pedículo pulmonar izquierdo que también se muestra contundido; atravesando el campo inferior del lóbulo superior del pulmón izquierdo. A la disección del trayecto en el pulmón podemos apreciar la presencia de un conducto rodeado de una zona de cauterización por fuera de la cual se encuentra otra de infiltración hemorrágica. También se aprecia la presencia de un hemotórax izquierdo importante.

.Atraviesa la parrilla costal izquierda en su zona posterior a nivel del 6º-7º arco intercostal, con erosión de la porción superior del 7º arco intercostal, continuándose hacía el ángulo inferior de la escápula izquierda a la que atraviesa en una zona proximal a su vértice y quedando el proyectil alojado en el interior de la musculatura subescapular. Pudiendo apreciar la presencia de una hemorragia en sábana abundante en la pared posterior torácica, entre la parrilla torácica y la escápula.

Orificio de salida

Carece del mismo. »

Por demás la propia dinámica comitiva y del resultado acaecido conducen a estimar doloso este último.

E) se ejecuta la acción con alevosía. Según la reciente STS de 22-1-2009 , Ponente Martínez Arrieta:

«Centrándonos en el motivo opuesto, es preciso recordar que de acuerdo a nuesta jurisprudencia, por todas STS 59/2006, de 23 de enero , la circunstancia de alevosía en su definción contenida en el art. 22.1 del Código penal consiste en "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».

De esta definición resulta que, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre )".

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse.

Como señalaba la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa.

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SSTS de 24 de noviembre de 1995, 8 de octubre de 1997 y 24 de septiembre de 1999 ).

Así pues, una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS núm. 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Y, también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS núm. 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho (Cfr. 24-9-2003, núm. 1214/2003)."

En el supuesto contemplado la víctima no podía razonablemente esperar una reacción del sujeto activo del delito como la que tuvo lugar.

Téngase en cuenta que accedió a los requerimientos de los autores del hecho y les entregaron la cantidad recaudada en la caja registradora. No era previsible que, al exigir además el dinero que había en la caja fuerte y negar la existencia de ésta el portador de la carabina descerrajara un disparo sin previo aviso ni amenaza.

En tal sentido, la STS 880/2007, de 2 de Noviembre señala que la utilización de un arma de fuego frente a quien está inerme debe estimarse, en general, alevosa. En idéntico sentido la STS de 15-6-2005 .

En cuanto al tercer delito especificado (tentativa de homicidio) cabe indicar:

A) que el sujeto activo desarrolla una conducta eficaz en orden a producir el resultado lesivo expresado: Cuando es perseguido por Heraclio , una vez cometido el atraco y disparado a su hermano Leoncio con dramático final, el autor del disparo a este último, encaró el arma, tras accionar su cerrojo y apuntó al citado Heraclio que enerbolaba en la persecución un mástil de cartón duro empleado para enrollar telas; viéndose obligado a arrojarse al suelo para esquivar el proyectil.

B) que dicho resultado (fallecimiento por herida de arma de fuego) no se produce por causas independientes de la voluntad del autor, quien ejecuta los actos que objetivamente debían producirlo, si bien, la rapidez de reflejos de la víctima impidió el fatal desenlace.

Téngase en cuenta que el sujeto pasivo Heraclio , ha sido claro, verosímil y persistente en señalar que el autor del hecho apuntó hacía él en la huida, encarando la carabina y que, de no arrojarse al suelo, hubiera podido hacer blanco el disparo, cuyo sonido oyó inequívocamente; versión esta corroborada por la testigo Piedad .

Por lo que atañe al delito de tenencia ilícita de armas, se dice en la sentencia de 14 de abril de 2.005 del T.S "Como señala la STS. 483/2004 de 12.4, el delito de tenencia ilícita de armas regulado en el art. 563 , es una infracción de pura actividad, incluida ahora dentro del titulo concerniente al orden publico, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario.

Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de arma de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el arma y de peligro abstracto (SSTS. 326/96 de 15.4 y 136/2001 de 21.1 ).

Por la jurisprudencia (ver STS. 754/2001 de 7.5 ) se han señalado también los elementos del delito:

a) El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o "corpus possessionis" y el subjetivo o "animus possidendi" o "detinuendi", sin que sea exigible el "animus domini" o "rem sibi habendi".

b) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma, se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la Acusación (SS. 242/98 de 20.2 y 273/99 de 18.2 ).c) El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma y

d) El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP . en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos (STS. 329/96 de 15.4 ), por más que la ilegalidad de la posesión existe en aquellos supuestos en que los requisitos reglamentarios se hacen imposibles por tratarse de arma trucadas o reformadas como son las escopetas con cañones recortados (SSTS. 24.4.91 y 15.7.93 ).

