Sentencia Penal Nº 27/2010, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 6/2009 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00027/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CIUDAD REAL

Sección nº 001

Rollo: 6/2009

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MANZANARES

PROC. ABREVIADO nº 013/2008

Acusado: Heraclio

Letrado: Pedro Maria Roman Maeso

Procurador: Mar Mohino Roldan

SENTENCIA Nº 27/10

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ILTMOS. SRES.

Presidente

D. LUIS CASERO LINARES

Magistrados

Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACON

D.ALFONSO MORENO CARDOSO

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En CIUDAD REAL, a treinta de septiembre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 13/2004, procedente del Juzgado de PRIMERA INST./INSTRUCCION nº 1 DE MANZANARES y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra Heraclio con DNI NUM000 , nacido el 13-3-1945, en CEUTA hijo de FRANCISCO y de AFRICA; en libertad por esta causa estando representado por la Procuradora Dª. MAR MOHINO ROLDAN y defendido por el Letrado D.PEDRO Mª. ROMAN MAESO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusacion particular de Jesús Carlos y otra, representado por la Procuradora Dª. CONCEPCION LOZANO ADAME y defendido por el letrado D. JOSE A. TOLEDO ESCRIBANO, y como ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D.ALFONSO MORENO CARDOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 250.1.1º y 74 del Código Penal , de los que considera responsable en concepto de autor, al acusado Heraclio , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de cuatro años de prision con inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un dia de priv ación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, y en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Jesús Carlos en el equivalente en euros de cuatro millones ochocientas mil pesetas, mas los intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la Sociedad "Nueva Vereda S.L.", asi como al pago de las costas

SEGUNDO.- La acusacion particular en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, dando como alternativa calificar los hechos como un delito continuado de estafa de los arts. 248-250 del Código Penal , y en cuanto a la responsabilidad civil, se mantiene.

TERCERO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- Por este Tribunal se dictó sentencia con fecha 14-10-2.009 , la cual fue recurrida en casacion por la representacion del acusado Heraclio y elevada al Tribunal Supremo, dictando dicho Organo, resolucion de fecha 31-5-2.010 , declarando anular la resolución de fecha 14-10-2.009, reponiendo las mismas al momento de dictar sentencia, para darle a ésta nueva redacción que incluya expresión clara y suficiente de los hechos probados, en punto a la contradicción subrayada por el Alto Tribunal.

Hechos

Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El acusado, Heraclio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 13 Diciembre 1995 constituye la sociedad unipersonal "Nueva Vereda S.L. con un capital de 3.500.000 pts, de la que asume el cargo de Administrador. La Sociedad adeuda en 1996, al menos, según se desprende del Registro de la Propiedad (f. 409 de autos), con referencia a juicio ejecutivo 65/96 del Juzgado num. 2 de Manzanares, a Mármoles Valdepeñas la cantidad de 4.500.000 pts. Esta sociedad fue declarada judicialmente en quiebra necesaria por auto del Juzgado num. 2 de Manzanares en procedimiento 218/2001 mediante auto de 23 Abril 2002 según, se desprende del Registro de la Propiedad, (f. 284 ) sin que conste otro dato en autos. En relación con dicha entidad, el Registro Mercantil certifica a fecha de 26 Febrero 2005,(f. 281 y ss) que la hoja registral se halla cerrada por: 1) No haberse practicado depósitos de cuentas anuales de año alguno y 2) por haber causado baja provisional en el índice de sociedad de la Agencia Tributaria por acuerdo del 14 Diciembre 2000.