En el supuesto contemplado se emplea un arma de fuego, calibre, 22, en condiciones aptas para su utilización tal y como resulta de los distintos informes emitidos por el servicio de Criminalística de la Guardia Civil (informes obrantes a los folios 115 a 123 y 383 a 394 de la causa).

La carabina en cuestión permite una disponibilidad de todos los partícipes en el hecho punible, quienes carecían de habilitación administrativa para poseer el arma, y conocían su idoneidad para disparar.

SEGUNDO.- De los anteriores delitos son responsables en concepto de autores ambos procesados, conforme a los artículos 27 y 28 del CP .

Respecto del primer delito (robo con intimidación con uso de armas) el acusado Luis Antonio realiza los actos materiales de ejecución, junto con el menor no sujeto a enjuiciamiento en esta causa mientras el coacusado Carlos coopera a la ejecución con actos sin los cuales no se hubiera efectuado.

Según la doctrina jurisprudencial, La cooperación necesaria como forma de autoría se produce cuando se colabora con el ejecutor directo mediante actos sin los cuales el delito no se había cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). La complicidad por el contrario se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias acabadas de exponer, existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. Esto sentado, la jurisprudencia ha considerado reiteradamente como actos de cooperación necesaria los de vigilancia en los delitos de robo. Ello aunque no resultaran indispensables para la comisión del delito y aunque tampoco el vigilante tuviera el dominio del hecho, siempre que su colaboración fuera difícil de conseguir y tuviera eficacia causal, al asumir de esa manera una tarea que permite a los autores directos dedicarse más intensamente a la sustracción, facilitando su ejecución y favoreciendo la fuga y la impunidad en el supuesto de la aparición de agentes de la autoridad (SSTS 135/1997 de 4 de febrero y 387/1999 de 4 de marzo, y ATS 472/2001 de 7 de marzo ). Y esta doctrina jurisprudencial es de plena aplicación a nuestro caso, dadas las circunstancias concurrentes que ya se han expuesto.

Téngase en cuenta que el acusado Carlos , no solamente desplaza a sus compinches al lugar del robo con el utillaje y armas propias para tal fin sino que además permanece en actitud vigilante en las inmediaciones y presto para huir cuando terminara la acción delictiva.

Respecto del asesinato y el homicidio intentado, ambos delitos son atribuibles al acusado Luis Antonio como autor material de los actos nucleares, extendiéndose tal consideración al acusado Carlos a título de cooperador necesario.

Todos ellos deben responder como coautores, pues la coautoría no es la suma de autorías individuales, son una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho a cuantos tomen parte activa en el robo, en el que existía un plan previo para privar de la vida a quién estorbe en la realización del plan delictivo (STS 21-12-92, 24- 09 y 28-11-97, 2-10-2000 ), así el partícipe que no ejecuta material y directamente el acto homicida pero sabedor de aquellas circunstancias, prosigue en su cooperación, se sitúa cuando menos en el plano del dolo eventual. Se debe reputar también a Carlos dicha autoría, pues ante la posibilidad de existir dificultades, él se quedó en el vehículo con el motor en marcha, preparado para garantizar la huida y de conformidad con reiterada jurisprudencia, la vigilancia y conducción del vehículo para facilitar la fuga es cooperación necesaria, existiendo tanto la concurrencia de un elemento subjetivo derivado del convenio previo o coetáneo a la acción inicial, como un factor de naturaleza objetiva, la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse.

Por demás, cómo señala la STS de 17-3-2003

A este respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha consolidado la doctrina según la cual los partícipes en la acción ilícita depredatoria deben responder del delito complejo aunque no hayan tenido parte en la ejecución -consumada o fallida- de la muerte de la víctima, en base al previo concierto para llevar a término el robo violento o intimidatorio que no excluye a priori todo riesgo para la vida o integridad corporal de las personas, lo que conlleva una actuación con dolo eventual, al ser obvia la precisión de representarse no sólo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el "iter" realizador pueda llegarse a ataques corporales de imprevisibles consecuencias frente a quienes se opongan a que el proyecto criminal se materialice, siempre y cuando, claro está, se hallen impuestas del porte de armas peligrosas y eficaces por alguno de los protagonistas del planeado robo (véanse SS.T.S. de 18 de octubre de 1994, 15 de febrero de 1997 y 22 de marzo de 1999 , entre muchas más), ya que en estos casos, la comunicabilidad se extiende también, al resultado lesivo causado por el arma empleada por el ejecutor material de la agresión, pues la situación de condominio del hecho abarca tanto al delito de robo como al de muerte o lesiones causadas con el arma utilizada como objeto intimidatorio (STS de 18 de noviembre de 1999 )

A igual conclusión cabe llegar respecto de la autoría del delito de Tenencia ilícita de armas; tales armas (carabina del 22 y machete) eran transportadas en un vehículo de reducidas dimensiones (Fiat Bravo), y no podía ser ajeno al acusado Carlos que lo conducía la presencia de las mismas a cuya disposición estaban.