SEGUNDO.- El expresado acusado, como legal representante de la mencionada mercantil, en su condición de promotor y constructor del complejo de viviendas a construirse en solar sito en la confluencia de las calles Toledo y San Pedro de la localidad de Manzanares, cuya escritura de compraventa, a tenor del historial registral, (folio 406 de autos), de la finca por parte de Nueva Vereda S.L. es de 27 Mayo 1998, inscrita en el Registro de la Propiedad el 6 Agosto 1998, sin capacidad financiera previa, no habiéndose provisto de seguro o aval para devolver en su caso las cantidades a recibir, ni aperturadas las cuentas especiales impuestas por Ley, ni contando siquiera de organización administrativa mínima para el debido control de su actividad, suscribió con Jesús Carlos , necesitado de una vivienda dado que se encontraba en situación de separación matrimonial y su excónyuge había pasado a ocupar la vivienda familiar, en Febrero de 1997, contrato privado de compraventa en virtud del cual y por un precio de cuatro millones de pesetas, el acusado se obligaba a entregar al Sr. Jesús Carlos , con fecha limite de Noviembre 1998, un piso sito en dicho complejo, formado por dos dormitorios, salón cocina, baño y terraza, de aproximadamente setenta metros cuadrados, ochenta construidos; sin mayor puntualización sobre su ubicación, pero mostrándole para conferirle confianza, a modo de prototipo de cómo sería sus interiores y exteriores asi como calidades, un piso de una construcción en c/ DIRECCION000 , Entrega que habría de efectuarse, en principio para Mayo 1998 y que se prorrogó hasta Noviembre de ese mismo año de 1998. Posteriormente, en fecha 11 Agosto 1997, la parte compradora abonó la totalidad del precio indicado y el importe del IVA, ascendente a 280.000 pts. (1.682Ž83 euros).

TERCERO.- El 25 Agosto de 1997, el expresado acusado y con igual ánimo descrito, suscribió sendos contratos privados de compraventa a cuya virtud de los cuales y por el precio de cuatrocientas mil pesetas mas el IVA, en cada uno de ellos, el acusado se obligaba a entregar, con fecha limite de Noviembre 1998, a cada comprador, el mencionado Sr. Jesús Carlos en un caso y en otro, a su compañera sentimental, Encarna , las plazas de garaje num. NUM003 y NUM004 , ubicadas en el mismo complejo de viviendas antes señalado, siendo abonados sus precios mas el IVA de 64.000 pts (384Ž65 euros) por cada una de ellas.

CUARTO.- Como se acercaba la fecha limite fijada para entrega de la nueva vivienda y esta no se hallaba terminada, el acusado cede a los aquí querellantes, ante las insistencia manifestadas por ellos acerca de que precisaban una vivienda, en fecha no determinada, pero en el mes de Octubre 1997 (f. 307) la ocupación de un pequeño apartamento en la c/ DIRECCION000 num. NUM001 - NUM002 de Manzanares, hasta tanto se concluía la obra y se les hacia entrega de la vivienda adquirida, que el acusado indico sería en unos meses. Tal cesión, ni sus condiciones, fue objeto de plasmación en documento alguno. Los querellantes, como quiera que habían tenido descendencia y era pequeño el piso, se trasladaron a vivir al domicilio de los padres del Sr. Jesús Carlos , dejando en el primero el mobiliario y enseres hasta tanto se podían trasladar a una nueva residencia en un adosado que se adquirió por el querellante al comprobar que pasaba el tiempo y ni se terminaba la construcción ni tenía garantías de que finalmente se le entregara la vivienda adquirida. En esta situación, durante algunos meses, coincidiendo con el verano de 1999, al ir a recoger unos efectos al piso ya no pudieron entrar porque habían cambiado la cerradura de la puerta de acceso. Por la desaparición de tales muebles y enseres se sigue la causa penal PA 25/06-L (antes Previas 573/02) del Juzgado num. 2 de Manzanares contra el aquí acusado y contra D. Adolfo .

El referido piso cedido por el acusado no era de su propiedad, siendo objeto de procedimiento judicial para recuperarlo por el propietario Sr. Adolfo , al que el acusado le entregó las llaves del mismo en acta de comparecencia judicial del 7 Noviembre 2001 (f. 385).

QUINTO.- El acusado, al menos en dos casos más, llevó a cabo contratos de compraventa de la misma construcción y mismas condiciones económicas, respecto de los que se produjo acuerdo escrito de resolución con obligación de devolver el dinero del precio recibido pero sin que los interesados lograran voluntariamente tal cumplimiento, sino que tuvieron que iniciar el correspondiente proceso civil.

SEXTO.- La edificación se halla concluida, pero al día de la fecha, ni el acusado ha devuelto a los querellantes cantidad alguna de la recibida por el precio de las compraventas, ni se les ha otorgado escritura pública de los bienes en cuestión; los que en la actualidad figuran a nombre de terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Al inicio del juicio por la defensa se suscitó cuestión prejudicialidad civil a tenor de lo que dejó interesado en su escrito de calificación y que el Tribunal derivó su respuesta para este momento. En relación con tal particular, ha de ponerse de manifiesto, antes que nada, que la cuestión fue suscitada por la parte en fase de instrucción de la causa mediante escrito de 9 Marzo 2006 a lo que el Juzgado acordó no suspender este procedimiento penal. A parte de que, ciertamente, nada hubiera impedido al aquí acusado promover el procedimiento civil que estimara oportuno para obtener en su caso un reconocimiento a su favor del planteamiento que se mantiene hasta el presente trámite como es que los querellantes le deberían una cantidad por el alquiler y gasto del piso que les cedió y sobre cuya liquidación no se efectuó por falta de acuerdo entre las partes, sobre la base, asimismo, de que se produjo a los pocos meses de la compraventa una resolución verbal, es lo cierto que en el caso, ni se ha aportado documentos que posibilitaran entender su tesis, ni tampoco, el planteamiento efectuado, impediría, a los efectos del art. 4 y ss Lecrim. llegar al pronunciamiento que establecemos a partir de los tipos penales atribuidos de Esfafa y/o Apropiación indebida. Consiguientemente, no procede la suspensión de la causa penal y pasamos a exponer el enjuiciamiento que hacemos del fondo del asunto.

SEGUNDO.- La defensa ha preconizado su absolución sobre la idea reiterativa de que voluntariamente los querellantes habrían resuelto los contratos a los pocos meses de efectuada la compraventa. Mas este argumento no se compadece bien cuando se sostiene, igualmente, que se les cedió el piso de c/ DIRECCION000 NUM001 de la misma localidad, que los querellantes explican fue que el acusado se lo dejaba durante unos meses ya que en poco se terminaba la obra. No se estipuló mediante documento alguno tal cesión y en las condiciones reales por las que se hacia, ni siquiera se ha justificado los supuestos pagos de alquiler que el acusado habría estado pagando al propietario del piso cedido, simplemente una mera relación confeccionada por el interesados con algún dato acerca de los gastos lógicos de la comunidad. A diferencia de lo cual en el juicio se ha puesto de relieve que otros casos de compradores de viviendas en el mismo complejo, tales que el matrimonio Everardo y Magdalena , así como D. Luciano , la resolución se produjo por escrito y hubieron de recurrir a los Tribunales para obligar al acusado a que les devolviera la cantidad entrega acordada en dicho documento resolutorio.

TERCERO.- Al entender de esta Sala, los hechos declarados probados constituyen más adecuadamente un delito continuado de Apropiación indebida, imputado exclusivamente por la Acusación Particular, del art. 252 que precisamos en relación al 248, 250, 1,1º y 74 del mismo Texto Legal. Por lo que hace al tipo de la Estafa de los arts. 248, 250.1.1º y 74 CP consideramos que no se halla realizado por cuanto en el actuar del acusado, tanto al momento de suscribir los contratos, como en su proceder posterior, no se detecta maniobra engañosa alguna por la que los adquirentes de los inmuebles hubieran incurrido en error y habrían efectuado los importes convenidos en los contratos. El acusado ciertamente es protagonista de una situación nada ejemplarizante para el mundo de la construcción en la medida que, como el mismo señalo en el juicio, solo él realizaba únicamente las distintas facetas que comportaban el proceso constructivo. La edificación se ejecutó si bien tardó mas tiempo de lo previsto pero la culminó y se vio apoyada con préstamo hipotecario del Banco Santander por 89.950.000 pts., según se desprende del Registro de la Propiedad (472). Sin embargo, se dan perfectamente los elementos integradores del delito de Apropiación Indebida cuya comisión se caracteriza: 1º) por recibimiento del dinero, en el caso, en virtud de contrato que produce la obligación de entregar la cosa con la que se vincula o reintegrar en otro caso su importe; 2º por el acto de la apropiación o la distracción y 3ª) por el nexo de la culpabilidad en cuanto reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro (SSTS 2257/2001 de 26 Noviembre y 705/2002 de 21 Marzo . El delito se consuma cuando se incumple la obligación, en el caso, de entregar los bienes inmuebles o reintegrar las sumas recibidas por ellos, y, por el contrario, se retiene ñla posesión del dinero o bien en provechoso del poseedor (SSTS 448/2000 de 31 Julio y 1248/2002 de 12 Julio .