Por demás, es pacífica la jurisprudencia que indica que el empleo del arma por uno de los partícipes se comunica a los demás cuando su porte es sabido por estos, dada la unidad de acción y la ventaja que para todos los coautores del delito tiene el empleo del arma por u no de ellos en la consecución del propósito común ( SSTS 18-11-99, 27-5-2000, 6-3, 31-7 y 17-10-2001 ).

Como actos posteriores reveladores de la unidad de propósito o del pacto "scaeleris", el acusado Carlos reconoce que recibió dinero procedente del atraco de la tienda de electrodomésticos de parte de los otros intervinientes.

TERCERO.- Los anteriores hechos resultan de la ponderada valoración de las pruebas practicadas en la vista oral, a los efectos previstos en el artículo 741 de la L.E.Cr .

Cabe en primer término referirse a las propias declaraciones de los acusados.

El procesado Luis Antonio reconoce haber participado en la comisión del delito de robo junto con el menor Ángel Jesús , si bien afirma que la víctima salió de la trastienda portando un mástil de grandes dimensiones, disparándosele la carabina.

Respecto de la forma en que tuvo lugar el delito de asesinato y el intentado de homicidio ha variado hasta cinco veces de versión, teniendo en cuenta las declaraciones prestadas ante la G. Civil (en dos ocasiones), las dos que prestó en el Juzgado Instructor y lo depuesto en la vista oral.

Por su parte, las declaraciones prestadas por al coacusado Carlos , se antojan más estables, reconociendo que le dieron dinero después de cometer los hechos, si bien niega haberse apercibido de la presencia del arma, negativa que se ofrece como inverosímil.

Por su parte, el menor Ángel Jesús , no sujeto a enjuiciamiento, prestó su conformidad al dictado de sentencia en la que reconocía los hechos imputados.

Como en esta sede ha negado, sin embargo, su participación material en los hechos, sometido a juramento, implicando la realización concreta del atraco a Luis Antonio y Carlos , firme que sea esta Resolución se deducirá testimonio de la misma y de los particulares necesarios por si los hechos cometidos por el citado Ángel Jesús fueran constitutivos de delito contra la Administración de Justicia.

Respecto de las testificales practicadas en la vista oral han de destacarse por su valor privilegiado el resultado que arrojan las declaraciones Heraclio y de Piedad que constituyen el núcleo principal de la prueba directa de cargo.

Los testigos, respectivamente hermano de la víctima del asesinato( y a su vez objeto del homicidio intentado), y esposa de aquel presenciaron toda la secuencia de hechos, desde la llegada de los dos asaltantes al establecimiento denominado "Electrodomésticos Hidalgo" hasta la huida de los mismos tras cometerse el atraco y los luctuosos sucesos posteriores.

Ambos testigos han sido claros, verosímiles y persistentes en la incriminación y permanecen ajenos a los mismos posibles relaciones con los procesados de los que quepa deducir un móvil de resentimiento o enemistad u otras motivaciones espurias.

El primero de ellos ( Heraclio ) manifestó en el plenario que al llegar los atracadores a la tienda, se encontraban en la misma su hermano Leoncio , Piedad (esposa del testigo) y él. Entraron dos individuos.

El primero de ellos portando una carabina y el segundo un machete. Llevaban gorra con visera, una braga militar y capucha.

Tras ser requeridos al efecto, su hermano Leoncio le dio el dinero de la caja registradora al asaltante que portaba el machete. Cuando les exigieron el dinero que había en la caja fuerte y negaron su existencia de forma inopinada el portador de la carabina disparó a Leoncio que se encontraba a una distancia de un metro y medio.

Acto seguido salieron huyendo del establecimiento y el declarante inició la persecución de los atracadores portando un cartón rígido de los empleados para enrollar telas.

El asaltante que portaba la carabina hacía ademán de accionar el cerrojo del arma y se dio la vuelta hacía Heraclio , encarándose el arma, apuntándole, momento en el que aquel se arrojó al suelo, y disparándole acto seguido. El testigo no tiene duda alguna de que oyó el segundo disparo.

Que no medió oposición verbal ni reacción física previa a los requerimientos de los atracadores.

La testigo Piedad , esposa del anterior declara en forma conteste manifestando que los atracadores al entrar en la tienda portando respectivamente la carabina y el machete dijeron "hijos de puta, dadnos el dinero", requerimiento al que accedieron sin oposición. Acto seguido los asaltantes manifestaron "la caja fuerte". Tanto su marido como su cuñado dijeron al unisono que no tenían y dispararon a éste último.

El portador de la carabina se encontraba en posición diagonal respecto de Leoncio a unos dos metros de distancia.