CUARTO.- En el supuesto concreto enjuiciado, el acusado, dedicado a la actividad de la construcción, habría de conocer las obligaciones que le impone la Ley 57/68 que en el art.1 se dispone con carácter imperativo que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas y que pretendan obtener entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante un contrato de seguro o por aval para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Del mismo modo dicha legislación impone la existencia de cuenta bancaria especial para depositar las cantidades anticipadas de las que solo puede disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Por el contrario, el acusado omitió todo ese proceder normativo, expresivo del titulo por el se producía la obligación de entregar o devolver, incorporando las sumas recibidas a su patrimonio en lugar de reintegrarlas (SsTS, 7 Febrero 2005 y 16 Enero 2006 , entre otras.) No caben las agravantes típicas, significadas por la acusación particular, apartados num. 6 y 7 del art. 250 CP , de modo meramente enunciativo sin explicación en su informe de porque habrían de concurrir en contraposición a la no postulación de la acusación oficial. La Sala no puede compartir la concurrencia de ninguna de ellas en atención, por la primera, a que el montante total defraudado, ya conjunta ya separadamente, no es relevante a tales efectos dado que la STS 188/2002 de 8 Febrero fijo la cuantía del delito de apropiación indebida de especial gravedad en 36.060Ž73 euros, sin perjuicio de su mejor encaje en lo previsto en el art. 74 CP y, de otra, el abuso de confianza, al ser inherente al tipo, para su apreciación ha de referirse, y en el caso no se ha acreditado la preexistencia de relaciones personales entre la victima y defraudador; es decir, el presupuesto de la agravación ha de responder a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación indebida (SSTS 28-5-2002 y 4-2-2002 entre otras).

QUINTO.- La defensa, desde luego, no ha acreditado de modo alguno, la existencia de que se produjera la tal resolución contractual que sitúa a los pocos meses de la firma de los contratos. Lo cierto es que, a diferencia de los otros supuestos en que el acusado si llevo a cabo la resolución, para nada se documento en el caso. Se razona que no es de extrañar dada la confianza entre las partes y que tampoco se llevo a efecto de manera escrita cuando se les cedió la ocupación del piso. Mas en el contraste de tales ejemplos, la justificación de la cesión del piso deviene comprensible del hecho mismo de un efectivo retraso en la entrega de la vivienda que comportaba daños y perjuicios para los adquirentes imputables exclusivamente al vendedor acusado que siendo evidentes no se les ha reclamado al verse compensados los perjudicados con tal ocupación gratuita; en tanto que para dejar sin efecto la resolución de un contrato escrito se requiere que del mismo modo se realice por escrito y se precisen las consecuencias del nuevo negocio jurídico.

SEXTO.- El tribunal ha formado su convicción tras el examen y valoración de las pruebas validamente practicadas en el plenario con observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. El acusado expresado que él, por sí y únicamente, lleva todo el negocio. Ha reconocido la realidad de los contratos, en cuanto a la adquisición que comprenden y el pago del precio, pero ha esgrimido una supuesta resolución verbal de los mismos, no habiendo devuelto los precios percibidos por falta de liquidación, la que habrían de hacerse computando los gastos de alquiler que durante años se generaron por ocupación de un piso que les facilitó a los querellantes y que se produjeron diversas negociaciones. El querellante adquirente de la vivienda, Sr. Jesús Carlos , puso de manifiesto que la adquisición le resultaba precisa por su situación personal derivada de su separación y no disponer de vivienda propia que ocupar con su nueva pareja. Que no hubo en absoluto resolución y que el piso que les facilito el acusado fue por unos meses mientras se terminaba la obra. Que le daba largas continuamente pero que ni les devolvía los precios pagados por los inmuebles ni les otorgaba escrituras. Que no querían llegar a la necesidad de presentar la querella que ante tal panorama llegaron a plantearse quedarse con una parte diáfana de la obra, de mayor extensión que la vivienda adquirida y hacer la obra pero no se concreto en nada. La otra querellante, ha coincidido en señalar el hecho de los contratos, el pago del precio y la necesidad de ocupar una vivienda pero que como era pequeño el piso proporcionado, al tener descendencia, se hacia difícil y hubieron de trasladarse a casa de sus suegros hasta poder ir a vivir a una nueva casa adosada a donde pensaban trasladar sus objetos y muebles, pero que hacia el verano de 1999, en una de las visitas al piso, no pudieron entrar porque habían cambiado la cerradura de la puerta de acceso al mismo. Los testigos, Everardo , Magdalena y Luciano , informan de que adquirieron en el mismo complejo que los querellantes una vivienda, con entrega de la misma cantidad y que como no le entregaban la vivienda en el plazo pactado y no veían que la obra fuera a realizarse, lograron la resolución de sus contratos pero que hubieron de reclamar judicialmente para conseguir la devolución del precio. Por otro lado, la prueba documental tiene su virtualidad en los contratos de compraventa de que se trata en el caso, información del Registro de la Propiedad, Certificación del Registro Mercantil y Certificación del Ayuntamiento (folio 288) que señala la fecha de 1 Abril 1997 como la concesión de la primera licencia de obra, señalando como posible que el objeto de compra este en la segunda fase y sin poder informar sobre la fecha concreta de terminación de las obras.