La testigo se fue hacia el otro lado de la tienda que comunica con "Galerías Tentudía", otro establecimiento comercial, cuando vio a su marido perseguir a los atracadores portando un rulo de cartón y el que llevaba la escopeta se volvió y disparó en dirección a Heraclio , escuchando el sonido del sonido del disparo. Previamente su marido se tiró al suelo detrás de un coche. Ella misma avisaba a su marido para que se agachara al darse cuenta del peligro.

Piedad indicó que no medió ninguna provocación previa o amenaza hacía los asaltantes obedeciendo en todo momento.

Ambos testigos ( Heraclio y Piedad ) coincidieron en señalar que, pese a los esfuerzos que una pareja de ATS, que pasaban casualmente por el lugar de los hechos hicieron para reanimar a Leoncio no pudo salvarle la vida.

De las anteriores testificales se deduce la comisión de los delitos objeto de acusación. 1) el robo con intimidación con uso de armas 2) el asesinato (por ocasionamiento de la muerte de Leoncio , de forma fulgurante o sorpresiva sin riesgo alguno derivado de una posible reacción defensiva de la víctima) 3) el homicidio intentado (por disparar disparos dirigidos hacía el cuerpo de Heraclio , esquivados por éste al arrojarse al suelo) y 4) la tenencia ilícita de una carabina calibre 22.

Como corroboraciones de carácter objetivo del resultado que arrojan las anteriores testificales cabe destacar:

A) La pericial médico-forense ya referida con anterioridad los facultativos forenses, Sr Nazario y Sr Jose Antonio , tras ratificar el informe de la autopsia aclaran en la vista oral que las lesiones ocasionadas a Leoncio por disparo de arma de fuego eran mortales de necesidad con un pronóstico de supervivencia de mínima duración, dato corroborado por el testigo Amador médico del 112 que se trasladó al lugar de los hechos para asistir a la víctima así como del ATS Demetrio .

La trayectoria del disparo se sitúa en plano horizontal y oblicua. El arma estaba paralela al suelo y se disparó desde el lado derecho de la víctima a un metro de distancia.

Según los forenses concuerda la versión dada por los testigos Heraclio y Piedad respecto del disparo hecho en diagonal.

Las maniobras de reanimación de la víctima eran las indicadas por los protocolos médicos si bien el fallecimiento era inevitable.

B) La pericial balística de los agentes de la Guardía Civil TIP NUM005 y NUM006 .

Los citados peritos policiales elaboran dos informes -uno en el mes de Febrero de 2006 que tiene por objeto el casquillo hallado en la calzada y el proyectil alojado en el cuerpo de la víctima y

-otro ulterior del mes de marzo en el que se añade el objeto de la pericia la carabina del calibre 22 intervenida.

Ambos peritos coincidieron en aclarar que el casquillo hallado era del calibre 22 y sólo podía ser disparado por pistola o carabina de idéntico calibre, al igual que el proyectil.

En el segundo informe estudiaron el estado del arma y las muestras (casquillo y proyectil) cotejándolos y determinan que fueron disparados por esa carabina.

Que el arma es semi-automática y puede alimentar 12 cartuchos. Al montar y disparar se expulsa el casquillo e introduce en la recámara el siguiente cartucho.

La carabina funcionaba eficazmente. La probaron para obtener muestras y funcionaba correctamente (las balas subían a la recámara)

En el laboratorio los cartuchos funcionaban bien y la expulsión de los casquillos era correcta.

Que el arma no se les encasquilló en ninguna ocasión.

Que si bien un casquillo y un proyectil no se pueden asociar (como integrantes de una misma munición), si puede acreditarse que el proyectil ha sido disparado por el mismo arma que ha percutido y expulsado el casquillo.

Que el casquillo puede resultar aplastado por cualquier golpe.

C) Los peritos del Instituto de Toxicología Brigida y Irene coindicieron en aclarar que el disparo se efectuó a una distancia del cuerpo de la víctima de entre pocos centímetros y metro o metro y medio había restos de pólvora fresca en la ropa de la víctima (forro polar)) y residuos de fulminante.

Del resultado que arroja la testifical de Heraclio y Piedad , así como la pericial balística practicada puede inferirse la realización del segundo disparo en dirección hacía el cuerpo del primero de los testigos habida cuenta de que: 1) ambos testigos presenciaron la acción del acusado Luis Antonio en orden a cargar el arma, apuntar y disparar 2) dicha arma se encontraba en condiciones de ser disparada repetidamente al alimentar hasta 12 cartuchos.

En tal sentido la Sala no considera relevantes las manifestaciones hechas por el testigo Elias , padre el menor Ángel Jesús y propietario de la carabina intervenida.

Dicho testigo manifestó en la vista oral que el arma sólo se podía disparar una vez porque se encasquillaba pero reconoce que se podía cargar otra vez y además, ha utilizado dicha carabina en raras ocasiones.