SEPTIMO.- De los hechos criminales determinados es responsable en concepto de autor a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , el acusado en esta causa sin concurrencia de circunstancias modificativas.

En orden a la individualización de la pena, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos representada siempre cuando se trata de la adquisición de una vivienda y la personalidad criminal del acusado que ha mantenido con los querellantes una actitud distinta a otros casos sabiendo de su ilicitud y del perjuicio que con ello irrogaba, en relación a la pena prevista para la conducta reprochada, se considera proporcionado la imposición de CUATRO AÑOS DE PRISION, derivada de su encuadre en la mitad superior por la agravación de una de las apropiaciones, al tratarse de vivienda, así como por la propia reiteración de la conducta delictiva; con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES con cuota diaria de doce euros, proporcionada suficientemente a la capacidad económica que implica la propia actividad de promoción de viviendas, bajo apercibimiento de la responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de liberad por cada dos cuotas.

OCTAVO.- En aplicación de lo preceptuado por los arts. 109 y sss del Código penal , el responsable penalmente también lo es civilmente y en este sentido procede condenar al acusado a que pague a D Jesús Carlos la cantidad de Jesús Carlos , la cantidad de cinco millones trescientas cuarenta y cuatro mil pesetas ( 28.512Ž01 euros) y a Dª Encarna , la cantidad de 464.000 pts (2.788Ž70 euros); mas con los intereses moratorios desde Diciembre 1998, inclusive, hasta la fecha de esta sentencia y a partir de ella con los procesales del art. 576 LEC .

No procede decretar las nulidades de compraventa e inscripciones registrales interesados por la Acusación Particular por no haberse acreditado con evidencia la correspondencia entre los objetos de las compraventas de esta causa y la final configuración real en el Registro de la Propiedad y, en cualquier caso, por estar a nombre de terceros y no haber tenido presencia alguna en el proceso. La indemnización establecida satisface la consecuencia jurídica derivada de la comisión delictiva realizada por el acusado.

NOVENO.- De conformidad con lo previsto en el ar. 123 CP se imponen al acusado las costas, incluidas las de la Acusación Particular, pues no en balde ha prosperado la calificación delictiva por ella propuesta.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación al caso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado, Heraclio , del delito de Estafa que era acusado por el Ministerio Fiscal y le CONDENAMOS, como autor penalmente responsable de un Delito continuado de Apropiación Indebida, ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y MULTA DE DIEZ MESES con cuota diaria de doce euros bajo apercibimiento de responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas pendientes de pago; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y, asimismo, le condenamos a que pague en concepto de indemnización a Jesús Carlos la cantidad de 28.512Ž01 euros y a Encarna la cantidad de 2.788Ž70 euros; mas con los intereses moratorios desde el mes de Diciembre de 1998 y los procesales del 576 LEC; y al pago de las costas del juicio, incluidas las de la Acusación Particular.

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono al acusado el periodo de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 15., de la Ley 35/1995 de 11 de noviembre, BOE 12-12-95 , notifíquese la presente sentencia al perjudicado que aparece como víctima del delito objeto de este proceso, librándose los despachos necesarios al efecto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.CASERO, ASTRAY y MORENO

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.