Tampoco cabe otorgar valor a lo declarado por el menor Ángel Jesús en coincidencia con su padre.

Frente a tales declaraciones se alza el resultado que arroja la pericial balística ya analizada que revela el funcionamiento eficaz de la carabina como arma semi-automática.

Corroboran el resultado que arrojan las periciales de cargo ya referidas las testificales de Jose Carlos (quien reconoció fotográficamente a uno de los dos asaltantes) Alfredo (quien se encontraba en una cabina de teléfonos y vio a Heraclio corriendo detrás de dos individuos portando un palo o algo parecido; ocultándose de repente, y huyendo los dos indivíduos que se montaron en un automóvil que se encontraba con el motor en marcha, saliendo a gran velocidad. No oyó disparos. El vehículo tenía las luces apagadas y estaba estacionado en una curva), Constanza ( a quien llamó la tención la presencia de dos chicos jóvenes de 1,65 metros de estatura junto a la tienda de electrodomésticos), Gaspar (quien circulaba conduciendo un turismo y se extrañó al ver un coche parado en doble fila. Segundos después, el mismo automóvil se le "echó encima", guiándolo su conductor con muchas prisas y haciendo ademán de adelantarlo. Era un Fiat Bravo de color gris perla. Previamente estaba estacionado a unos cincuenta metros de la tienda de electrodomésticos) y Ofelia (quien trabaja en "Galerías Tentudía", tienda adyacente a la de electrodomésticos fijándose en la extraña presencia de dos chicos jóvenes que estaban de pie frente a la tienda de 1,60 metros de estatura que vestían sudaderas).

Los agentes de la Guardía Civil con indicativos NUM007 (partícipe en la inspección ocular de la tienda de electrodomésticos), NUM008 (cono idéntica participación que el anterior), NUM009 (instructor del atestado), incidieron en la concreción de la forma en que tuvieron lugar tanto la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del menor, como en la forma en que se practicaron los interrogatorios de los imputados, negando que el acusado haya sido torturado así como el agente NUM010 (secretario del atestado y coincidente en sus manifestaciones con el anterior testigo).

Del conjunto probatorio expuesto se deduce inequívocamente la comisión de los delitos ya analizados de parte de los dos encausados: Luis Antonio (autor material de los hechos) y Carlos (cooperador necesario).

CUARTO.- Los esfuerzos defensivos se centran principalmente en la concurrencia de determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (eximentes, eximentes incompletas y atenuantes simples o muy cualificadas).

Respecto de la concurrencia de circunstancias agravantes, debe apreciarse la prevista en el apartado 2º del artículo 22 del CP en el acusado Luis Antonio , por ejercitar el hecho con disfraz.

Como señala la sentencia del T.S. de 07-03-07 "...Cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, constituye disfraz, siendo la ratio essendi de la agravación, en unas ocasiones las mayores facilidades comisivas al poderse aproximar el ofendido sin despertar sospechas o recelos logrando su desprevenimiento y, en otras, las más, al haber conseguido el culpable no ser reconocido e identificado, es decir "bien una mayor facilidad en la ejecución bien una más segura impunidad, siendo la primera finalidad pretendida en las menos de las veces y en las más de las ocasiones la segunda.

La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante:

1º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones para una mayor facilidad).

3º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento (SSTS. 1264/98 de 20.10, 939/2004 de 12.7 ).

Pues bien en el caso actual partiendo nuevamente del respeto a los hechos probados a que obliga el cauce procesal obligado, es claro que la denuncia carece de fundamento alguno.

Ya con anterioridad la doctrina de la Sala II STS 5 mayo de 2004, 25 de marzo de 2004 y 25 de junio 2002 , además de los tres mencionados requisitos para la estimación de dicha agravante ha venido sosteniendo que, en segundo lugar, igualmente procederá la apreciación de la agravante -como hace notar la primera de las sentencias invocadas en el anterior epígrafe- "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés" (STS de 17 de junio de 1999 ).

Finalmente, en tal sentido, la Sentencia de 07-12-07 de la Aud. Provincial de Madrid señala que "....Procederá la apreciación de la agravante cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés (STS 939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999 ,)".

Pues bien, partiendo de la Jurisprudencia citada, es claro que concurre dicha agravante en el acusado Luis Antonio quien ocultaba su rostro con una braga o pasamontañas de tipo militar durante la consumación del robo y en los actos posteriores, siendo así que el mecanismo empleado era idóneo para impedir o dificultar su identificación.

El que no pudiera conseguir tal designio no obsta para que no pueda apreciarse tal circunstancia agravante.

Dicha circunstancia agravante no se extiende al coacusado Carlos , pese a ser de carácter objetivo y comunicable, por no tenerse la certeza de que fuera conocedor del empleo del disfraz por parte de su compañero.

No concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad y/o aprovechando las circunstancias de auxilio de otras personas que debilitan la defensa de la víctima o facilitan la impunidad del denunciante, agravante cuya apreciación interesa la Acusación particular (Sr Angulo) dado que no se acreditan sus elementos configuradores, algunos de los cuales serían absorbidos por la alevosía ínsita al asesinato.

En cuanto a las circunstancias modificativas esgrimidas por la defensa:

-Se pide la apreciación de la eximente del artículo 20 apartado 2º del CP , arguyendo que, cuando ocurrieron los hechos el acusado Luis Antonio se hallaba bajo los efectos de las sustancias estupefacientes. Para el caso de no apreciarse se interesa la aplicación como eximente incompleta o como atenuante

Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. S.T.S. 493/2000 y la citadas en la misma, 992/1999, 1374/2002 ó 1351/2003 ), en palabras de la primera, la drogadicción puede originar:

A) La exención completa en los supuestos excepcionales de extraordinaria dependencia psíquica o física del sujeto que produzca la total eliminación de sus facultades de inhibición.

B) La exención incompleta en los casos ordinarios de toxifrenias que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la aplicación de la referida eximente incompleta puede venir determinada bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente como pueden ser leves oligofrenias psicopáticas, y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad; y

C) Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, lo procedente s la aplicación de la atenuante analógica sin que sea aconsejable recurrir a la atenuante muy cualificada pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta. Esta tradicional doctrina sigue siendo en lo sustancial aplicable bajo la vigencia del Código Penal de 1995 con algunas precisiones:

A) como causa de exención la relevancia de la drogadicción descansa en la concurrencia de dos condiciones necesarias:

a) un sustrato biopatológico consistente en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes; o en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto -supuestos previstos en la eximente núm. 2 del art. 20 -; o en el deterioro psico-orgánico que en el sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas, es decir un verdadero y crónico deterioro mental-supuesto propio de la eximente del núm. 1 del art. 20 -;

b) el efecto psicológico consistente en que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión (núms. 1º y 2º del art. 20 ) dando lugar entonces a la exención si la carencia es plena o total, es decir si tales facultades están completamente eliminadas; y a la exención parcial con el valor privilegiado de la eximente incompleta del artículo 21.1 , si la creencia es parcial pero grave, esto es, cuando al perturbación sin ser absoluta es intensa y de especial significación y gravedad, superior a la mera alteración leve.-

B) Como atenuante ordinaria la drogadicción se apreciará:

a) en los supuestos de alteración leve o ligera de las facultades cognoscitiva y volitiva del sujeto, es decir cuando los efectos psicológicos de la adicción sean menores que los precisos para apreciar la eximente incompleta, aplicándose entonces la atenuante por analogía con ella;

b) con la particularidad no obstante de que gran parte del ámbito atenuatorio ordinario cubierto hasta ahora por la atenuante analógica se encuentra hoy incorporada a la esfera de la nueva atenuante nominada prevista en el número 2º del artículo 21 , que se configura por su relevancia motivacional, es decir por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

En el presente caso no puede admitirse la concurrencia de la circunstancia alegada por la defensa ( Sr Duarte) ni tan siquiera como atenuante, según la Jurisprudencia citada ya que: 1) el coacusado Carlos manifestó que no tomaron drogas y que vio a los otros dos partícipes ( Luis Antonio y el menor Ángel Jesús ) en condiciones normales 2) los testigos Heraclio y Piedad manifestaron que no, observaron que los asaltantes se encontraran bajo los efectos de las drogas 3) el curso de las actuaciones policiales el acusado Luis Antonio no ha sido asistido por un posible síndrome de abstinencia derivado de una adicción a los estupefacientes 4) que sólo la testigo Ascension que participa en un programa de Cruz Roja que asiste a drogodependientes en el Centro Penitenciario de Badajoz, afirmó haber tratado a Luis Antonio desde el año 2007, por un consumo esporádico de drogas de síntesis, alcohol y cocaína, sin que le conste que haya sufrido síndrome de abstinencia. Es por ello que no cabe deducir que el acusado actuara bajo la influencia de las drogas o de la falta de las mismas visto que no es un toxicómano de larga evolución, que era consumidor esporádico y que el tratamiento seguido con la testigo se inicia un año después de la fecha de ocurrencia de los hechos.

Tampoco cabe apreciar ( ni como eximente completa o incompleta ni como atenuante simple o muy cualificada) la circunstancia prevista en el artículo 20.1 del CP (o en su variante del art 21.1º o 21.6º ) habida cuenta de que la imputabilidad de Luis Antonio o su escasa asertividad y habilidades sociales ( que afirma la testigo Ascension ) no consta determinen una merma de su imputabilidad.

Por demás, la defensa no ha propuesto prueba alguna (pericial médico-forense, psiquiátrica) tendente a acreditar que el procesado tenga afectadas sus capacidades intelectivas o volitivas.

Se invoca además la concurrencia de la eximente (completa, incompleta, y subisidiariamente como atenuante analógica) de legítima defensa.

Reiterada y conocida Jurisprudencia tiene declarado que la legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Agresión ilegítima, consistente en la puesta en peligro de determinados bienes jurídicamente protegidos, entre los que se encuentra la vida e integridad física de las personas, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada, requisito éste que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa y que, en principio, no cabe apreciar en los supuestos de riña entre dos o más personas mutuamente aceptada.

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente,

d) Ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada (STS 14-5-01 )

Resulta evidente que ninguno de tales elementos son predicables de la conducta del acusado Luis Antonio , siendo del todo punto incompatible la apreciación de la circunstancia solicitada, con la estimación como alevosa de su conducta.

Por demás, ninguna agresión ilegítima sufrió, siendo, provocadas de la situación el propio asaltante, en cuyo ánimo nunca estuvo la idea de defenderse; siendo evidente la desproporción de medios (carabina-rollo de cartón rígido).

En cuanto a la concurrencia de la circunstancia de miedo insuperable, cabe recordar la doctrina que señala la STS de 8 de Marzo de 2005 :

"La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado . La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001 ). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001 ). La doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (Sentencia de 29 de junio de 1990 ) En parecidos términos la STS 1382/2000 , de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras)".

En el supuesto planteado no es posible, en modo alguno, considerar que Luis Antonio no pudiera haber actuado de otra forma. Es incompatible la forma de actuar descrita en el "factum" con la estimación de que al sujeto no se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo.

En el fundamento jurídico previo de esta Resolución, relativo a las cuestiones procesales la Sala ya ha analizado las denunciadas vulneraciones esgrimidas por la defensa, de suerte que al, no haberse cometido infracción procesal alguna al decretar el secreto de sumario, al practicar las diligencias periciales-testificales y de entrada y registro; al tomarse declaración a los inculpados (careciendo de fundamento el alegato de torturas al entonces detenido Luis Antonio ); no cabe apreciar la concurrencia de la atenuante analógica prevista en el artículo 21.6º del CP .

Por demás, y a efectos meramente polémicos debe indicarse que la irregularidad en la práctica de de diligencias policiales, no constatada, no determina la nulidad de actos y resoluciones procesales posteriores.

Por parte de la posible apreciación de la circunstancia atenuante analógica por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Tal como señala la Sst. TS num. 1445/05 de 2 de diciembre, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , e impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En el examen de las circunstancias de la causa el periodo a tomar en consideración empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. En cuanto a sus efectos, se ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, se ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal .

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala no es de estimar que el proceso se haya ralentizado en el tiempo con conculcación del derecho fundamental objeto de estudio.

Los hechos ocurren en el mes de Enero de 2006 y el correspondiente sumario es elevado a la Audiencia Provincial en Febrero del siguiente año.

La tramitación de la causa ha sido compleja, y su duración se ha visto influida por la propia actitud de la defensa, que ha recurrido numerosas resoluciones dictadas con obstaculización de los trámites procesales.

Dada la gran cantidad de pruebas propuestas y el número cuantioso de testigos y peritos que han tenido que ser citados, ha sido sumamente difícil celebrar la vista oral y no es de estimar como indebida la dilación al respecto.

QUINTO.- Procede imponer a cada uno de los acusados:

-Por el delito de robo (artículo 242.1 y 2 ), al concurrir la circunstancia agravante de disfraz ( regla 3ª del art 66.1 CP ), la pena de 4 años y 8 meses de prisión al acusado Luis Antonio y, 3 años y 8 meses de prisión al coacusado, al no concurrir circunstancias.

Se tienen en cuenta la gravedad de los hechos, la peligrosidad ínsita a la acción y de los medios empleados para graduar las penas.

-Por el delito de asesinato, el acusado Luis Antonio (al concurrir una circunstancia agravante) la pena de 19 años de prisión; y al acusado Carlos la de 15 años de prisión ( al no concurrir circunstancias), todo ello teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 66.1 3º y 6º, y 139 del CP.

-Por el delito intentado de homicidio al acusado Luis Antonio ( al concurrir una circunstancia agravante)la pena de 8 años de prisión; y al coacusado Carlos la de 6 años de prisión ( al no concurrir circunstancias); todo ello teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 66.1.3º y 6º ; 16.1, 62 y 138, todos ellos del CP.

-Por el delito de tenencia de armas; al acusado Luis Antonio (al concurrir una circunstancia agravante) la pena de 10 meses de prisión; y al coacusado Carlos (al no concurrir circunstancias) la de 7 meses de prisión. Todo ello de conformidad a lo dispuesto en los artículos 66.1.3º y 6º y 564.1 2º del CP.

En todos los casos las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas a las penas privativas de libertad.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente viniendo obligada, asimismo, al pago de las costas causadas por imperativo de los artículos 123 y 109 del CP . - Los procesados deberán abonar las costas causadas incluidas las de las acusaciones particulares, y actor civil por mitad.- En cuanto a la cuantía de la indemnización, debe precisarse que toda acción indemnizatoria tiene que tender a que quede indemne la víctima/perjudicada, es decir, en situación equivalente a la anterior al hecho dañoso.- Obviamente esto es imposible en la mayoría de los casos y en concreto en casos de muerte porque la vida no se puede reponer, por ello debe compensarse con una prestación equivalente normalmente dineraria, que si bien no va a dar cumplida satisfacción al dolor producido por la muerte, puede atender a socorrer de forma cumplida el desvalimiento. El sistema de justicia penal tiene, también, un contenido reparador para las víctimas que no puede ser obviado, y que constituye una faceta del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la víctima.- Por otro lado, el baremo para accidentes de tráfico no es aplicable a los delitos dolosos contra las personas. En éstos la víctima no sólo sufre el resultado del delito, sino también un ataque deliberado contra su personalidad y su libertad de mayor gravedad, puesto que comporta un más amplio daño moral. Debe tenerse en cuenta que Leoncio tenía 39 años en el momento de su muerte, estaba casado y tenía hijos menores de edad, por ello se considera adecuado conceder la cantidad de 180.000 euros a favor de su viuda.

El TS en sentencia de 19 de julio de 2.007 recogió una cantidad similar por lo que se considera adecuada.

Solicitan además indemnización Heraclio y Piedad , respectivamente hermano y cuñada del difunto.

Han acreditado que las relaciones familiares a raíz de la muerte de Leoncio se han roto, habiendo sufrido daños morales derivados de dicha circunstancia y del trauma sufrido por los hechos.

Cabe cifrar los perjuicios sufridos en la cantidad de 8000 ?uros.

Por su parte, el Estado ha abonado la suma total de 22.996,80 ? a los huérfanos de Leoncio a través de su representante legal, la viuda Flora .

Por aplicación del art 13 de la Ley 35/1995 de 11 de Diciembre habrá de ser reintegrado de la anterior cantidad.

Son deudores solidarios de las anteriores diligencias los acusados.

Obviamente no cabe extender el ámbito de las civilmente responsables a la Junta de Extremadura, Ministerio de Justicia o a los padres del menor Ángel Jesús y ello por las siguientes razones: 1) porque la relación jurídico-procesal está ya contituída sin los anteriores de suerte que un pronunciamiento condenatorio de los mismos quebrantaría el derecho de toda persona o entidad a no ser condenada sin ser previamente oída y 2) porque el menor Ángel Jesús , origen de las responsabilidades postuladas (por culpa "in vigilando" de las entidades que ostentaban su guarda bien sea la Entidad Autonómica o Estatal; o de los padres que lo custodiaban) no esta sometido al enjuiciamiento de la Sala no pudiendo por tanto atenderse tal pretensión.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos CONDENAR CONDENAMOS a Luis Antonio , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz y a Carlos , sin circunstancias:

-Como autores de un delito de robo con intimidación con uso de armas ya definido a las penas, para el primero de ellos de prisión de 4 años y 8 meses y de Prisión de 3 años y 8 meses para el segundo.

-Como autores de un delito de asesinato con alevosía a las penas, para el acusado Luis Antonio de prisión de 19 años; y para el coacusado Carlos de prisión de 15 años.

-Como autores de un delito intentado de homicidio ya definido, a las penas para el acusado Luis Antonio de prisión de 8 años y para el coacusado Carlos de prisión de 6 años.

-Como autores de un delito de tenencia de armas ya expresado, al acusado Luis Antonio la pena de prisión de 10 meses y al coacusado Carlos la de prisión de 7 meses.

En todos los casos, las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas a las penas privativas de libertad expresadas.

En concepto de Responsabilidad Civil, indemnicen los acusados conjunta y solidariamente:

-A Flora la cantidad de 180000 ?.

-A Heraclio y a Piedad en la suma global de 8000 ?uros.

-Al Estado en la de 22.996,80 ?.

Las cantidades anteriores se incrementarán con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las costas procesales, incluyendo las ocasionadas por las acusaciones particulares y actor civil; al haber tenido aportación sobrante, se imponen a los acusados por mitad.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad a los condenados les será de abono el tiempo en que permanezcan en prisión provisional por estos hechos.

Se decreta el comiso de los instrumentos y efectos de los delitos, a no ser que pertenezcan a tercero no responsable.

Firme que sea esta Resolución dedúzcase testimonio a que se hace referencía ene. Fundamento de Derecho Tercero, respecto del menor Ángel Jesús .

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACION, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Notifique la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.*». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz...a 23 de Junio de dos mil nueve

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.